對當前民法典編纂的反思

張 谷

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特稿

對當前民法典編纂的反思

張 谷*

目次

一、關于民法典編纂的時機問題

二、是否一定要制定潘德克頓式的民法總則？

三、潘德克頓式總則立法中應把握的幾個原則

四、法律行為部分立法中的若干問題

當前民法典總則立法正在進行，學界關于民法典編纂的討論應當是一場學術討論，而不宜越出正常的學術軌道。在社會主義公有制和立法權高度集中的前提下，中國民法繼續發揮現有《民法通則》和地方“司法聯邦主義”傾向的長處或許是最好的。潘德克頓式的民法總則對中國而言可能不是最好的選擇，因為采用這一模式無法最大限度地利用現有的立法資源，也無法突出契約的重要性。如果要制定潘德克頓式的總則，則必須分清公和私、民與商的關系，并處理好一些原則性問題。就潘德克頓體系中最核心的法律行為而言，可以考慮拋棄民事行為概念；保留法律行為的合法性要件；將行為能力問題放到法律行為當中去考慮；重新安排意思表示瑕疵所導致的法律行為效力障礙；充實處分權和處分權限制的規定；原則上確立撤銷所涉及的行為自始無效，同時允許例外；將可變更理解為可調整的行為，等等。

民法典編纂潘德克頓體系契約原則法律行為

民法總則立法正在進行中。圍繞有關人格權的內容究竟是放在民法總則中、還是作為單獨一編在分則部分加以規定（即人格權是否要獨立成編）的問題，民法學界內部發生了激烈的爭論。其中主要存在兩派意見。筆者認為，這種爭論其實沒有人們想象的那么對立、那么尖銳。獨立成編，還是不獨立成編，盡管在理論上還可以進一步深入探討，但兩派主張至少還存在起碼的共識：主張獨立成編的學者，也不是堅持非制定“人格權編”不可，通過充實侵權責任，以加強對人格權的保護，這樣的處理方案，他們也是可以接受的。

筆者個人更為擔憂的，反而是這場爭論發生的原因。在民法典編纂過程中，民法學研究會既要運籌帷幄、擘畫有方，及時為立法提供智力支持，又要賡續長期以來民法學界團結一致、和衷共濟的優良傳統；既要充分發揚學術民主，集思廣益，又要防止功利主義、山頭主義的滋長蔓延。倘若對爭論的起因不深刻反思，那么，今天或許只是人格權是否獨立成編的爭論，明天就會出現更多其他的爭論。正常的學術爭論本身非但不可怕，反倒是值得歡迎的。但是，爭論一旦越出正常的學術討論的軌道，將是可怕的災難。可怕之處就在于民法學人會因此不得不“選邊站隊”，民法學界會因此而被撕裂，進而對民事立法、民法科學的發展產生非常不利的影響。筆者對民法典的編纂以及民法總則的立法有幾點想法分述如下。

一、關于民法典編纂的時機問題

現在編纂民法典是不是一個好的時機？這個問題似乎本不應該再提出來，因為民法典編纂工作事實上已經開始了。民法典之編纂也是幾代民法學者共同的“跨世紀的民法典情結”，再去討論時機合適與否，還有什么意義呢？

但是，感情不能代替理性，感情用事不能取代冷靜的思考。有的學者認為，中國已經成為世界，第二大經濟體，因此，應當有一部與綜合國力相適應的民法典。但是，作為世界第一大經濟體的美國這么多年來卻并無什么民法典；況且，中國從中共十一屆三中全會以來，短短三十多年取得非凡的經濟成就，恰恰是在沒有民法典的情況下完成的。這只能說明經濟成長需要規則，但與法典形式之間并無必然聯系。這一點是顯而易見的，一旦感情用事，則可能對此視而不見。

中共十八屆四中全會決議提出編纂民法典，這是第一次以中共中央全會決議的形式提出這樣的任務。在決議中論及編纂民法典，最高人民法院和中國民法學研究會對此肯定是有所貢獻的。最高人民法院的領導當中，有的同志本身就是新時期成長起來的民法學者，也有民法方面的著作，可以說是民法專家，對民法典情有獨鐘。中國民法學研究會也有這樣的一種希望和要求，并直接向最高領導層提交了報告，施加了影響。兩方面的努力，最終使得“編纂民法典”上升為執政黨的意志。據說原先的決議草案中并沒有這一內容，從行文上看，“編纂民法典”五個字也顯得很突兀，顯然是后來加進去的。〔1〕《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第二部分“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施”中的第四點“加強重點領域立法”，其中直接相關的一句：“加強市場法律制度建設，編纂民法典，制定和完善發展規劃、投資管理、土地管理、能源和礦產資源、農業、財政稅收、金融等方面法律法規，促進商品和要素自由流動。”隸屬于民法的婚姻家庭、繼承制度與市場無涉。而有待完善的法律法規又多與經濟行政管理有關，與私人自治的民法相去甚遠。從“編纂民法典”在決議文本中的位置看，該決議還是延續了將民法作為商品經濟基本法的思想，仍然將民法與加強市場法律制度捆綁在一起，因此不妨稱之為“經濟的”民法觀!

但是，如果我們從政治的角度來思考民法典，就應當把民法典看做市民社會的基本法，它在市民社會的組織和構建方面具有不可替代的作用，而不能再像以往那樣僅僅從經濟的角度去思考民法典，把民法典看做商品關系的基本法，僅僅是為經濟保駕護航的。一旦從政治的角度來思考民法典，我們就不得不問，現在是不是一個編纂民法典最好的時機?

要回答這個問題，有兩個方面的國情是繞不開的：一個是人的自由，一個是國家的體制。

一個國家的民法典，它最終是要保障人的行為自由和財產自由。改革開放以來，盡管在我們的民事立法中“自由”的字眼難得一見，但是中國人的自由得到了空前的提高。〔2〕民事立法中，唯有制定較早的《婚姻法》保留了“婚姻自由”的提法。連最為強調自由的《合同法》也不提“自由”，只是說“當事人享有依法自愿訂立合同的權利”。《侵權責任法》第2條在列舉受保護的民事權益時，“隱私”倒是赫然在目，但人的身體“自由”卻渺不可尋。可見，自由之于中國人是多么稀薄，多么難得！當然，人的自由的擴展仍有很大的空間。按照中共十八屆四中全會的決議，我們要建設的法治國家，與西方法治理論中所說的“法治國”有著重大區別。我們要建設的法治國家，它是有修飾限定的，叫“中國特色社會主義”的法治國家。中國共產黨是我們社會主義事業的核心領導力量。正是因為有這樣一個限定語，便順理成章地得出一個結論，就是全面推進依法治國、建設中國特色社會主義法治國家也必須“堅持黨的領導”；這也直接影響到社會主義公有制為主體不能動搖，直接影響到對國有企業改革的目標設計；我國的土地和其他自然資源的歸屬和利用制度，也難有根本改變。

因此，在這樣的大背景下，如果從政治角度去觀察的話，我國政治體制的改革——無論稱之為重啟〔3〕早在1980年8月18日，鄧小平同志在中共中央政治局擴大會議上的講話“黨和國家領導制度的改革”，可以說是我國政治體制改革的“檄文”，可惜1989年以后經歷了長時間的“休眠”，現在到了重啟的關頭。也好，還是稱之為全面深化改革也罷——恐怕在短期內“翻騰不起大浪來”。因此，國人自由的擴張步伐可能會放緩，遇到一些瓶頸，甚至在某些方面可能還會有反復。我們還能像改革開放之初那樣，賦予人民更多的自由和權利嗎？對此，筆者個人充其量只能是審慎的樂觀。在這樣的大背景下，要去制定一部民法典，去弘揚人的自由，且不說是否自相矛盾，至少對其能否切實得以實現，不能不有所懷疑。何況現有的《民法通則》加上幾個單行法不夠嗎？通過對它們的完善不能解決實踐中的問題嗎？真的有另起爐灶的必要嗎？無論如何，從政治的角度去思考民法，這是非常重要而長期以來卻為我們所忽略的。換句話來說，在這樣一個歷史關頭，民法和憲政之間的彼此關系問題，是我們每一個從事民法學研究的人都應該去深入思考的。這是一方面。

另一方面，從中國的歷史和現狀來說，中央和地方的關系一直是個大問題。筆者非常贊同一種說法：中國不是一個單純的、一般性的民族國家，而是一種“天下”秩序的延續。從歷史上看，秦代“廢封建，立郡縣；廢井田，開阡陌”，遂由西周“封建制”進入到“郡縣制”，形成“大一統”格局——“書同文，車同軌，統一度量衡”。漢代，重本抑末，鹽鐵專賣，剪除任俠，尤其是文官體制之建立，為“大一統”格局奠定了更為穩固的基礎。此后，“天下”秩序大體上一線綿延，“千年猶行秦法制”。近代以來，走出帝制邁向共和，嘗試不斷，尚未底定于成。從現狀來說，放眼世界，沒有哪一個國家，像中國這樣，有這么多的人口，有這么大的國土面積，卻采取單一制而不采取聯邦制。連瑞士那樣一個小國家也是采取聯邦制的，大的國家就更不用說了。無論在古代大一統的“天下”秩序中，還是在今天的單一制國家中，中央和地方的關系如何處理？如何發揮地方的主動性和積極性？除了港澳的高度自治、少數民族區域自治外，各省、直轄市是否應該有自治權？這些都是至關重要的問題。近代法制改革后，立法和司法的關系問題更是與中央和地方關系交織在一起。

目前，雖然我們國家的民事立法主要由全國人大和全國人大常委會主導，維護著立法上的統一。但是，在實踐當中，卻明顯存在一種“司法上的聯邦主義”傾向。其原因有五：（1）民事立法過于原則，可操作性不強；（2）在適用法律過程中離不開最高人民法院的司法解釋，而司法解釋只能滿足操作性方面的部分需求，省級高院的審判指導意見則發揮拾遺補缺或司法解釋先導的作用；（3）各地經濟發展不均衡、輿情民俗不同，往往有各不相同的需求；（4）正義的實現要求“同案同判”，裁判標準的統一，往往緩不濟急，能做到哪一級算哪一級，聊甚于無；（5）四級兩審制在民商事審判中賦予省高院“事實上的終審權”。在各個基層法院的受案范圍、受案的標準（數額的標準）提高以后，基本上民商事案件不會出省就可以終審，采取四級兩審制，最終到省高級人民法院這一層基本上絕大多數案件都會終審。就是因為這樣，中國各省高級人民法院才會在本省范圍內，就民事法律的適用發布審判指導意見或審判會議紀要。你可以批評說，它和憲法所規定的法治原則不太一致，但是，這種“司法聯邦主義”傾向背后是否存在某種合理性呢？這非常值得深入思考。

其實，我國立法權高度集中給司法帶來的問題，早就引起關注，并試圖加以解決。例如，全國人民代表大會常務委員會于1955年6月23日、1981年6月10日分別通過的《關于解釋法律問題的決議》、《關于加強法律解釋工作的決議》，都將審判過程中如何具體應用法律法令問題的解釋權，賦予最高人民法院，實現一定程度上的“分權”。不僅如此，我國最高立法機關在民事立法中也曾經有意識地保持“自我克制”。例如，彭真時期搞的《民法通則》，作為一部民事基本法，為什么叫“通則”？“通”至少有三層意思，“通者”，貫通總則分則也；“通者”，通用于民事基本法、民事單行法和相關附屬法也；“通者”，原則性、一般性規定也。〔4〕參見中國政法大學民法教研室編：《中華人民共和國民法通則講話》，中國政法大學出版社1986年版，第7-8頁。可見，“通則”之“通”，非常重要的一個意思就是指規定的原則性。中央統一立法做到“清通簡要”，實際上就給了地方一定的靈活性。

中央統一的民事立法有所節制，賦予最高人民法院司法解釋權，適當容忍各省高院的“司法聯邦主義”傾向，允許其因地制宜地補充一些細節，不僅僅是體現靈活性的一個方面，更為重要的是，這可能也是中國民事法律發展的一個重要基礎和路徑。

地方法院（主要是省高院）之間對民事法律的不同理解，客觀上有助于民事案件解決的“意見市場”之形成。在這里，不同的意見經過競爭、博弈，最終趨于達成共識，再上升到中央一級的立法。筆者認為，這也許是中國法律，特別是民事法律，自主地去發展的一個重要路徑。從這個意義上來說，中國的中央一級的統一立法，筆者寧愿把它理解為是類似于歐盟層面的一種立法。因為從中國的國土面積、人口數量，以及從統一的大勢上來講，我們實際上是和歐盟相當的。如果我們對意見市場里陳列的“思想產品”——它們是對社會現實的真實響應——不予以“盤點”，而是閉門造車，簡單地、草草地去編纂一部民法典，將來它能不能有效應對中國社會的實際問題，能不能妥善解決中央和地方的問題，能不能彌合立法和司法的縫隙，筆者是表示懷疑的。

所以在這個方面，即立法的時機方面，筆者自己有一些保留。我們絕對需要大力完善中國的民事法制，完善的途徑有多種可能性〔5〕中國民事法制的完善，除了法典化、指導性案例之外，還有許多其他可能。例如，中央一級頒布指令、根據審判實踐對現行法進行必要的重述、制定示范法，或者采取前蘇聯式的“民事立法綱要”，作為后發國家，原本我們有著“滿手的好牌”，現在卻走上“獨木橋”，可惜了！（對此，我們還沒有認真展開討論），未必只有編纂民法典這一條路。即使確定要編纂民法典，現在也不一定是最佳的時機。我國是“一國之內，四個法域”，港澳臺三個法域有待統一，臺灣回歸尚無期，香港問題正困擾我們，所以，無法以國家統一的名義證成法典化的必要性。我們現在正處在“歷史的三峽”當中——按照唐德剛教授的看法，中國從清末以降，正經歷中國歷史上最大的社會轉型，這個面向民主的社會轉型可能需要兩三百年的時間——在許多制度沒有進一步完善的情況下，民法不可能盡如人意。那么，根據憲法編纂的民法典，在擴張人民自由、實現社會正義、構建市民社會、促進民主憲政方面，能不能發揮其應有的作用？這樣的民法典對中國社會成功轉型、平穩走出歷史三峽究竟能否起到積極的作用？這個方面可能更值得研究。這是第一個問題，關于民法典編纂的時機問題。

二、是否一定要制定潘德克頓式的民法總則？

既然現在已經在做了，我們再來看看現實的問題。現在全國人大常委會法工委民法室草擬出了民法總則（室內稿）。那么，是不是需要制定一個民法總則？或者準確地說，是不是需要制定一個德國式的、潘德克頓式的民法總則？筆者也有不同的看法。

必須聲明一點，純粹從個人的偏好上來說，制定一個德國式的民法總則，筆者舉雙手贊成！為什么？因為德國民法典作為潘德克頓法學的結晶，運用提取“公因式”的方法，由總則分則構成，每一編復又分成一般性規定和特別規定。德國民法由于規則抽象，故能跨越政經體制的變遷而不墮；由于概念精確、體系嚴謹，科學性很高，具有幾何學一般的整飭之美，筆者自己從德國民法知識體系中獲益匪淺。日本民法、前蘇俄民法都受到德國民法的強烈影響，我國早期轉道日本、后來轉道前蘇俄，進行民法學說繼受或立法繼受，以致我國歷來民法教材的編寫，無不是以德國的五編制為藍本，陳陳相因。久而久之，潘德克頓的編制體例遂深入人心，在法學者心目中，幾乎成為唯一的、顛撲不破的“真理”，不可移易。但是，如果從中國的實際出發，特別是從（由《民法通則》統帥的、由民事單行法及其附屬法所組成的）現有的民事法制系統來看的話，編纂民法典特別是制定一個潘德克頓式的民法總則的話，我們現有的立法資源，將來如何去處置？如果要考慮充分地和中國實際相結合，考慮到我們現有的民事立法的資源，是不是一定要搞潘德克頓式的，是不是一定要搞個德國式的總則？筆者是持反對意見的。

反對的理由容有不同，別的暫且不提，只講兩點。第一點，如果采取德國式總則，無法最大化地利用中國現有立法資源。全國人大常委會法工委民法室起草的“民法總則（室內稿）”，專門有一章是“法律行為和代理”。民法總則制定以后，將來合同法必定要納入到民法典中來，屆時，民法總則中的“法律行為和代理”這一章，跟現行《合同法》的第二章（合同的訂立）、第三章（合同的效力）如何去協調？會不會疊床架屋？若然，這顯然不符合法典力求簡約的要求！為了避免重復，究竟是采取瑞士債務法的形式，還是采取荷蘭民法典模式，還是說就學德國法的模式，將來把《合同法》第二章和第三章通通刪除？如果選擇第三種作法，雖不是不可行，卻未必是一件好事情。為什么？我們必須自問，法律行為當中最核心的東西到底是什么，如何來評價？

這就涉及第二點反對的理由，即如果采取德國式的總則，無法“揚己之長，避人之短”。在民法秩序自發形成的過程中，中國民事立法，因為《合同法》將合同行為和合同法律關系做出一體規定，特別突出契約的重要性，“歪打正著”，剛好契合了“通過契約的私人自治”的理念。這不僅和《德國民法典》第311條第1款“契約原則”（Vertragsprinzip）有異曲同工之妙，而且避免了德國式的總則可能帶來的“誤導性”。德國式的民法總則關于法律行為的規定，之所以可能會具有“誤導性”，大略表現在三個方面：（1）這些規定，表面上具有一般性，因為身份行為、遺囑行為在分則部分另有特別規定，實際上“淪為”主要是財產行為的一般規定；（2）即便就財產行為而言，在制度設計之初，囿于對一時性契約（尤其是買賣）為對象進行抽象，因此，這些規定非但沒有太多地照顧到實踐中非常重要的繼續性契約關系的要求，而且也沒有充分顧及團體法上的組織契約（Organisationsvertrag）和個人法上的交易契約（Austauschvertrag）之不同，增加了學說和審判實踐在法律解釋和法律續造上的負擔；（3）更為重要的是，德國式的規定容易讓人將各類法律行為——契約、單方行為和決議——等量齊觀，放棄對它們存身于民法中的正當性的追問，最終，契約的重要性被更為抽象的上位概念“法律行為”所遮蔽！

最近這幾年，筆者自己在不同的場合，一直在強調一個觀點：在整個法律行為制度當中，最重要的就是契約；在整個法律行為制度當中，契約是“唱主角的”，是“大腕兒”，單方行為和決議行為都是“唱配角的”，是“跑龍套的”；只有契約，才是產生或變更法律關系、尤其是產生或變更債法上權利義務關系最重要的法律要件；一切可以采取單方行為的場合，皆可以契約替代之。

這里所謂契約的重要性，并非是從統計學意義上去說的，而是從民法對社會生活調整的內在邏輯上去說的，其實是強調契約在民法世界里的正當性、合理性問題。為什么契約就比單方行為、決議行為重要？因為單方行為只在一些法律特別規定的情況下，才有它存在的合理性。例如，大多數的死因行為；生前行為中，只涉己、不涉他的動產拋棄、繼承放棄等權利放棄行為；涉他的生前行為中，要么是對他人有利，如他物權之拋棄，要么是各種準許行為，如代理權、處分權、清償受領權之授予，要么是基于法律規定或當事人約定而貫徹私人自治或矯正私人自治失調的形成行為，要么是對限制行為能力人事前允許或事后承認的輔助行為，如此種種，原則上均不涉及負擔行為。主要奉行“多數決”原則的決議（全體一致同意的決議不在此列），只有在法定或意定的前提下，才能避免“多數人的暴政”，才具有正當性，所以它主要涉及團體或共同關系中內部的意思決定、意思形成，原則上不具有外部效力。相比較而言，契約具有“天然的正當性”。當然，這個“天然的正當性”也是打引號的，就是相比較其他的行為而言。因為契約是兩方以上的當事人共同意志的體現。當事人立于平等地位，通過“要約—承諾”這樣的意思交換程序，可以祛除任意，達致起碼的契約正義；當然如果當事人談判均勢不存，通過締約程序所保障的“自決”（Selbstbestimmung）就可能異化為“他治”（Fremdbestimmung），這時也會危及所謂的契約正義，必須有其他制度（如格式條款規制、半強行法）配合使用，以拯斯弊。因此，在相互比較的基礎上，我們可以說契約最堪擔當“私人自治”的大任。

在這樣的背景下，如果真正把握了法律行為制度本質的話，我們就應該一鼓作氣，一方面，保留法律行為和意思表示的術語；另一方面直接在合同法當中去規定契約、意思表示和法律行為。詳言之，（1）以契約作為法律行為中最有價值的典型，保留和完善現行《合同法》的第二章和第三章；（2）增加代理的內容；（3）把單方行為、決議行為的特殊性加以體現，沒有特殊性的，允許準用契約的有關規定；（4）要約、承諾同屬需要相對人受領的意思表示，其他的意思表示，除法律另有規定外，也允許準用要約、承諾的規則；（5）至于身份行為、繼承法上行為的特殊性，將來在分則各編中去規定。

這樣處理，好處多多：（1）可以充分利用現行法提供的資源，在現有立法框架下，經過重新“裝修”和“點化”，證成并彰顯我國既有民事立法的科學性的面相，維持其生命力；（2）可以萃取域外法的精髓，避免過度抽象，突出“通過契約的私人自治”理念，簡潔明了；（3）可以將德國法規則予以改造后，再和中國法相嫁接，足以充當大陸法系和英美法系的“調人”；（4）可以為“折衷的民商合一”〔6〕前輩學者、廈門大學已故的李景禧教授曾經將中華民國民法和公司法、票據法、保險法、海商法等民事特別法所共同組成的私法體制稱為“折衷的民商合一”，因為其“合一”的廣度、深度趕不上瑞士債務法或意大利民法。我國目前的私法體制，與民國時期相若。的私法提供溝通民事、商事的平臺，同時也可因應商事國際化、普遍化的需要；（5）可以形成倒逼機制，迫使我們著力研究繼續性契約和團體法上組織契約的特殊性，慎重提煉出更為完善的規則；（6）便于將一般交易條件的規制也和契約一并規定，而無體系上的違礙。一般交易條件，對消費者保護甚為重要，對商事交易而言，更是意義重大，因為其具有使交易條件合理化的功能、風險限制功能、對法律調整的空白拾遺補缺的功能以及改變任意法的功能。

突出契約的重要性，外國立法例上如此處理者，不乏其例，瑞士債務法、意大利民法即為適例。在中國提出這樣看法的，早有先進，并不是筆者個人的首創。只要稍微了解一點新中國的民事立法史，我們就不難發現，在1954年第一次起草民法的時候，就已經出現了這樣一種見解。〔7〕參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2002年版，第24頁。只不過在當時，這種聲音還比較微弱。到了第三次起草民法的時候，1981年民法征求意見二稿形成后，當時的全國人大法制委員會曾聽取北京大學的芮沐先生對總則、所有權、合同三編的意見。按照他的意見，后來的第三稿和第四稿就取消了法律行為的規定，直接在合同里面加以規定。所以，第三次起草民法時第二稿到第三稿的體例變化是一個非常重大的轉變，這種轉變中實蘊含著重要的思想，值得認真對待。

從這個意義上來講，我們如何深入把握法律行為制度的本質，要不要采取潘德克頓的體系？恐怕還有商量的余地。如果不采取潘德克頓的體系，我們完全可以把自然人的問題、法人的問題，來專門規定一個人法。時效的問題，說真的，處理起來相對比較靈活。在潘德克頓編纂體例中，訴訟時效固然是放在總則中的；如果不采取潘德克頓編纂體例的話，那么，把訴訟時效放到合同法里面，與合同權利義務的消滅放在一起規定，未嘗不可。不過，這樣一來，原本《德國民法典》第194條第1款涉及的、作為訴訟時效客體的一般性的請求權（Anspruch），就降格為了“契約債權的請求權”。當然，這也沒有什么大問題，通過準用條款，就可以將訴訟時效的適用范圍擴及侵權之債、物權、身份財產權的請求權。因此，在民法典編纂體例方面，如果我們一定要制定民法典的話，是不是一定要制定現在這樣一個總則，筆者是有不同意見的。能否克服“路徑依賴”的慣性，有所改變？能否像當年耶林所說“經由羅馬法，超越羅馬法”，我們也“經由德國法，超越德國法”？這是對中國民法學界能力和智慧的重大考驗。“法乎其上，得乎其中”；“雖不能至，心向往之”。至少，我們可以這樣追求，不同的主張可以碰撞、商量，通過討論以求得共識。

三、潘德克頓式總則立法中應把握的幾個原則

如果按照全國人大常委會法工委現在這樣的思路和計劃，先進行民法總則立法，那么筆者對此有幾點原則性的建議。

首先，公和私要分清楚。中國的《民法通則》里面，就是公和私糾纏在一起。法人制度里面，大量的法人——機關法人、事業單位法人，還有一些所謂的社會團體法人——都是屬于依照公法來設立的。當然，公法人從事私法上行為，它也可以準用私法的制度。但是，無論如何，公法人的設立、變更或消滅，絕不可能依據私法！另外，在法人制度的設計上，還要不要像《民法通則》那樣去規定？因為民法典民法總則里面要規定法人制度，一定要把公司讓公司法去調整，把合作社讓將來的合作社法去調整。民法總則里面的法人制度，主要針對的是上述單行法都不加以規范的社團以及財團。所以，在這個部分，我們要把公和私的關系分清楚，適當限定民法總則中法人制度的調整范圍。

其次，民和商要分清楚。這個問題筆者覺得也值得做專題的研討。現在，不管是中國民法學研究會提供的立法建議稿，還是全國人大常委會法工委的建議稿，對于民和商的關系問題絕大多數是回避的，還有一些則是按照民商合一的體制來安排的。盡管有一些商法學會的同志參與并提出了意見，但是很多問題的處理仍然不符合商法的原理。比方說，商事主體是否是不同于民事主體的另一類主體？確立商事主體的目的、實益何在？民法學會的建議稿關于商事登記的問題放在法人部分去規定，這顯然是“不成體統的”。商事登記所涉及的不僅僅是企業法人，或者公司，它也涉及個人合伙、合伙企業，也涉及到個人獨資企業。商事登記，是為了保障商事交易的安全。商事登記中有關登記程序（申報、審核、登記和公告）的規范屬于非訟事件法調整；而關于登記能力的事項有哪些、登記的公式作用和對善意第三人的保護，則屬于私法的范疇。

商事輔助人包括獨立的、非獨立的輔助人，后者包括經理權和代辦權（以及代辦權的特殊情形：締約代辦權和倉庫或店鋪職員的代辦權）。經理權和代辦權在舊中國民法中規定于債篇各種之債當中，體例上顯屬不當，蓋這兩種特殊的意定代理權之授予只涉及外部關系，并不導致內部基礎關系的發生。在“折衷的民商合一”體制下，正確的做法應該安放在“代理”部分。但目前稿子中關于“職務代理”之規定能否將經理權、代辦權都囊括其中？如果是，那么經理權和代辦權在授予（授予主體和授予形式）、權限范圍、能否限制、有無“無權代理”之適用、能否轉讓、能否隨時撤回授權、是否需要登記等諸多方面有無不同？區區一則條文是否足以應付？這些問題現在也都不是很清楚。諸如此類的民商關系問題還很多，這些問題將來都必須慎重研究，妥善解決才好。所以，公和私要分開，民和商如何來配合，要考慮清楚。

最后，社會主義的公有制體制實際上對民法立法來講，是一個很有體系挑戰的事情。因為我們在法律行為制度里面，有很多是涉及國家和集體利益的。如果制定這樣的潘德克頓式的總則，它在一些重要原則性問題上，還需要進一步加以考慮。

四、法律行為部分立法中的若干問題

在潘德克頓體系當中，最核心的部分毫無疑問是法律行為。法律行為里面也有若干的問題，這里僅作一概要論述。

第一，民事行為這個概念，將來還要不要？筆者個人主張不要，有“有效的法律行為”、“無效的法律行為”、“可撤銷可變更的法律行為”和“效力待定的法律行為”這些概念足矣。因為民事行為在中國法上，來歷不甚清楚，到底什么含義也說不清楚，學界的意見也很不一致。用這樣一個概念，反而徒生滋擾。

第二，法律行為的合法性要件還要不要？法工委的稿子里面，似乎是不要的。筆者個人主張，法律行為本身還是要合法性的，或者說它是法律所允許的行為。它是相對于侵權行為等不法行為而言的。如果把它這個特性抹殺掉了，就忽視了民法調整的特點，沒有看到民法和刑法調整社會生活的重大差異。人們之所以對法律行為合法性表示反感，固然和人們向往更多的自由有關，要求從國家無所不在的控制下解脫出來；但是，對自由的追求，絕不等于對任意的放縱。很多學者主張放棄法律行為的“合法性”，實際上肇因于理論上的混亂：在理解合法性的問題上，把“法律行為的合法性”（Rechtsm??igkeit）和“某個具體的法律行為內容的合法性”（Gesetzverst??en），這兩個不同層面的問題混淆了。換言之，即把法律體系是否承認主體可以通過法律承認的方式來加以自治，與特定主體在自治的過程當中法律體系對具體的法律行為在賦予其效力時所進行的內容控制，這兩個不同層面的問題混淆了。所以，筆者認為，合法性的問題還是應該予以保留。

第三，行為能力的問題，到底是放在主體部分規定，還是放在法律行為當中去加以規定？這涉及兩個概念：廣義的從事民法上行為的能力（rechtlicheHandlungsfaehigkeit），與狹義的法律行為的能力——以自己的意思表示做出法律行為的能力（Geschaeftsfaehigkeit）。這兩個層面的概念，我們現在實際上是混在一起的。《民法通則》里面，前面是廣義的，到了法律行為里面要求相應的行為能力時就是狹義的。將來怎么去處理？筆者建議還是放在狹義的法律行為能力上去考慮。廣義的概念是不是要有？筆者認為不一定。實踐當中，拆分成法律行為能力和不法行為能力（Deliktsfaehigkeit），或者叫過錯能力（Vershuldfaehigkeit），分別去處理。因為它對于法律后果的影響不一樣。

第四，在意思表示的問題上，將來意思表示瑕疵所導致的法律行為效力的障礙要重新安排。這里面問題很多。“重大誤解”肯定是需要收縮的，不能像現在這樣廣泛。尤其是在意思表示瑕疵方面，筆者也曾經提到過，我們要不要考慮把非故意的虛假陳述加進去。因為這個在大陸法的體系當中一般不出現。但在英美法上，這個是非常重要的一個區別。我們的重大錯誤里面，往往都是發生錯誤這一方由于自身原因導致的，如果是對方故意的，那么就變成了欺詐。如果對方不是故意的，但是他做出了虛假陳述，怎么辦？這個問題恐怕在大陸法體系當中，還是有問題的。而英美法上的這種非故意的虛假陳述，它的法律后果恰恰可以和大陸法系的行為撤銷制度，以及由此所帶來的締約過失的賠償責任，相互之間進行銜接。

第五，處分行為要不要的問題。首先，負擔行為和處分行為的區分，是民法的“任督二脈”，對民法學體系的融貫意義重大，對交易實踐來說非常重要，在交易安全保障、交易風險控制和不動產登記公信力方面都有實際意義。我們要追求一部創新的民法典，必須返本才能開新。其次，從審判實踐看，最高人民法院《合同法司法解釋二》第15條和《買賣合同司法解釋》第3條實際上已經確立了負擔和處分的區別，根已培，本須固，不區分恐怕是不行了。再次，如果還想著采取類似法國民法上那種無所不包的買賣契約，就將和我國的法律行為有關的規定不兼容，造成體系上的不和諧，是極大的倒退。最后，退一萬步講，不管是否承認獨立的處分行為，都一定要承認具有處分效力的這種行為的特殊要件——處分權，因此，應充實關于處分權、處分權限制（絕對或相對的法定限制、官廳的限制和法律行為上的限制）的規定。另外，在法律行為效力形態上，如果我們要承認法律行為相對的不生效力（relative Unwirksamkeit），就必須要重視處分行為的存在。否則的話，相對的不生效力就失去了它所適用的對象。

第六，在法律行為可撤銷這一問題上，在撤銷的效力規定上，一方面把撤銷導致法律行為溯及既往的無效（ex tunc）作為原則；另一方面，必須允許例外的存在。現實當中，大量的例外是存在的：如身份行為；團體法上設立公司或合伙的行為；合同法上除了個人的交易性契約之外，有一些繼續性的關系，比如建設工程的承包、租賃合同和委托合同。在繼續性的合同關系當中，在繼續性契約，將來一旦撤銷，這種撤銷的效力不應溯及既往，而只應當面向將來發生無效的效力（ex nunc)。所以，撤銷的效力問題，值得認真去思考。

第七，關于可變更的問題。關于什么叫可變更，長期以來，我們對這個問題采取的是回避的態度。筆者個人認為，可以把這個“可變更”理解為一個可以調整的行為。這種變更，就像最高人民法院在2009年司法解釋里面所提到的，情勢變更的情況下，法院也可以去變更。這個變更相當于德國法上所說的調整（Anpassung），使權利義務經過調整以后適合于情勢變更以后的情形。從這個角度來理解的話，我們的“可變更”其實也可以理解成在重大錯誤當中出現雙方錯誤的情況下，因為情勢發生了變更，因為出現了主觀交易基礎的障礙，法院對雙方的權利義務進行調整。在德國法上，它也是通過這種調整的方式來解決的。如果這樣來理解的話，就可以“化腐朽為神奇”，讓我們既有的規定經由解釋成為很先進的規定。包括顯失公平，如果能經過調整恢復到公平，那就沒有什么不可以的。所以，這個是中國法上原本很值得解釋的一個問題，也是在今后的立法當中值得加以關注的一個問題。

以上即是筆者對民法典、特別是民法總則編纂的四點反思。

（責任編輯：吳一鳴）

*張谷，浙江大學光華法學院教授、博士生導師。2015年11月21日，筆者在四川大學法學院舉辦的關于民法總則立法的研討會上做了口頭發言，張家勇教授對錄音進行了整理并交筆者修改。2014年10月以來，筆者參加了北京大學、中國社會科學院法學所、浙江大學、華東政法大學、暨南大學珠海分校等高校和研究機構主辦的數次有關民法典編纂的研討會。2015年9月，筆者又應邀參加全國人大常委會法工委召集的“民法總則專家座談會”。本文即系筆者在四川大學會議記錄的基礎上結合歷次會議發言的部分內容補充修改而成。