我國城市土地開發強度管制公私法合作模式論
——面向城市治理目標有效實現下的思考

張先貴

（上海海事大學法學院，上海 201306）

我國城市土地開發強度管制公私法合作模式論
——面向城市治理目標有效實現下的思考

張先貴

（上海海事大學法學院，上海 201306）

城市土地開發強度管制模式的改革，不僅與個人財產權之私益的充分實現息息相關，而且直接關涉城市治理目標能否有效實現的重大公共利益問題。我國現行城市土地開發強度踐行的是以命令和服從為基本特征的單一公法管制模式。本質上，這一模式是單一行政手段配置土地資源的體現，忽視了市場在土地資源配置中的基礎性作用。實踐中，擅自變更土地開發強度管制的違法建設現象屢禁不止，宣示這一管制模式步入了運行失靈的困境，致使現行城市土地開發強度管制法律制度所承載的公私益兩大目標難以實現。容積率指標交易是突圍城市土地開發強度單一公法管制模式運行困境的理性選擇。法理上，這一舉措改革了單一的公法管制方式，在管制的規范結構中嵌入了相應的私法方式，從本質上踐行了公私法合作模式。

土地開發強度；公私模式；私法模式

一、問題緣起：我國現行城市土地開發強度管制模式步入失靈困境

1.現行城市土地開發強度踐行單一公法管制模式。

就我國現行實定法規定而言，對城市土地開發強度最為直接的管制工具，乃控制性詳細規劃法律制度。所謂控制性詳細規劃，主要是指以城市總體規劃或分區規劃為依據，確定建設地區的土地使用性質和使用強度的控制指標、道路和工程管線控制性位置以及空間環境控制的規劃要求。我國控制性詳細規劃起源于20世紀90年代初期的深圳、溫州等經濟發達地區，后來逐漸擴展到其他地區。1991年建設部頒布的《城市規劃編制辦法》明確提出了控制性詳細規劃，其功能主要在于“控制建設用地性質、使用強度和空間環境”，并“指導修建性詳細規劃的編制。”2008年實施的《城鄉規劃法》，在其第38條第1款中亦涉及了這一制度。

根據相關規定，控制性詳細規劃主要借助兩類指標體系來對城市土地的開發進行管制，即指導性指標（彈性）和指令性指標（剛性）。前者是非強制執行指標，譬如，建筑的體量、色彩、風格等；后者則是必須執行的指標，主要包括土地使用性質、容積率、建筑高度、建筑密度、停車泊位、配套公共設施要求等。[1](p45)基于容積率屬于控制性詳細規劃中的剛性指標，因而，對城市土地開發強度的管制乃是控制性詳細規劃必須執行的指標。

鑒于《城鄉規劃法》第39條明確規定，“規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地

使用權出讓合同無效”，因此，國有土地使用權出讓合同亦對城市土地的開發強度進行管制，受讓人通過出讓方式取得國有土地使用權后，必須按照國有土地使用權出讓合同的約定來履行，但由于控制性詳細規劃是植入在國有土地使用權出讓合同中的強制性條款，合同在此擔當的功能乃是將實證法上規定的抽象義務予以具體化，希望具體的當事人能夠遵守此規劃義務，進而實現規劃管制的目標。[2](p139)因此，從根源上講，國有土地使用權出讓合同對建設用地開發強度的管制亦是通過控制性詳細規劃來實現的。故，控制性詳細規劃是對城市建設用地開發強度進行管制的最為直接的制度工具，并具有法定的約束力。

從管制模式來看，首先，受讓人通過出讓等有償方式取得了建設用地使用權，其獲得的這種權利是由規劃部門事先通過行政方式予以確定好的，因而，這體現了建設用地開發強度取得方式的行政性特征；其次，建設用地使用權人只能按照事先確定的土地開發強度從事開發建設，而不得擅自變更，這充分體現了管制者與被管制者之間的命令和服從關系。是故，依我國行政法之規定，我國控制性詳細規劃對城市土地開發強度的管制，擠壓了自由協商方式存在的空間，集中體現了土地資源行政配置的鮮明特征，可以說，市場配置土地資源模式被單一的行政管制模式所控制。簡言之，我國現行城市土地開發強度管制的控制性詳細規劃法律制度踐行的是單一的公法管制模式。

2.現行城市土地開發強度管制模式步入失靈困境。

從實踐看，開發商為了獲取更多利潤，對控制性詳細規劃設定的土地開發強度（即容積率指標）往往擅自增大，增加建筑高度、擴大建筑面積、縮小綠地面積。總體上看，這一違法建設現象在實踐中是頻繁而又普遍的。從一定程度上講，我國現行城市土地開發強度管制模式已步入失靈困境。

一般而言，城市總體規劃和控制性詳細規劃分別對城市土地開發建設起著宏觀和微觀上的導向作用，容積率乃是控制性詳細規劃中的一項特別重要的剛性指標（指令性指標）。所謂“容積率”，是指一個小區的總建筑面積與用地面積的比率。控制性詳細規劃一旦被批準便具有法律效力，任何單位和個人不得隨意修改。依《城鄉規劃法》的規定，受讓人通過國有土地使用權出讓合同取得國有土地使用權之后，其容積率指標已經確定，不得隨意更改。容積率的高低直接關涉開發商和住戶的利益，開發商增加容積率，其用于回收資金的面積就越多，但對住戶的通風、采光和舒適度有著直接的影響，[3](p25)使得購房者的居住環境變得越來越差，給住戶的人身和財產帶來巨大隱患。

然而，在土地使用權價格居高不下、房價不斷攀升的形勢下，對開發商來說，容積率直接決定了被開發土地的含金量，從而最終決定了其獲利空間。在利益最大化的驅使下，通過擅自變更規劃條件，增大容積率、增加建筑高度、擴大建筑面積、壓縮綠地面積，已成為開發商獲取更多利潤的重要手段，各地幾乎都出現過開發商私調容積率的事件。同時，容積率還是引發權力尋租的一大誘因。一些官員禁不住利益的誘惑而濫用職權、收取賄賂，幫房開商調增容積率，又或者在規劃變更容積率管理中玩忽職守，還有一些地方監管部門對違法建設行為查處不力，等等。

為此，針對房地產開發領域違規變更規劃、調整容積率問題，2009年4月，住房和城鄉建設部、監察部聯合專門下發了《對房地產開發中違規變更規劃、調整容積率問題開展專項治理工作的通知》，要求各地要突出重點，緊緊圍繞房地產開發中違規變更規劃、調整容積率等問題，做好專項治理工作。[4](p10)通過近一年的檢查和治理，全國共排查房地產項目98577個，涉及用地面積58.16萬公頃，糾正和處理違規變更規劃調整容積率項目2150個，涉及用地面積7545公頃，督促有關單位補交土地出讓金和各項規費158.02億元，罰款7.92億元，撤銷規劃行政許可47項，查處違反城鄉規劃管理的案件1101件。[5](p25)整治情況從側面印證了開發商擅自變更容積率現象在我國已非常普遍。從某種意義講，我國現行城市土地開發強度管制所踐行的以命令和服從為基本特征的單一公法管制模式，并沒有得到被管制者的有效遵守，管制的低效使這一模式已步入了失靈的困境。

二、本質透視：我國現行城市土地開發強度管制模式的法理檢討

鑒于我國現行城市土地開發強度管制模式已步入了失靈困境，因而，解決擅自變更土地開發強度管制的違法現象意義重大。實踐中，加大執法力

度，嚴格執行我國現行的單一公法管制模式，成為執法者處理此類違法現象的不二選擇，亦是長期我國嚴格土地管理思維模式一以貫之的體現。[6](p490)遺憾的是，在耗費高額的執法成本后，擅自調高或者變更容積率的違法建設現象并未停止，反而有增無減。故從制度的根源層面反思，找尋問題的實質和根本顯得非常必要和尤為迫切。為此，從法理層面，對我國現行城市土地開發強度管制模式進行制度層面的深入評估，客觀理性地看待其利弊，并提出相應的改革方案，無疑是一項無法回避的路徑選擇。

實證法上，建設用地開發強度（容積率）的單一公法管制模式雖然在一定程度上有助于土地開發秩序的維持和實現，但在市場經濟背景下，難以體現容積率指標即土地開發權作為一項獨立財產權的法律屬性；難以回應建設用地使用權人多元化的獨立利益訴求；難以順應社會情勢變遷之需要，并明顯地顯現出越來越不適應當下社會經濟發展的弊端。可以說，這是實踐中擅自變更土地開發強度（容積率）管制等諸如此類的違法現象發生的根本原因。

客觀而言，根據城市土地用途的不同，借由行政分配方式對城市建設用地使用權的開發強度（容積率）進行初始分配，受讓人獲得建設用地使用權后，不得擅自變更。這顯然有助于城市土地開發總體上按照規劃預定的目標開展，對實現城市土地開發相對穩定、合理的秩序以及城市治理目標的有效實現具有重要意義。

但是，這一做法亦存在根本性的弊病，即忽視了容積率指標的財產權屬性。具言之，2007年我國頒布實施的《物權法》明確規定了建設用地使用權的用益物權屬性，并賦予其在一定條件下的自由流轉屬性。從物盡其用和財產權屬性充分實現的角度而言，現行法圍繞建設用地使用權的制度設計和規范配置無疑值得肯定。但是，值得進一步深思的是，受讓人通過出讓方式所取得的建設用地使用權，其位置、用途以及開發強度等內容都已經由規劃部門事先予以確定，表面上看，受讓人所取得的是一具體地塊的建設用地，并享有對該地塊從事開發建設的權利，但實質上，受讓人取得的乃是具體地塊的土地開發權，其土地開發強度的指標管制使得該具體地塊的開發容量受限。從實踐看，受讓人取得特定地塊的建設用地使用權后，其對土地從事開發建設的強度會有三種結果：一是按照事先規劃設定的容積率指標從事開發建設；二是低于事先規劃設定的容積率指標從事開發建設，出現容積率指標剩余；三是高于事先規劃設定的容積率指標從事開發建設，出現容積率指標赤字。在第二種情形下，由于現行法禁止容積率指標轉移的交易模式，剩余的容積率指標難以得到充分利用，不利于資源的優化配置；同樣，在第三種情形下，在權利人無法通過市場方式獲得額外的容積率指標情形下，其可能做出以下兩種選擇：一是未經許可，擅自變更，違法建設；二是按照法定程序申請。但由于申請變更程序繁雜，而且結果難料。故擅自變更容積率指標的違法開發建設現象的發生當屬意料之中。實際上，在上述第二、三種情形之下，在不損害社會公共利益的前提下，如果允許權利人將剩余的容積率指標轉移給需要的其他權利人，不僅在一定程度上有助于擅自變更容積率指標違法建設現象的發生，而且對實現城市土地資源優化配置的目標亦具有十分重要的意義。這種“城市規劃設計中運用容積率轉移進行‘高度’換‘密度’的思路，是一種自愿的、基于市場機制的土地利用管理機制，通過這一機制，有助于將土地開發行為引向更適合土地發展的地區，來推動保護具有高農業價值的土地、環境敏感區和具有戰略地位的土地。”[7](p89)

三、歷時與共時：城市土地開發強度管制模式的域外經驗考究

就域外經驗而言，以美國和英國為代表，雖然兩國圍繞土地開發強度配置的具體制度規范形式不同，但都存在相應的容積率指標交易模式。從公私法二分原理來看，這反映出國家對容積率指標管制踐行的是公私法合作模式。

以美國為例，從歷史發展的進程來看，作為土地開發權交易重要組成部分的容積率指標轉移制度的產生和發展與城市化的產生和發展緊密相關。早期，由于人類建筑技術有限和工業化發展水平較低的現實，土地資源的稀缺性并沒有表現出來，此時圍繞土地所有權的立法理念是“上達天空，下達地心”，即土地所有權人可以根據自己的意愿來對土地加以開發利用，因而，其修建建筑物的高度和對土地的開發均不受法律的限制。然而，伴隨城市化的迅速發展，大量農村人口不斷涌入城市，使得

土地資源的稀缺性問題愈趨明顯，并因人口的增加帶來了諸如交通擁擠、噪音和環境污染等各種社會問題。

在諸多因素的推動下，第一個分區規劃于1916年在紐約被制定，被稱為“紐約城市分區規劃條例”（The New York City Zoning Resolution）[8](p707)簡稱為1916年分區規劃條例（1916 Zoning Resolution）。就內容而言，1916年分區規劃條例改變了土地權利人對土地開發空間不受限制的歷史，即土地權利人從事建筑物的開發建設在高度、大小和規模層面需要受到嚴格的限制，遺憾的是，這一條例只是單純控制了建筑物高度，而沒有控制人口密度，尤其是該條例對經濟因素的關注大大超過了社會因素，致使城市的增長和擴張并未得到控制，[9](p338)因此，1916分區年規劃條例的實踐效果并不理想，上述一系列社會問題并沒有得到有效解決。實際上，規劃的哲理并不像技術那樣簡單易懂，“對于特別大的城市而言，牽涉到的社會利益和經濟利益太大而不允許早期自由放任方法的延續。”[9](p344)

伴隨時間的推移，1916年分區規劃條例持續被修改以適應時代的變化。1961年，一個全面的紐約城市分區規劃修正案獲得通過，即1961年分區規劃條例（the 1961 Zoning Resolution）。與1916分區年規劃條例相比，新條例進行了較為靈活的變動，其中之一是借助規劃地塊的開發權轉移來實現開放空間、歷史文化古跡、自然環境等社會公共利益的保護。[10](p610)就其本質而言，這里的規劃地塊開發權的轉移乃是容積率指標轉移的體現，因而，1961年分區規劃條例可以看作是容積率指標轉移制度產生的原初標志。[11](p523-536)這一制度創新在1965年紐約頒布的《地標保護法》（Landmarks Preservation Law）中得到具體運用，即某些建筑物一旦被規劃委員會指定為地標，其所有權人不得擅自變更或者拆除該建筑物，在此情況下，為保護地標建筑物所有權人的開發利用權，賦予受到限制的建筑物所有權人將建筑物未開發的容積率轉移到其他地塊上的權利。理論上，這一做法不僅能夠起到保護建筑物所有權人的利益，而且亦可有效實現城市的規劃目標，進而達到公益與私益的有效平衡。

從實踐看，在1961年分區規劃條例頒布后，作為土地開發權轉讓重要內容的容積率指標轉移現象從未停止過，這不僅表現在一些地標建筑轉讓其未開發利用的容積率，而且部分農業保護區、自然保護區、特別公園、歷史地區甚至小城鎮的房屋存有未利用的容積率亦可在一定條件下進行轉讓。當然，土地開發權轉讓亦引發了諸多糾紛和爭議，不僅表現在國家、土地開發權轉讓主體以及受讓主體層面，[12](p539)而且還包括土地開發權受讓區域附近的居民因受讓土地開發權而帶來的交通擁擠，生活舒適度降低等負面因素而訴諸法院的案例，[13](p99)雖然糾紛和爭議至今仍然不斷發生，但并未動搖土地開發權轉讓制度的正當性基礎。

再看英國，英國踐行的是土地開發權歸國家享有的模式。在這一模式中，私人所獲得的城市土地開發強度即容積率指標需要以支付稅收的形式方可實現。[14](p66)而私人初次向國家交納稅收獲得容積率指標后，須嚴格按照規定的用途和目的來從事土地的開發工作，若事后需要增加容積率指標或者無須利用現有的容積率指標，亦可像美國一樣，對容積率指標進行市場化交易。

總體觀之，以英、美兩國為代表，容積率指標市場化交易模式解決了容積率指標初次分配所帶來的諸多弊病。另外，在現代社會，雖然國家為了滿足公共利益之需要，對私人土地開發強度進行了不同程度的限制，但當私人的土地開發權因此限制而被犧牲時，可借助容積率指標交易這一市場化的私法模式來彌補其所遭受到的損失，這已得到理論和實務的肯認。就此來講，從比較法來看，圍繞容積率指標的管制模式，鮮明地體現了公私法合作的方式。當然，借助于私法方式來實現城市土地開發強度的管制目標，須在特定條件下方可實行。

四、公私法合作：我國城市土地開發強度管制模式的應然選擇

我國城市土地開發強度管制模式究竟如何改革？現行法如何應對？基于理論上的分析和當下我國城市土地管理實踐，筆者認為，我國城市土地開發強度管制模式改革的應然選擇是：踐行公私法合作的模式。該模式的核心內涵是，在堅持容積率指標行政配置的基礎上，在一定條件下，引入容積率指標市場交易的私法方式。

1.公法模式。

改革我國現行城市土地開發強度管制模式，并不意味要對當下的制度推倒重來。任何顛覆性的改革，不僅要面臨巨大的社會成本和風險，還會因忽

視路徑的依賴慣性而難以切實可行。是故，繼續踐行我國城市土地開發強度的公法管制模式，有其相應的合理性：

其一，城市土地開發強度的公法管制關涉城市土地資源優化配置之公益目標的實現。就整個城市土地資源開發層面而言，根據用途的不同，國家設定了不同的開發強度，并對其予以嚴格管制，其目標主要在于實現城市土地開發資源的整體優化配置。反之，如果放開管制，任由土地權利人開發建設，不僅私人的相鄰關系糾紛驟增，生存環境惡化，而且整個城市的治理亦會陷入困境。因此，就城市治理這一公益目標實現的角度而言，離不開國家對城市土地開發強度進行公法上的管制。

其二，城市土地開發強度的公法管制具有比較法上的經驗支撐。前已述及，在實行土地開發權歸國家獨占的英國，私人通過繳納稅收的方式獲得土地開發權后，其對土地開發的強度受到明確的限制，若未經許可擅自增加開發強度，有關當局會按照城市規劃方面的法律法規對其處罰。而對于采行土地開發權歸私人所有的美國，如前文所述，國家立足于權利濫用原則、城市土地、建筑物等不動產財產合理安排以及其他公益需要，對城市土地開發強度亦進行了嚴格的限制。

其三，摒棄城市土地開發強度管制的公法模式與我國當下的城市土地管理實踐不符。從我國現行的《城鄉規劃法》《城鎮國有土地使用權出讓與轉讓暫行條例》《土地管理法》《城市房地產法》等法律法規來看，私人通過出讓方式獲得的建設用地使用權，在從事開發建設時，其土地開發強度是由規劃部門事先予以確定好的，不能隨意變更。這種對土地開發強度初始配置的公法管制模式，有助于國家對城市土地資源開發在宏觀上進行整體規劃。如果不顧土地管理實踐，而徹底摒棄這一模式，無論是對現行法的體系效應，還是實踐效應，都將產生巨大沖擊，難以切實可行。

2.私法模式。

在繼續踐行我國城市土地開發強度公法管制模式的基礎上，在一定條件下引入私法模式，踐行公私法合作模式，能夠有效克服單一公法模式的諸多弊病，并且亦可實現制度改革成本的最小化目標。借鑒域外的先進經驗，這里的私法模式應主要包括兩種：

其一，容積率獎勵（亦被稱為區劃獎勵）。這一做法最早來源于美國，經歷了20世紀30年代的高福利政策和50年代大規模城市更新后，美國各地方政府在60年代普遍存在財政危機，對城市廣場、公園等公共設施建設力不從心，便通過允許開發商建設更高的樓層、獲得更多建筑面積，來鼓勵其建設廣場、加寬人行道、設置底層零售業等公共設施。[15](p80)從功能看，對于地方政府而言，容積率獎勵能夠幫助其解決財政不足背景下提供城市公共空間、公共設施等公益目標實現的難題；對于開發商而言，不僅能夠調動其提供公共服務，進行公益性項目建設的積極性，而且亦提高了土地的容積率，有助于在有限的土地上獲取更多的收益，從而實現城市土地集約化利用目標。

其二，容積率轉移。容積率轉移制度亦被視為容積率交易的重要類型。作為土地開發權（我國學者多稱之為土地發展權）重要組成部分的容積率，常被包含在“土地開發權轉移”中加以探討。[16](p852)相對于容積率獎勵，容積率轉移是對其范圍的進一步擴大化，簡單講，“就是將控制甲地塊的開發強度(容積率)轉移到乙地塊，使得開發者在乙地塊得到額外的收益補償，從而使得甲地塊的歷史建筑獲得持久保護的經濟平衡。”[17](p50)

從域外經驗看，容積率轉移現象較為普遍。從實踐看，主要是將需要保護的地區即對其開發權進行限制的地區，如歷史古跡、農用地、自然保護區（優美自然景觀和含水層等），確定為開發權轉出區，開發商購買開發權轉出區的開發權并在指定的注入區進行開發，在這一過程中，政府對開發權的計算和轉移比例進行詳細規定，開發權轉讓方和受讓方須嚴格遵守。實際上，對于一些歷史建筑，其本身往往比較低矮，很難用完政府初始配置的容積率上限或者開發權指標，由此便產生了相應的開發權余量，從而為其轉讓提供了來源。美國紐約古典風格的中央火車站保留案、[18](p650)澳大利亞悉尼中心古建筑的保護案、[19](p240)英國伯克利生態城市濱水區建設案等具體事例，[20](p112)都是容積率轉移制度實踐的鮮明體現。從實踐效果看，不僅實現了對歷史文物和生態環境的有效保護，而且亦推動了土地的集約化利用和開發價值的提升。從某種意義講，容積率轉移不僅是對容積率獎勵實踐運用的深化和補充，更是容積率市場化配置的鮮明體現。

在筆者看來，容積率指標交易的兩種模式的本質是借助市場手段配置土地資源。無論是從理論的正當性看，還是從實踐訴求來看，我國都有必要引入這兩種模式，尤其是在我國土地制度市場化改革的當下，表現得尤為明顯。

目前我國城市土地利用存在以下問題：一是城市中心壓力過大，導致了城市中心交通擁擠、開放空間建設少等影響居民生活的環境問題；二是追求城市規模的擴大，忽略城市土地的利用效率和單位面積的產出率，造成土地資源浪費現象嚴重；三是城市土地集約利用度不高、容積率過低，造成了城市土地利用率低下，投入到單位面積土地的經濟產出也較低。[21](p59)在這一背景下，實現城市的內聚式發展，即發展“緊湊型城市”（高建筑密度、高層發展、高容積率），不僅能夠解決上述我國城市發展中存在的問題，而且亦是推動我國城市土地資源節約集約化利用，實現最優化配置，達到可持續性利用目標的內在要求。而從目前來看，僅僅依靠政府自身的力量很難實現緊湊型城市的發展目標，但借鑒國外新的規劃理念，容積率獎勵制度卻不失為一項較好的方案：一方面，在我國現行土地制度下，控規的條件在進行土地招、拍、掛牌之前已經設定，如果要變更規劃條件往往需要進行控規調整，但由于調整程序緩慢，常常不能滿足實際建設的要求，在這種情況下，容積率獎勵顯得很有必要；[22](p60)另一方面，實施容積率獎勵制度在一定程度上是對現行容積率指標硬性規定在實踐運行中暴露出來的缺陷的有力彌補。“實施‘容積率’獎勵政策，確立具體的獎勵標準，是管理部門利用開發商追求利潤最大化的心理，調動社會各方面力量，共同致力于社會環境的改善和公益事業建設而提出的一種鼓勵對策，同時亦提高了容積率在執行過程中的彈性和適應性。”[23](p177)

在容積率指標獎勵基礎上發展起來的容積率指標轉移模式，亦應在我國現行法層面得以承認：其一，盡管實證法嚴格恪守土地開發強度管制的單一公法模式，但實踐中，容積率指標轉移模式已被廣泛運用于古建筑更新、歷史街區更新、舊城改造以及生態環境保護等活動中，并在保護空間資源和平衡市場開發層面得以驗證。從回應現實訴求來講，現行法理應接納這一模式；其二，在我國城市土地規劃由增量規劃邁向存量規劃的當下，許多城市土地進入了二次開發階段。城市土地的二次開發包括但不限于以下重大任務：提高低強度土地的開發利用強度、保護城市古建筑、保護城市生態環境、“城中村”改造、危、舊房改造、增加城市公共空間、保護生態環境等，顯然，僅憑政府自身有限的財政投入是無法完成的，在一定條件下采用容積率轉移模式來實現利益的市場化配置，是破解上述困境較為理性的選擇。

余論：面向我國城市治理目標有效實現的進一步思考

現代意義上的城市治理是一個綜合的概念，牽涉到規劃、市政設施、環境衛生、生態保護等諸多方面。作為城市治理重要組成部分的城市土地開發強度管制模式，因牽涉利益主體的廣泛性和復雜性而備受關注。當下，我國許多大城市實施的存量土地盤活利用的政策，譬如，廣州的“三舊改造”、長三角的土地“二次開發”等，①詳細內容參見吳次芳，王權典：《廣東省“三舊”改造的原則及調控規制》，載《城市問題》2013年第10期；嚴華鳴：《公私合作伙伴關系在我國城市更新領域的應用》，載《城市發展研究》2012年第8期。其本質都是通過提高城市土地開發利用強度，來實現城市土地集約化利用的目標。從實踐看，在國家財政投入受限的背景下，無論“三舊改造”型的土地開發整治，還是“城市更新”下的土地二次開發，都在努力探索公私合作模式下的PPP模式。[24](p36-39)

PPP模式的采行充分體現了借助于私的主體或者私法方式來實現行政管理的目標，即通過公私合作這種契約方式來調動市場上私的主體的積極性，進而實現政府的行政管理目標。另外，這一模式亦能在政府無須投入大量財政資金的背景下，實現公共物品或者公共服務的正常供給，[25](p522)從而較好地解決社會轉型時期利益主體需求的多元化與國家能力明顯不足這一矛盾。[26](p20-38)但尚須指出的是，如何激勵私的主體積極參與這一模式，真正實現其功效，是踐行這一制度所面臨的重大挑戰和困境。本文所提出的容積率指標交易不失為一種現實的理性選擇，即在堅持現行容積率指標公法管制模式的基礎上，在一定條件下，通過容積率獎勵和容積率轉移兩種私法模式來激勵私主體投入資金，進行城市土地整治、城市更新等活動。從這個角度而言，我國現行法中的容積率指標管制模式亟須改革。

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責任編輯 王京

D912.3

A

1003-8477（2016）11-0133-07

張先貴（1985—），男，上海海事大學法學院講師，法學博士。

上海市哲學社會科學規劃青年項目“土地整治引入PPP模式法律問題研究”（2016EFX001）；國家法治與法學理論研究項目“城市治理下容積率指標交易法律問題研究”（16SFB30043）。