論刑法修正與刑罰結構調整

李 翔

論刑法修正與刑罰結構調整

李 翔*

目 次

一、寬嚴相濟刑事政策下對我國刑罰結構的審視

二、刑法修正案中展現的刑罰結構調整的發展趨勢

三、修正案中展現的刑罰結構調整展望

我國《刑法》自1997年全面修訂以來，又進行了九次修訂，犯罪化和刑罰攀比化仍然是修訂的主要內容，其中廢除經濟犯罪的死刑是刑罰修訂的亮點。近年來我國經濟社會形勢發生重要變化，我國刑罰結構需做出根本性的調整，罪刑均衡原則不應僅體現于總論刑種的設置上，更應體現在刑法分則具體罪名、罪刑結構的設置上。在下一步的刑法修訂中，應著力解決經濟犯罪與侵犯公民人身權利犯罪刑罰設置倒掛的現象，真正實現“以人為本”的刑法觀。

刑法修正 刑罰結構 以人為本 寬嚴相濟

一、寬嚴相濟刑事政策下對我國刑罰結構的審視

和諧社會語境下的寬嚴相濟的刑事政策是在傳統的懲辦與寬大相結合的刑事政策基礎上的發展。其是新時期的基本刑事政策，應實踐性地轉化為刑法規范，落腳至刑事政策刑法化的道路之上。“刑罰結構合理是刑事政策和諧的軸心”，寬嚴相濟的刑事政策首先意味著形成一種合理的刑罰結構，即通過有效的整合和調控，形成運行理性、配置合理的刑罰體系。〔1〕參見姜濤：《“寬嚴相濟”刑事政策的制度基礎與價值邊界》，載《法商研究》2007年第1期。各種刑罰種類的搭配與架構，是刑罰實際運作中歷史形成并且由法律明文規定的刑罰的規模與強度，〔2〕陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第654頁。更是具體國情（歷史傳統、文化背景、統治經驗等等）、刑罰目的、刑事政策的集中反映，決定刑罰機制內部環境，構成整體刑罰功能的基礎。〔3〕儲槐植：《論刑法學若干重大問題》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1993年第3期。

（一）刑罰的結構性缺陷

我國刑罰體系中存在明顯的“死刑過重、生刑過輕”的結構性缺陷，〔4〕陳興良：《寬嚴相濟政策與刑罰規制》，載《法學雜志》2006年第4期。刑罰輕重失當、刑罰結構倒掛、刑罰攀比現象突出，這也是導致我國刑罰功能發揮不佳的一個原因。

1.刑罰結構倒掛的體系混亂

我國現行刑罰結構總體上存在著“當重不重”、“當輕不輕”的倒掛性局面，〔5〕賈成寬：《刑罰的結構性缺陷及其化解——以寬嚴相濟刑事政策的刑法化為視角》，載《甘肅社會科學》2009年第3期。刑罰輕重與犯罪的社會危害性大小相反，嚴重違背了罪刑相適應原則。“犯罪因為所侵犯的社會利益不同而存在由重到輕的次序排列階梯，因此，立法者應該將刑罰也按由重到輕的次序排列階梯，并將重刑分配于重罪，輕刑分配于輕罪，使刑序與罪序相結合。”〔6〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第66頁。刑罰的輕重配置應由犯罪的社會危害性大小決定，而在現行刑法中，財產類犯罪與經濟類犯罪的刑罰設置存在明顯的倒掛現象，表現為刑法中財產類犯罪的社會危害性比經濟類犯罪的社會危害性低，但就其適用的刑罰而言，財產類犯罪明顯重于經濟類犯罪。

以盜竊罪為基準，其與貪污罪對比，二者都是侵犯財產的犯罪，比較二者的犯罪標準和量刑幅度可知，盜竊罪數額最低1000元即可構成犯罪，而貪污罪數額最低5000元才構成犯罪，盜竊的刑罰配置要重于貪污罪。但是，盜竊的社會危害性難道比貪污罪大嗎？二者同屬貪利性犯罪，盜竊罪是典型的侵犯財產關系的犯罪，侵犯的是單一客體，并不危及國家、社會安全和公民的人身權利。而貪污罪的主體是國家工作人員，其利用職務之便將國家公共財物據為己有，嚴重損害了國家機關及公務人員行為的廉潔性，其社會危害性較之盜竊罪有過之而無不及。我國歷代刑律對貪官污吏無不予以嚴厲打擊，立法者本著“從嚴治吏”的精神，將貪污賄賂罪的最高刑規定為死刑，符合我國當前同這類犯罪斗爭的實際情況。〔7〕參見曹子丹：《我國刑法中貪污罪賄賂罪法定刑的立法發展及其完善》，載《政法論壇》1996年第2期。從罪量角度考量，貪污罪與盜竊罪個罪本身都達到了罪刑均衡，〔8〕參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版。但二者對比，就法定最高刑而言，盜竊罪的法定最高刑也曾達到死刑。兩罪對比，明顯暴露出貪污罪與盜竊罪二者法定刑與社會危害性的倒掛。

2.刑罰攀比下的重刑化走向

改革開放以來，隨著社會結構的變化和經濟社會的發展，大量經濟類犯罪和涉暴力犯罪層出不窮。為保障社會穩定，全國人大陸續通過了一系列單行刑法，這些補充性的刑法規定或加重了刑罰，或對大量犯罪增掛死刑，由此導致了刑罰互相攀比、無限加重的趨勢。〔9〕周光權：《刑法修改的規模定位與制度設計》，載《法學》1997年第1期。這種罪與罪之間法定刑的攀附和追隨，不僅導致犯罪所受到的刑罰背離行為自身的社會危害性，更使我國法定刑配置違背了公正刑法的價值目標。

罪與罪之間刑種與刑度的互相攀比，著重表現在死刑罪名的擴張上。在1979年《刑法》中，我國設置死刑罪名共28個，僅限于嚴重危害國家政權或嚴重危及公共安全、公民人身權利和公私財產所有權的犯罪行為。隨著經濟環境的變化，破壞社會經濟秩序犯罪的突出，死刑適用范圍一再擴大，死刑的法定刑被配置到侵犯普遍社會關系的犯罪，如破壞社會管理秩序、經濟秩序等的犯罪行為。由于刑法內部的協調和攀比，高比例死刑的存在必然提高徒刑的幅度，使徒刑量在總體上處于較高水平。修訂后的《刑法》較大幅度地削減了死刑罪名，但從世界發展潮流來看，死刑罪名仍然過多，誘使我國刑罰仍繼續著趨重攀比現象。如我國《刑法》第358條規定的組織賣淫罪的法定最低刑為5年有期徒刑，法定最高刑曾達死刑，與故意殺人罪對比猶顯偏重。這也使得分則第六章第八節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中的其他犯罪競相與組織賣淫罪的法定刑攀比，如現已成為歷史的嫖宿幼女罪，原法定刑規定，嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。這一法定刑配置比故意殺人罪、強奸罪的法定最低刑都高。

（二）個罪法定刑的內部失衡

從微觀層面看，刑罰的不協調體現在個罪的法定刑設置上，主要表現在個罪的法定刑幅度不合理、單位犯罪法定刑單一且畸輕。

1.罪種法定刑幅度不合理

“刑罰幅度是國家刑罰目的的凝聚態”，罪刑相適應原則的數量化是設置合理的罪種法定刑幅度的標準。〔10〕儲槐植：《刑罰現代化：刑法修改的價值定向》，載《法學研究》第19卷第1期。個罪應根據具體犯罪的不同情節和社會危害程度，充分運用基本構成和加重構成的技術，設立法定刑的刑度，規定幾個輕重有別而又合理銜接或交叉構成的法定刑的刑度，并在每個刑度之內，設立可供選擇的刑種幅度。〔11〕參見陳興良：《罪刑均衡的立法確認》，載《檢察理論研究》1996年第5期。

刑罰幅度具體可以從量刑檔次、同一量刑檔次內的跨度以及同一量刑檔次內可以選擇的刑種等方面體現。以我國現行《刑法》的規定為例，許多條文在法定刑分解后的量刑檔次幅度過大，以典型的盜竊罪為例，盜竊罪有三檔法定刑，所涉刑罰橫跨管制至死刑（《刑法修正案（八）》修改后至無期），附帶罰金或沒收財產，實為世界立法例所罕見。“在法治國家，如果量刑范圍從0到30年甚至更長而且取決于擁有不受約束的自由裁量權的法官時，法治國家也就不復存在……結果只是無數沒有公平正義理念所要求之一致性的量刑的堆積。”〔12〕轉引自盧勤忠：《中國金融刑法國際化研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第318頁。雖然合理的量刑檔次的跨度并沒有一個貫穿始終的統一的標準，但是，對于同一種量刑情節的同種犯罪行為，既可以判處10年有期徒刑也可以合法地判處死刑，這種不合理性僅憑樸素的價值觀就顯而易見了。以貪污罪為例，貪污數額過億與貪污10萬元屬同一量刑區間，修正案將數額標準變為情節標準，也只是在形式上掩蓋了數額與量刑的矛盾，如果再因情節的彈性和模糊導致量刑檔次適用的錯位，量刑的畸輕畸重就難以避免，無法從根本上解決貪污罪法定刑配置的失衡。〔13〕參見儲槐植、梁根林：《論法定刑結構的優化——兼評97刑法典的法定刑結構》，載《中外法學》1999年第6期。量刑幅度的缺陷在金融犯罪的刑罰配置中表現得尤為突出。我國金融犯罪的刑罰突出表現為檔次少、跨度大、刑種多，有超過一半的金融犯罪的罪名法定刑只有兩檔，這些犯罪的刑罰幅度或從3年有期徒刑到死刑，或從拘役到7年有期徒刑、10年有期徒刑、15年有期徒刑，過寬的法定刑幅度延展了司法人員的自由裁量權，實踐中同罪不同罰的現象突出。〔14〕參見劉憲權：《金融犯罪刑法學新論》，上海人民出版社2014年版，第45頁。再者，自同一個量刑檔次中，刑罰種類繁多，難以保證判決的一致性。如偽造貨幣罪法定刑幅度從3年有期徒刑到死刑，〔15〕《刑法修正案（九）》取消了偽造貨幣罪的死刑。在情節特別嚴重的量刑檔次下，也由10年以上有期徒刑直達死刑，這種對應過多法定刑的配置，為可能的司法擅斷提供了機會，也暴露了立法者對于該罪的罪質拿捏不住，從而認定模糊的問題。〔16〕參見劉守芬等：《罪刑均衡論》，北京大學出版社2004 年版，第99 頁。

2.單位犯罪法定刑不足

我國《刑法》對單位犯罪的處罰以雙罰制為原則，以單罰制為例外。在單罰制的情形下，單位的刑事責任能力轉嫁給單位的主管人員和其他直接責任人員，單位并不直接承擔刑事責任。即使是在雙罰制情形下，也只能對單位判處罰金。罰金刑的附加刑屬性使得在單位犯罪中，對單位本身并沒有設立主刑。而著眼于單位金融犯罪，我國《刑法》中所有的單位金融犯罪就單位刑罰僅規定“對單位判處罰金”，不同于自然人犯罪的限額罰金，單位犯罪并沒有規定具體罰金數額，這種方式明顯違背了“刑罰的明確性原則”，有違反罪刑法定原則之嫌。〔17〕參見劉憲權：《論我國金融犯罪的刑罰配置》，載《政治與法律》2011年第1期。我國刑事立法與刑事司法的脫節，絕大多數是因為立法過剩而致法律虛置，唯獨此處是立法不足而導致法律短缺。〔18〕參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第147 頁。這種立法不足，在自由刑難以適用的法人犯罪中，使得司法機關囿于現行刑罰結構的缺陷，面臨無法對法人犯罪投入必要刑罰量的尷尬局面。〔19〕梁根林、黃伯勝：《論刑罰結構改革》，載《中外法學》1996年第2期。借鑒國外的立法例，許多國家對單位犯罪規定了多樣化的刑罰方法，罰金以外更是大量適用資格刑，如解散法人組織、禁止從事職業性或社會性活動、關閉法人的某些部門等。此外，在自然人和單位均能構成的犯罪中，單位犯罪和自然人犯罪的刑事責任輕重往往存在較大差異。我國《刑法》對單位犯罪的法定刑配置往往低于自然人犯罪。以受賄行為為例，單位受賄罪中，單位判處罰金，直接責任人員處5年以下有期徒刑或拘役，而在自然人受賄罪中，犯受賄罪的自然人最高可被判處死刑。似乎單位犯罪成了自然人犯罪的“免死金牌”，但單位犯罪的社會危害性并不比自然人犯罪的危害性低。認為“單位犯罪不同于自然人單獨犯罪，在追究單位犯罪中自然人的刑事責任時，理應比自然人單獨犯罪輕一些”〔20〕張文、賈愛英：《關于單位犯罪的幾個問題》，載《北京大學學報》2001年第4期。的觀點是沒有理論依據的。雖然單位犯罪主觀上是為單位牟取利益，而自然人犯罪主觀上是為自己的利益，但社會危害性實質上是對一個國家整體社會利益和既定社會秩序的損害。〔21〕參見楊興培：《犯罪構成原論》，中國檢察出版社2004年版，第170頁。無論是受賄罪還是單位受賄罪，都對國有單位正常管理活動和聲譽造成了侵害，很難說明二者社會危害性的差異，而刑罰配置上的差異使得單位犯罪的刑罰無法體現均衡性和一致性。

（三）刑種實踐適用的缺陷

立法上完美的刑罰體系設計更像是原則性的規定，面對實踐中的現實問題，刑種設計層次的科學合理需要落腳在刑罰具體適用的過程。事實上，學者對我國刑罰“生刑過輕”的論斷，主要是由于實際執行而非《刑法》的規定本身。這主要體現在以下幾個方面。

首先，死刑與死緩之間的不協調。死緩作為我國死刑的一種執行方式，起著死刑立即執行的替代措施的作用，對于減少死刑實際執行數量有著重要的舒緩作用。但是，我們必須認識到，判處死刑緩期2年執行，是以犯罪分子罪大惡極可以掛靠死刑為基礎的，并不是沒有邊界地“緩”下去。現階段的司法實踐對死緩犯過于寬松的減刑問題應引起重視。根據司法解釋的規定，死緩犯經一次或幾次減刑后，實際執行刑期不少于15年（不含死刑緩期執行的2年），即死緩的下限僅相當于有期徒刑17年。司法實踐中，被判處死緩的，一般實際關押在20年左右即可重獲自由。于是，一個人如果被認為罪行極其嚴重，要么判處死刑立即執行，要么被判處死刑緩期2年執行，基本上羈押20年左右即可重返社會，生死全在乎法官自由裁量的“一念之間”。死緩制度的嚴厲性與死刑立即執行之間差距過大，嚴重妨礙了其懲罰犯罪功能的發揮。

其次，死緩實為不死，無期卻是有期，同樣的問題也出現在了無期徒刑方面，與當代國外許多立法例相比，我國現行《刑法》的有期徒刑上限總體上偏低，雖然限制減刑下無期徒刑實際執行刑期延長，但整體來說，其相對于對“無期”的期待仍然過短。〔22〕參見趙秉志：《〈刑法修正案（八）（草案）〉熱點問題研討》，載《刑法論叢》2010年第4卷。《刑法修正案（九）》在貪賄犯罪中，單獨規定貪賄犯罪限制減刑，適用“終身監禁”。筆者認為，與其規定“終身監禁”創設新的刑罰概念，不如改變刑期設置，延長無期，同時公正執行減刑、假釋制度，適當提高有期徒刑刑期有利于有期徒刑與其他刑種尤其是無期徒刑和死刑之間的合理銜接。〔23〕參見田文昌、顏九紅：《簡論中國刑罰制度改革》，載《法學雜志》2006年第1期。刑法是具有法律強制力的法律規則，是有機統一的整體，而不是單個規則的生拼硬湊。在總則外對單獨一類犯罪創設刑罰新概念的立法方式，實難茍同。

最后，管制刑在司法實踐中的虛置。管制是我國所獨創的一種刑罰方式，其作為一種限制自由刑，屬于輕刑范疇。從理論上講，管制的存在應當是司法實踐中對付輕微犯罪、偶犯、初犯、未成年犯的一種有效措施，是我國“寬嚴相濟”刑事政策下對刑罰輕緩化要求極好的回應。但是，由于管制刑的立法規定內容空洞，沒有制裁性的措施作為后端和保障，以致于實踐中判決以后形成了不管不制的局面，刑罰設計的初衷根本得不到真正的實踐。司法實踐中，各地法院判處管制的案件極少，管制刑已名存實亡。

此外，附加刑的適用也是實踐中的突出問題。我國的資格刑主要以剝奪政治權利為內容，設置單一，其概括性立法模式要求只要是剝奪政治權利就是不加選擇地適用《刑法》中所規定的資格刑的全部內容，在刑罰適用上針對性小、靈活性差，無法有效發揮刑罰的功能。〔24〕參見黃燁：《寬嚴相濟刑事政策背景下我國資格刑的新解讀》，載《河南省政法管理干部學院學報》2009年第3期。經濟犯罪的刑罰設置根本沒有資格刑的地位，即使在危害國家安全犯罪的刑罰適用中，也甚少單獨適用資格刑，有的法院幾乎從未獨立適用過剝奪政治權利。〔25〕參見田宏杰：《寬容與平衡：中國刑法現代化的倫理思考》，載《政法論壇》2006年第2期。而罰金刑的實踐適用也遭遇困境。事實上，罰金刑無需普遍配置，而是應根據犯罪性質及刑罰目的而設置，以免造成過剩或虛置。就罰金刑的本質而言，作為一種輕于管制、拘役等自由刑的財產刑，可以單獨適用于輕微的犯罪或者應該主要適用于經濟犯罪和貪利性犯罪，侵犯人身權利和公共安全的犯罪并無適用罰金刑的必要。〔26〕參見高漢成：《罰金刑在近代刑法中的確立——以1907年大清刑律草案的相關規定為視點》，載《政法論壇》2007年第4期。而《刑法》分則第二章危害公共安全罪中原僅就第137條的工程重大安全事故罪及其單位犯罪規定了罰金刑，后修正案增設危險駕駛罪并配置罰金刑，有違罰金刑適用的本質要求。

二、刑法修正案中展現的刑罰結構調整的發展趨勢

作為刑法規制犯罪主要手段的刑罰，事涉人之生命、自由、尊嚴與財產諸種重要法益，故刑罰制度可以作為考察一國立法者對其國民重要法益之重視程度及其執政理念的基本視角，或者說刑罰制度乃是立法者刑罰觀念的折射。〔27〕馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第801頁。刑法修正案針對刑罰部分的修訂表現出如下幾方面的特征，而這些特征也顯露出我國刑罰制度發展趨勢的些許端倪。

（一）廢除死刑取得實質進展，但加重生刑不無遺憾

我國1979年刑法典中規定有28個死刑罪名，后根據懲治犯罪的需要及刑事政策的調整，刑事立法對經濟犯罪和危害社會治安的犯罪奉行從嚴打擊的方針，通過單行刑法大量增加適用死刑的罪種，死刑適用范圍持續擴大，至1997年刑法典頒布前，刑事立法中設有死刑的罪名有71種。1997年刑法典中規定了68種死刑罪名，2011年《刑法修正案（八）》廢止了13種非暴力、經濟類犯罪的死刑，〔28〕《刑法修正案（八）》取消的13個非暴力性犯罪的死刑罪名是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。這是我國嚴格限制死刑在立法上邁出的重要一步。《刑法修正案（九）》堅持廢除死刑的大方向，廢除9個罪名的死刑，〔29〕《刑法修正案（九）》取消的9個死刑罪名是：走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，阻礙執行軍事職務罪，戰時造謠惑眾罪。其中對偽造貨幣罪、集資詐騙罪死刑的廢除，將使我國取消純粹經濟類犯罪死刑的工作目標初步達成，是我國死刑控制方面的一個重要里程碑。刑法分則第十章“軍人違反職責罪”，出于對軍隊紀律的強調以及對軍事行動的重視，向來是死刑罪名的集中區，該章28個條文規定有32個罪名，其中死刑罪名達12個，且該罪與其他未規定死刑的軍職犯罪危害程度相當，未對人身、財物或軍事行動造成根本性影響，與“性質極其嚴重”的死刑要求無法匹配，且實踐中適用頻率低，此次修正案對戰時造謠惑眾罪死刑的廢除，成為取消軍職罪死刑的“試水點”。

兩次刑法修正案推進了死刑罪名的廢除，整體上達到了刑罰輕緩的趨向，但廢除的大多屬于司法適用上備而少用、甚至不用的虛置條款，僅是對死刑擴大適用的遏制和矯正。〔30〕參見趙秉志：《〈刑法修正案（八）（草案）〉熱點問題研討》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第4卷），法律出版社2010年版，第26-27頁。此外，修正案在廢除死刑罪名的法定刑調整中加重了部分罪名的法定刑，使得廢除死刑的刑罰輕緩化走向實質轉為加重加刑的立法走向。如傳授犯罪方法罪原最高刑配備至死刑，自1997年全面修訂刑法典之后，司法實踐中該罪基本沒有適用過死刑。《刑法修正案（八）》廢除了傳授犯罪方法罪的死刑，重新劃分了該罪的法定刑檔次。傳授犯罪方法的，情節特別嚴重的情況下由原可判處“無期徒刑或者死刑”改為“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，同時“情節嚴重的”，由原來的“五年以上有期徒刑”改為“五年以上十年以下有期徒刑”。這種對廢除死刑罪名的法定刑調整實質上造成了刑罰整體加重的趨勢。這種配刑不當使得修正案對刑罰配置的修改仍未達到“系統構建一套類型齊全、措施合理、功能銜接、結構嚴謹的刑罰體系”〔31〕王利榮：《我國刑罰體系結構再協調問題之思考——以〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉為分析樣本》，載《法商研究》2011年第3期。的要求。我國刑法長期以來“存在重刑主義傾向，死刑、無期徒刑和長期有期徒刑占有相當大的比重，與當今國際社會輕刑化的趨勢不合拍”。〔32〕趙秉志：《我國刑事立法領域的若干重大現實問題探討》，載《求是學刊》2009年第3期。在現階段，完全排除死刑適用的可能性不大，但仍需要進一步擴大死刑廢除的范圍，同時謹慎生刑的加重。

（二）局部創新性嘗試，謀求刑罰制度整體合理

在未來的刑法修訂中，刑罰制度的創新性修改必不可少。為配合削減死刑，刑法修正案體現出對我國刑罰結構進行整體調整的意圖，其中被判處管制、緩刑的禁止令，為擴大適用管制、緩刑等開放性刑罰、消除公眾的擔憂創造條件，強化減刑、假釋的監督，可以防止司法腐敗對司法公信力造成的沖擊。〔33〕參見劉仁文：《對〈中華人民共和國刑法修正案（八）草案〉的幾點意見》，載《法學雜志》2010年第12期。對于要不要提高“生刑”的問題，修正案采納了我國刑法“死刑太重、生刑太輕”的觀點，在削減死刑同時，作出了提高生刑的規定，這一點在《刑法修正案（八）》中體現得尤為明顯。首先，《刑法修正案（八）》延長了無期徒刑的實際執行期限，將無期徒刑犯的實際執行最低刑期由10年提高至13年，增加了無期徒刑的嚴厲性。這在一定程度上是對我國刑罰結構缺陷中“生刑過輕”的一種修正。其次，《刑法修正案（八）》嚴格了管制刑的執行，規定了人民法院可以根據犯罪情況對管制犯實施“禁止令”，“禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人”。再者，附條件提高了有期徒刑數罪并罰的刑期。根據《刑法修正案（八）》的規定，有期徒刑數罪并罰總和刑期在35年以上的，實際刑期最高不能超過25年。《刑法修正案（九）》進一步細化了數罪并罰中被判處不同刑種的執行問題，特別規定“數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行”。《刑法修正案（八）》通過對死緩、無期徒刑的實際執行期限的細化，縮小了死刑、無期徒刑和有期徒刑之間的梯度，使得刑罰之間的銜接更加科學合理。值得一提的是，有學者借鑒德國刑法的相關規定，建議對某些不宜規定死刑的嚴重犯罪規定絕對監禁刑，如對那些造成國家或者人民群眾極端嚴重損失的貪污賄賂犯罪、經濟犯罪規定絕對無期徒刑，即不可假釋、減刑，以期收到良好的社會效果。〔34〕謝望原：《歐陸刑罰改革成就與我國刑罰方法重構》，載《法學家》2006年第1期。《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪增設終身監禁的刑罰，作為貪污罪中死緩和無期徒刑的有益補充，是立法者探索無期徒刑刑期延長、協調自由刑體系的一種有益嘗試。雖然在分則個罪法定刑增設“終身監禁”的做法頗受詬病，不過從另一個角度講，也可以看作是“延長生刑、減少死刑”思路的立法嘗試。

而罰金刑的調整及對“執業禁止”的探索性嘗試，被視為刑罰制度性改革的創新性信號。修正案在對刑罰的修改中，一個顯著的特征就是歷次修改大多伴隨著對罰金刑設置的微調，以至于有學者斷言，“每遇經濟犯罪或泛經濟犯罪的法條修改，必然伴之以增設或者加重罰金刑或沒收財產刑”。〔35〕邢馨宇、邱興隆：《刑法的修改：軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案（八）的評價》，載《法學研究》2011年第2期。近年來的刑法修訂，在恐怖主義犯罪、涉黑犯罪中增設財產刑，此外還就原本沒有附加刑規定的犯罪中增設罰金的并處，原設單處罰金刑改為并處罰金刑，倍比罰金或限額罰金改為無限額罰金。但總體而言，罰金刑的修改體現出欠缺體系化的缺陷。在諸如偷稅、抗稅之類的犯罪中，原本沒有附加刑的規定，單加罰金刑的并處，即足以滿足必要性的要求。而在加設附加刑的同時提高主刑的幅度，便使所增加的主刑幅度顯得多余，違反了刑罰節儉性的要求。〔36〕參見邢馨宇、邱興隆：《刑法的修改：軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案（八）的評價》，載《法學研究》2011年第2期。再者，大幅度修改罰金刑的適用方式，將單處改并處，限制罰金刑的單獨適用，不知是立法者基于對單處罰金刑易導致的刑罰畸輕的憂慮，還是對于學界“罰金刑上升為主刑”呼聲的一種變相的否定性回應？此外，在生產、銷售偽劣商品罪中，《刑法修正案（八）》僅就生產、銷售假藥罪，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒有害食品罪三罪中取消倍比罰金的規定，該節多個罪名如生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售劣藥罪則仍保留原有的“處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的規定，對于立法者修改罰金規定的標準難以揣測。《刑法修正案（九）》在對總則的修改中，完善了罰金刑減免的程序，這是體現了修正案對罰金刑的修改由分則個罪法定刑增加向總則制度設計轉變的趨勢。

隨著市場經濟的發展，各種利用職業便利而實施犯罪的現象日益突出，出于市場經濟條件下與嚴重刑事犯罪和經濟犯罪作斗爭的現實需要，亟須豐富我國刑罰中的資格刑內容。而其中設立剝奪犯罪人從事某種職業資格的刑罰不可或缺。〔37〕參見湯友洪、詹向民、張松濤：《論剝奪職業資格之刑罰》，載《法學》1994年第10期。對犯罪人從事特定職業資格的剝奪，在遏制犯罪人同類犯罪方面有釜底抽薪之效。犯罪人有人身自由，但在缺乏特定資格的條件下，想再度借職務之便進行犯罪行為將會在資格方面遇到難以逾越的障礙。〔38〕參見吳平：《資格刑研究》，中國政法大學出版社2000年版，第320頁。雖然修正案并未直接涉及資格刑的改革，但作為非刑罰處罰措施的禁止令的規定以及危險駕駛行為的入罪引發了新一輪對資格刑立法配置的思考。豐富完善刑罰體系中的資格刑類型，還是在追究刑事責任的同時加大行政處罰的力度，成為一個新的命題。〔39〕參見張偉珂：《資格刑類型擴充論——以〈刑法修正案（八）〉為視角》，載《新疆警官高等專科學校學報》2011年第4期。新出臺的《刑法修正案（九）》進一步規定了禁止從業措施，雖然立法者對其定位并非為一直以來呼聲很高的資格刑而是所謂的“預防性措施”，〔40〕關于《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》的說明，來源：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123. htm，2015年10月6日訪問。但這并不影響該規定的出臺對探索職業禁止在懲治職務犯罪、行業犯罪中的作用。當然，“預防性措施”的定位模糊以及“禁止從業”的可操作性欠缺將使得在未來很長一段時間內，該條款或法條虛置，或實踐標準不一，或將二次修改，但其開我國職業資格限制類刑事處罰措施的先河，預示著立法者對法學理論增設資格刑呼聲的反饋和將來的立法導向。

（三）個罪調整：消除個罪配刑結構性缺陷

從刑法史的角度來看，千百年來輕罪重罪各自的范圍和種類略有調整，但輕罪重罪的格局卻沒有大的變化，也極少發生輕重倒置的情況。〔41〕鄭偉：《重罪輕罪研究》，中國政法大學出版社1998年版，第37頁。而隨著社會經濟的發展，經濟犯罪種類、方式越來越豐富，也越來越常見，為滿足嚴厲打擊經濟犯罪的需要，經濟犯罪法定刑超越傳統犯罪刑罰量，因此造成的刑罰結構缺陷問題突出。刑罰在罪與罪的縱向比較中顯露出結構倒掛和刑罰攀比的趨勢，立法者顯然意識到了這個問題，逐步在修正案中進行補丁式修訂，對部分罪名的法定刑進行了調整，緩解了刑罰緊張的局面。

個罪法定刑調整在生刑方面整體延續以往刑法修改的嚴刑軌跡，加重了諸如尋釁滋事罪、強迫交易罪等多個罪名的法定刑。例如，巨額財產來源不明罪，法定刑原本只有5年以下有期徒刑或拘役一格。但實踐中，這種低檔的法定刑已經成為諸多腐敗犯罪的“避難所”，《刑法修正案（七）》在考慮此種犯罪特殊性即打擊腐敗犯罪需要的基礎上，將該罪的最高法定刑提高到10年有期徒刑。〔42〕許永安：《刑法修正案（七）的立法背景與主要內容》，來源：http://www.npc.gov.com，2015年9月29日訪問。除延續加重刑罰分量的“嚴厲”的軌跡外，修正案對法定刑的調整或多或少體現了“寬嚴相濟”的要求。《刑法修正案（七）》對綁架罪增設一檔從輕的法定刑量刑檔次，“情節較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，使得綁架罪的罪刑單位重中有輕、嚴中有寬。這也是修正案中涉及刑罰規定首次涉及從輕檔法定刑，打破了以往修正案“提高法定刑的從嚴從重之立法慣例”。〔43〕參見趙秉志主編：《刑法修正案最新理解適用》，中國法制出版社2009年版，第39頁。不過，在廢除死刑的罪名中所體現的刑罰之“寬”，因對廢除死刑罪名的法定刑調整并未及時且合理，使得多數廢除死刑罪名的法定刑設置無法做到兼顧罪名內部及罪名與罪名之間的協調，在一定程度上無法達到刑罰結構性缺陷調整的要求。

三、修正案中展現的刑罰結構調整展望

正如上文所述，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》兩次修正案終于扭轉了以往修正案重定罪輕刑罰的刑法修訂趨勢，在刑罰制度調整和刑罰結構完善層面取得了實質性的進展。但是，兩次修正案中刑罰修正背后所影射的當前立法者對于刑罰發展走向的曖昧態度，又令筆者對我國刑罰的未來徒增幾分憂慮。當然，理論的討論永遠先于立法，理論的討論也可以在一個更加系統性、全局性的層面展開。

（一）逐步明確刑罰輕緩化的發展趨勢

當前世界刑罰實踐中，“重重輕輕”的理論頗受青睞，“重重輕輕”的刑罰結構及相應的刑事政策針對嚴重犯罪與輕微犯罪不同的社會危害性以及犯罪人不同的人身危險性，進行區別評價，采取截然相反的處遇理念，一定程度上兼顧了社會大眾善惡報應的樸素情感和預防犯罪的社會功利價值，因此在人類社會擺脫重刑主義蒙昧枷鎖后，這一理論很快被西方國家所接納。〔44〕中國政法大學刑事法律研究中心、英國大使館文化教育處：《中英量刑問題比較研究》，中國政法大學出版社2001年版；轉引自葉旺春：《刑事政策視野中我國自由刑的改革》，載《政法學刊》2009年第2期。但我國刑罰體系與大陸法系及英美法系的多數國家不同，在我國，多數犯罪的認定既有“質”的標準，又有“量”的要求，這就決定了我國刑法中的“犯罪圈”要遠小于那些僅以行為性質標準劃分罪與非罪的國家，由此在我國被認為是“輕罪”（法定刑為3年以下有期徒刑）的犯罪行為，在域外一些國家可能被認為是“重罪”（但非配以重刑），因而所謂“重重”的基準也即不同。“重重”之所以被認可歸根結底是因為刑罰的不足，反觀我國，有限的犯罪圈已經決定了我國重刑的刑罰結構，如若再通過立法的方式倡導“重重”的刑罰觀念，筆者認為我國民眾潛意識中的重刑依賴傳統將更加根深蒂固，而這與世界刑罰的潮流相違背。其實，正如有學者指出的那樣，“重重”傾向反映了一種無奈、一種困惑、一種現實與理想的沖突，這也顯示出刑罰目的觀的現實主義傾向在西方國家重新抬頭。

因此，筆者認為，在當前刑罰結構調整的進程中應當首先明確刑罰輕刑化的發展趨勢。筆者這一論斷是基于三方面考慮。其一，輕刑化是歷史發展的必然，與當前我國社會民主文明的發展進程相契合。重刑與專制制度緊密聯系，而輕刑化肇始于民主政治中對人權的最大尊重。其二，輕刑化也是加速發展市場經濟的內在需要。市場經濟的基礎是契約精神，而契約精神的核心即意思自治，對意思自治的最大限度認可，需要輕緩的刑罰，而非重刑的威懾。尤其對于經濟類犯罪，其罪質與暴力犯罪及普通貪利性犯罪不同，其存在一定的商品經濟“投機性”，而“市場投機是市場經濟的必然”。因此，這類犯罪一定程度上是市場經濟過度投機的衍生物，這種行為當然需要刑法的否定性評價加以匡正，并以刑罰進行懲處，但一個相對寬松的經濟環境也是市場有序競爭的內在需求。其三，輕刑化還是對我國當下刑罰制度“重刑依賴”的反思和革新。正如上文所述，我國當前《刑法》中，刑罰結構倒掛、刑罰攀比現象較為突出，由此導致的刑事重刑化程度還在不斷加深，無論是立法者、司法者還是普通民眾對重刑的偏愛還處于“執迷”的階段。但重刑并沒有給我們帶來社會的長治久安，刑罰在一次次加重的過程中陷入了自己創造出的悖論之中。當年的“嚴打”雖令社會治安出現“曇花一現”式的短暫好轉，但隨之而來的是民眾對“重刑”的認知“疲倦”以及犯罪率的大幅度增加。因此，刑罰輕重與社會治安之間并不存在必然的因果聯系。社會治理是一個紛繁復雜的系統工程，刑罰措施僅是其中的一部分，而且只有在“罪刑相當”的情況下，刑罰處遇才會對社會治理產生積極的作用。任何時代，在任何國家，均無用刑罰完全消滅犯罪的事例，不管刑罰多么嚴酷均是如此。這個史實說明，刑罰的作用是有限的。因為犯罪的原因非常復雜，最終根源于人類需要與滿足需要的手段之間的矛盾，因此就抑制犯罪來說，刑罰的作用只是截流而非塞源，刑罰的社會價值有限。〔45〕李潔：《論我國罰金刑的改革方向》，載《吉林大學社會科學學報》1997年第1期。

（二）死刑必須堅定而有序地廢除

廢除死刑是世界刑法的潮流，這一點無論在司法實務界還是在法學理論界均已達成共識。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已經取消了22項死刑罪名，開啟了我國刑法廢除死刑之路。從盲目到目的，從機械到能動，從沖動到理性，人類刑罰制度不斷演進。然而，讓存續人類刑罰史數千載的死刑制度完全退出歷史的舞臺，并非一蹴而就的事情。死刑存續至今，自然有其自身獨特的作用和價值。但是，一旦我們邁開了廢除死刑的步伐，將己身置于世界刑罰消除死刑的歷史洪流之中，那么一切也就變得簡單明了。唯一需要我們審慎思慮的，即是廢除死刑的步驟和方式。在此，筆者認同“在策略上堅持以非暴力犯罪死刑的取消為重點，成批量地消減死刑罪名，同時逐步減少非致命性暴力犯罪的死刑；并在范圍上通過消減嚴重腐敗犯罪、毒品犯罪和非致命性暴力犯罪的死刑，減少死刑罪名的數量”〔46〕趙秉志：《中國死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉為主要視角》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第1期。的廢除死刑的觀點。在“非暴力犯罪——非致命性暴力犯罪——致命性暴力犯罪”這樣一個廢除死刑總體思路的引導下，非暴力犯罪及非致命性暴力犯罪廢除死刑的步伐應當進一步加快。

在逐步廢除死刑的同時，另一個值得我們考慮的問題即是死刑的替代刑問題。筆者注意到，《刑法修正案（九）》規定，對重大、特大貪污賄賂案件中的犯罪人，“人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋”。由此，是否意味著立法者在廢除死刑的同時，選擇了“終身監禁”作為死刑的替代刑？筆者認為，作為廢除死刑后的一種“過度刑”、“替代刑”，對個別罪名適用終身監禁未嘗不可，但是如若在取消死刑的同時，大面積設置終身監禁刑，同樣也存在問題。

從嚴苛性的角度看，終身監禁刑的殘酷性在某種程度上并不遜于死刑，后者是消滅犯罪人的自然屬性，而前者則是消除犯罪人的社會屬性。正如有論者描述的那樣：犯罪人被羈押在一個狹小的囚室內，而每一個囚室都應當題字——“他在世上已死去，這間牢房就是他的墳墓”。我們在消除死刑這種不當的“惡”的同時，又選擇了另一種程度相當的“惡”取而代之，那么消除死刑的意義又何在呢？

從報應的角度看，終身監禁刑同樣難以做到罪責刑相適應層面的自洽。以極端的等量報應為例，終身監禁一方面難以滿足生命權報應的要求，另一方面對一般非致命犯罪，其報應的程度又明顯過量。故其無法很好地達成刑罰報應的目的。從功利性的角度看，自由刑的初衷，即是意圖在行刑期間改造犯罪人，使其盡快回歸社會，不致再次危害社會。而終身監禁刑從根本上否定了犯罪人回歸社會的可能性，故作為一種自由刑，其本身又與自由刑設計的初衷相違背，因此其也很難體現刑罰的功利價值。

此外，終身監禁刑的普遍適用將造成行刑成本的大幅度增加，這是立法者和普通民眾都不愿看到的情況；最后，終身監禁刑的大量適用，將進一步加固我國重型化的刑罰結構，使得輕緩化的刑罰發展思路難以實現。

（三）刑罰種類多樣化發展

隨著社會的發展，世界刑罰體系也出現了根本性的變化。處遇技術從身體到靈魂遞進，價值訴求從懲罰向矯正更替，處遇場所從監獄到社會轉變。〔47〕周國強：《罪犯處遇的歷史嬗變與現實定位——以寬嚴相濟刑事政策為分析視角》，載《法學雜志》2010年第10期。筆者認為在我國刑罰朝向輕緩化有序發展的過程中，要著重調整輕刑的配置策略和適用方式，使得宣告刑結構進一步多樣化。唯有如此，在刑罰趨輕的過程中才能相伴出現刑罰結構的合理化，以在相當程度上彌補因刑罰輕緩可能帶來的刑罰乏力的缺憾。“趨輕”與“合理”是相伴而生、相輔相成的關系，共同構成刑罰發展的必然趨勢，也是刑罰現代化的根本主題。〔48〕儲槐植：《刑罰現代化：刑法修改的價值定向》，載《法學研究》1997年第1期。結合當前我國刑罰發展的相關情況，筆者認為，以下幾個方面應當予以強調。

首先，自由刑刑罰幅度應進一步調整與優化，同時擴大拘役刑、管制刑的適用范圍。我國《刑法》中自由刑法定刑期過寬一直飽受詬病，對于財產犯罪，配刑是否過重暫且不論，裁判者享有如此寬泛的自由裁量權，難免會給判決的公正性徒增不確定性。因此，進一步優化自由刑的刑罰幅度，對于推進刑罰輕緩化，提高判決公正性均有裨益。與此同時，加大管制刑、拘役刑的適用頻率，充分發揮二者的刑種優勢。管制刑作為限制自由刑，其在懲罰犯罪人的同時，注重對犯罪人的社會化教育，符合當前刑罰追求功利性價值的主流方向。當前雖然在某些執行環節遇到問題，但《刑法修正案（八）》對其執行業已作出細化解釋。筆者相信，伴隨著管制刑在司法實踐中的擴大適用，其自身會日益完善。作為刑罰輕緩化的有力推手，筆者認為拘役刑、管制刑應當在更廣闊的空間加以適用，尤其對于初犯、偶犯以及輕微犯罪的犯罪人，在罪刑法定允許的情況下，可以嘗試減少有期徒刑的宣告，而增加管制、拘役的適用。

其次，擴大罰金刑的適用范圍。作為推進刑罰輕緩化的另一有力抓手，罰金刑的擴大適用一直為學界所倡導。然而在推動罰金刑取代部分自由刑的進程中，司法審判中一個較為突出的問題就是過分重視罰金刑的并科。一方面受其附加刑地位的影響，罰金刑很少獨立適用，通常附加主刑適用，其并科的合理性即要受到罪責刑相適應原則的追問，倘若在科處與責任相適應的自由刑之后再并科罰金，那么并科罰金就有刑罰過重之虞；另一方面，罰金刑大規模的并科適用，也削弱了罰金刑自身的存在價值。原本作為短期自由刑的一種有效替代刑，罰金刑可以有效規避自由刑的某些流弊，達到懲罰犯罪的目的，但是因并科于其他主刑，且多數為自由刑，其處罰價值也就大打折扣了。反觀域外國家，罰金刑作為自由刑的替代刑被廣泛使用，二者在這些國家中，罰金刑并科適用的情況很少，有的國家根本不適用并科罰金，如日本，有的國家極少適用并科罰金，如德國，就是立法規定并科罰金最多的意大利，實務中并科罰金的適用數量也比單科罰金少得多。而我國并科罰金的規定幾乎達到全部可處罰金刑的80%。在實務中，很少的罰金刑判例幾乎全是并科適用。〔49〕李潔：《論我國罰金刑的改革方向》，載《吉林大學社會科學學報》1997年第1期。因此，筆者認為，無論在刑事立法還是在刑事司法層面，均應提高罰金刑獨立適用的范圍，并逐步轉變民眾“金錢贖罪”的傳統觀念，將罰金刑作為推動刑罰輕緩化發展的有力工具。

最后，刑罰處遇方式的社會化。隨著刑罰價值觀念的發展，目的刑論逐漸興起。在目的刑論的指引下，預防和減少犯罪成為了刑罰存在的合理性依據。刑罰的功利價值，尤其是刑罰對犯罪人的再社會化改造功能日益受到重視。為了使犯罪人更快回歸社會，刑罰處遇場所由監獄轉向普通社會設施，刑罰處遇方式也由監獄內勞動逐漸發展為社會公益活動，這也就是刑罰的社會內處遇。〔50〕趙秉志主編：《外國刑法學原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2005年版，第318頁。在域外一些國家，社會內處遇正處于快速發展的階段。除少數慣犯、累犯及人身危險性極大的罪犯，對于多數犯罪人進行社會化改造都是可行且必要的。當前在我國推進刑罰處遇方式社會化的進程中，雖然面臨著硬件設施和相關規章制度等方面的缺位，但不可否認的是，社會內處遇是刑罰執行未來的發展方向，我們應當對此有充分的認識，并應積極準備，早日啟動。

（責任編輯：盧勤忠）

* 李翔，華東政法大學教授。本文系上海市一流學科（法學）建設項目成果暨上海市哲學社會科學規劃項目“刑法修訂與刑法解釋關系問題研究”（項目號2014JG009-BFX378）的階段性研究成果。