《刑法修正案(九)》的解讀與評論

陳 興 良

《刑法修正案(九)》的解讀與評論

陳 興 良

《刑法修正案(九)》的頒布標志著刊法進一步完善。本文對該修正案內容進行了梳理，并在此基礎上作了評論。

刑法修正案；解讀；評論

作者陳興良，男，漢族，浙江義烏人，法學博士，北京大學法學院興發巖梅講席教授，博士生導師，中國法學會學術委員會委員(北京 100871)。

《刑法修正案(九)》的頒布，是我國刑法立法發展完善的一個重大標志，對于刑事司法實踐也會帶來重大的影響。《刑法修正案(九)》對刑法典進行了局部的修改，內容涉及刑法總則和刑法分則。對于《刑法修正案(九)》的正確理解，是貫徹和落實《刑法修正案(九)》的必要前提。本文擬對《刑法修正案(九)》的內容進行系統的梳理，并對其予以適當的解讀與評論，期望對于理解《刑法修正案(九)》有所助益。

一、《刑法修正案(九)》對刑法總則的修改

《刑法修正案(九)》對刑法進行了較為系統的修訂，就修訂內容而言，涉及面是較為廣泛的，對于刑法制度的影響也是較為深遠的。當然，《刑法修正案(九)》對刑法的修訂主要集中于刑法分則，對于刑法總則的修訂相對較少。《刑法修正案(九)》對刑法總則的修訂，體現在以下三個方面：

(一)從業禁止制度的設立

《刑法修正案(九)》第1條規定：“在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年”。這一規定設立了我國刑法中的從業禁止制度，這是我國刑罰方法的一種拓展和創新。根據這一規定，在適用從業禁止這一制度的時候，應當注意以下三點：

一是適用前提，即利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰。這里的利用職業便利實施犯罪，是指實施業務犯罪。業務犯罪的主體是具有特定身份的人員，并且具有業務上的便利。例如，刑法第183條規定的職務侵占罪，就屬于此類犯罪。而實施違背職業要求的特定義務的犯罪則是指實施褻瀆職責的犯罪，例如刑法第169條之一規定的背信損害上市公司利益罪。實施上述犯罪還必須被判處刑罰。

二是適用根據，即犯罪情況和預防再犯罪的需要。根據我國刑法規定，并非所有上述實施犯罪而被判處刑罰的，都必須適用從業禁止的處罰措施。只有那些犯罪情節較為嚴重，尤其是與職務具有密切關聯性的犯罪分子，并且人身危險性較大的情形，才有必要適用從業禁止的處罰措施。

三是適用后果，即禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為3年至5年。禁止從事相關職業，是對犯罪人所實施的某種業務犯罪的附帶性的懲罰，同時也具有防止在一定期間再犯業務犯罪的功能。根據刑法規定，禁止從事相關職業的懲罰并非永久性的，而具有一定的期限，即3年至5年。應該說，從業禁止制度的設立，對于懲罰與預防業務犯罪具有一定的意義。

在理解從業禁止規定的時候，存在一個值得研究的問題，這就是禁止從事相關職業規定的性質。換言之，從業禁止到底是一種刑罰處罰措施還是一種非刑罰的處罰措施?對此，目前占據主流地位的觀點認為，從業禁止屬于非刑罰的處罰措施。確切地說，是一種保安處分措施。因為從業禁止被立法機關規定為刑法第37條之一，而第37條是關于非刑罰的處罰措施的規定。從反面來說，如果是刑罰處罰措施應當列入刑罰體系，而禁止從業并沒有列入刑罰體系。因此，從業禁止從刑法條文體系的安排來看，它不是刑罰處罰措施。

我傾向于將從業禁止確定為刑罰處罰措施。確切地說，從業禁止屬于資格刑。在我國刑罰種類中，只有剝奪政治權利作為資格刑被列入正式的刑罰體系。在刑罰體系之外，還存在驅除出境，剝奪勛章、獎章和榮譽稱號，以及剝奪軍銜等補充性的資格刑。其中，驅逐出境規定在刑法第35條，是對外國人適用的資格刑，它并沒有納入我國刑罰體系。而剝奪勛章、獎章和榮譽稱號，以及剝奪軍銜是對犯罪的軍人適用的資格刑，規定在《中國人民解放軍軍官軍銜條例》等軍事性法律之中。在其他法律、行政法規中，也規定了禁止或者限制從事相關職業的處罰措施。由于這些法律、行政法規不具有設立刑事性處罰措施的權限，因此這些內容被認為是行政性的處罰措施。而《刑法修正案(九)》規定的禁止從事相關職業，當然具有刑事性處罰措施的性質。值得注意的是，刑法第37條之一第3款規定：“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。”根據這一規定，如果其他法律、行政法規對職業犯罪已經規定了從業禁止，并且期限或者禁止內容與刑法規定不同的，例如有些法律、行政法規規定了終身禁止從事某種職業的處罰。在這種情況下，應當從其規定，即援引這些規定對被告人進行處罰。因此，這是一種援引法定刑的規定。在這種情況下，法律、行政法規規定的禁止從事相關職業，就轉化為刑罰處罰。

那么，能不能將從業禁止理解為保安處分措施呢？保安處分不是刑罰，而是對犯罪的一種預防性措施。在某些西方國家，實行刑罰與保安處分的雙軌制。因此，在刑法典中明文規定了保安處分。例如，《德國刑法典》第三章犯罪的法律后果，就包含了刑罰和保安處分。在保安處分的種類中，包括禁止從事一定職業。《德國刑法典》第70條規定:”對由于濫用職業或行業，或嚴重違反有關義務發生違法行為而被判處刑罰，或因無責任能力或不能排除無責任能力而未被判處刑罰的，如對行為人和其行為進行全面考查后，認為繼續從事某一職業或職業部門的業務，或行業或行業部門的業務，仍會發生違法行為危險的，法院可禁止該人在一年以上五年以下的期限內執行職業、職業部門的業務，或行業或行業部門的業務。如認為禁止執業的決定最長期限仍不足以防止行為所造成的危險的，可永遠禁止其執業。“由此可見，《德國刑法典》中作為保安處分的禁止從事一定執業，首先是刑法明確規定為保安處分，而且主要是基于預防犯罪的考量。此外，《德國刑法典》中的保安處分不僅針對因濫用職業或行業，或嚴重違反有關義務發生違法行為而被判處刑罰而適用，而且還可以對因無責任能力或不能排除無責任能力而未被判處刑罰而適用。與之相比，我國刑法并未規定保安處分這一措施，如果刑法增加保安處分，從而在我國刑法中實行刑罰與保安處分的雙軌制，涉及我國刑罰基本制度的調整，顯然不是《刑法修正案(九)》所能承擔的立法使命。此外，《刑法修正案(九)》規定的從業禁止是根據犯罪情況和預防再犯罪的需要而適用的，并不僅僅是為預防再犯罪而適用的。因此，將從業禁止理解為保安處分的理據有所不足。

(二)刑罰執行制度的修改

《刑法修正案(九)》對我國的刑罰執行制度做了數處修改，其中某些修改對刑罰執行具有重大影響。因此，值得關注。《刑法修正案(九)》對刑罰執行制度的修訂，涉及以下三點：

1.死緩執行制度的修訂

原刑法第50條關于被判處死緩的犯罪分子的執行，規定了：“如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。”根據這一規定，在死緩執行期間，只要故意犯罪，就可以執行死刑。《刑法修正案(九)》對此修改為：“如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核準后執行死刑；對于故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。”在這一規定中，增加了情節惡劣的條件：在死緩執行期間，只有故意犯罪，情節惡劣的，才能執行死刑。但對于故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算。這一修改總體精神是從寬，因為死緩犯罪分子在死緩執行期間，只要故意犯罪的，就執行死刑，這是一種較為嚴厲的規定。現在改為故意犯罪情節惡劣的，才執行死刑，體現了寬中有嚴，區別對待的政策精神。

2.罰金執行制度的修訂

罰金的執行可以說是一個老大難的問題，我國刑法根據不同情況，分別規定了罰金的分期繳納、強制繳納、追繳、以及減免繳納等制度。《刑法修正案(九)》在此基礎上，又增加規定了延期繳納制度。根據《刑法修正案(九)》的規定，由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。由此可見，延期繳納是對于那些因遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的犯罪分子建立的一種變通性措施。它對于原刑法規定由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的就可以酌情減少或者免除繳納而言，有所重；但就延期繳納使犯罪分子繳納罰金獲得了一個寬限而言，又有所輕。

3.異種自由刑數罪并罰執行制度的修訂

在異種自由刑數罪并罰的情況下，如何決定執行的刑罰，這在我國刑法中是一個存在爭議的問題。對于這個問題，我國原刑法沒有明確規定，因此在我國刑法學界對此存在以下六種觀點的分歧：(1)換算說，認為應先把管制和拘役折算成有期徒刑，比例是兩天管制折抵一天有期徒刑，一天拘役折抵一天有期徒刑，然后按照限制加重的原則，在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，決定執行的刑期。(2)并科說，認為在數罪并罰的情況下，除判處死刑和無期徒刑的以外，其余的不同刑種，應當按照限制加重的原則分別并罰，然后逐一執行，而不能換算為另一種刑種處罰。(3)吸收說，對于數罪中同時判處有期徒刑、拘役或者管制，或管制期間又犯新罪被判處拘役或者有期徒刑的，在決定執行刑罰時，可以采取重刑吸收輕刑的辦法，只決定執行有期徒刑。這樣并罰既體現了法律的嚴肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行。(4)分別說，認為可以根據案件的具體情況采取不同的方法：有的可以采取重刑吸收輕刑的辦法；有的可以采取執行完有期徒刑以后，再執行拘役和管制的辦法。至于究竟采取哪一種辦法，要依據罪刑均衡的原則來決定。對于采取重刑吸收輕刑不致輕縱罪犯的，即可采此方法，否則并科。(5)按比例分別執行部分刑期說，認為對于不同種有期自由刑，應從重到輕分別予以執行，但并非分別執行不同種有期自由刑的全部刑期，而是分別執行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。(6)有限制酌情(或酌量)分別執行說，認為對于不同種有期自由刑，仍應采用體現限制加重原則的方法予以并罰，即在不同種有期自由刑的總和刑以下、最高刑以上，酌情決定執行的刑罰，其結果或僅執行其中一種最高刑的刑期，或酌情分別執行不同種的自由刑。以上觀點其說不一，爭議紛呈。以往在我國司法實踐中，大多采取換算說。但《刑法修正案(九)》對此明確規定：“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行”。這一規定，采取的是分別說，即對于數罪中有判處有期徒刑和拘役的，采取吸收原則，只執行有期徒刑。但對于數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采取并科原則，在有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行。

這一規定實際修改了對于數個有期自由刑所采取的限制加重原則，而是分別采取吸收原則和并科原則。對于采取吸收原則當然沒有問題，但采取并科原則則存在一個法律障礙，即違反了一個判決只能有一個主刑的原則。根據我國刑法的規定，主刑是指只能獨立適用不能附加適用的刑罰方法，而附加刑是既可以獨立適用又可以附加適用的刑罰方法。因此，在可以獨立適用這一點上，主刑和附加刑是相同的。主刑和附加刑的唯一區分就在于：是否可以附加適用。刑罰的獨立適用，是指只能判處一個刑罰。而刑罰的附加適用是指可以與其他刑罰共存，例如附加于主刑適用。這一特征就決定了一個判決只能有一個主刑，即主刑只能獨立適用。而一個判決卻可以有數個附加刑，因為附加刑可以附加適用。如果一個判決存在兩個或者兩個以上主刑，那么，主刑就不是獨立適用而是附加適用，這就抹殺了主刑和附加刑之間的區分。因此，這個問題確實還是一個值得探討的問題。盡管如此，《刑法修正案(九)》還是做出了明確規定，使司法機關有所依據。

(三)刑罰結構的調整

《刑法修正案(九)》對于刑罰結構做了重大調整，這主要表現為死刑罪名的進一步減少和對貪污受賄罪設立終身監禁制度。這一修改雖然是針對刑法分則條文的，但其意義還是在于刑法總則，這是值得注意的。

我國刑罰結構存在死刑過重，生刑過輕的結構性缺陷。從《刑法修正案(八)》開始對刑罰結構進行調整。調整的基本思路還是減少死刑，加重生刑。而《刑法修正案(九)》承接了這一調整進程，其中死刑罪名的進一步減少屬于減少死刑之舉，而對貪污受賄罪設立終身監禁制度則具有加重生刑之意。

繼《刑法修正案(八)》廢除13個死刑罪名以后，《刑法修正案(九)》又廢除了9個死刑罪名，這9個死刑罪名分別是：(1)走私武器、彈藥罪、(2)走私核材料罪、(3)走私假幣罪、(4)偽造貨幣罪、(5)集資詐騙罪、(6)組織賣淫罪、(7)強迫賣淫罪、(8)阻礙執行軍事職務罪、(9)戰時造謠惑眾罪。在《刑法修正案(九)》草案的討論過程中，對于某些死刑罪名的廢除存在較大，甚至重大的爭議。但立法機構還是堅持減少這些死刑罪名，這是值得肯定的。這表明了我國立法機關對于減少死刑的堅定不移的決心和態度。當然，在以上廢除的死刑罪名中，絕大部分都是備而不用的死刑罪名，對司法機關適用死刑影響不大。換言之，這種死刑罪名的減少與死刑適用的減少之間并不具有同步性。因此，我期望將來對于那些在司法實踐中實際適用的死刑罪名也要考慮減少，只有走到這一步，我國死刑的司法適用才開始實際限縮，減少死刑的實際價值才開始呈現。

這次《刑法修正案(九)》的亮點之一是對貪污受賄罪設立了終身監禁制度。根據《刑法修正案(九)》的規定，因犯貪污受賄罪被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋。這里的終身監禁，實際上是指不得減刑。從《刑法修正案(八)》對某些嚴重犯罪被判處死緩規定的限制減刑制度到《刑法修正案(九)》對貪污受賄罪被判處死緩規定的不得減刑制度，可以明顯地看到立法機關對生刑向著加重方向的調整，這對于懲治腐敗犯罪具有積極意義；同時也為減少死刑適用創制了條件。

二、《刑法修正案(九)》對刑法分則的修訂

《刑法修正案(九)》對刑法分則的修訂可以分為廢改立三個部分，即廢止的罪名、修改的罪名和增加的罪名。此外，還有些其他修改內容。以下分別加以論述：

(一)廢止的罪名

《刑法修正案(九)》唯一廢止的罪名是嫖宿幼女罪，即原刑法第360條第2款的規定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”嫖宿幼女罪是1997年刑法設立的一個罪名，就該行為而言，確實完全符合奸淫幼女的性質。當時之所以設立嫖宿幼女罪，主要是考慮到嫖宿幼女具有性交易的性質，不同于一般的奸淫幼女。當然，嫖宿幼女行為與一般奸淫幼女行為相比，到底是重還是輕？這個問題直接關涉將嫖宿幼女行為單獨設罪是為了重處還是輕處。從理論上說，嫖宿具有性交易的性質，嫖宿成年婦女不構成犯罪，而嫖宿幼女則構成犯罪。從這個角度說，對嫖宿幼女行為加以處罰體現的是從重精神。但嫖宿幼女行為與一般奸淫幼女行為相比，嫖宿是付出對價的，而一般奸淫是無對價的，因此對嫖宿幼女行為處罰似乎應該比一般奸淫幼女行為要更輕。總之，嫖宿幼女行為與一般奸淫幼女行為的輕重比較是一個極為復雜的問題。在刑法對嫖宿幼女罪的法定刑的設置上也反映了這種復雜性。奸淫幼女構成強奸罪基本犯的法定刑是3年以上10年以下，其最低法定刑要低于嫖宿幼女罪。但強奸罪的加重犯的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，其最高法定刑要高于嫖宿幼女罪。社會公眾對嫖宿幼女罪的設立存在較大的疑慮，認為會使某些人以嫖宿幼女罪而逃脫最嚴厲的刑罰制裁，而且嫖宿的說法也會給幼女貼上標簽。因此，強烈要求廢除嫖宿幼女罪。在這種情況下，立法機構順從民意，在《刑法修正案(九)》中正式廢除了嫖宿幼女罪。

(二)修改的罪名

《刑法修正案(九)》還對刑法分則的部分條文內容做了調整，因此涉及某些罪名的修改。修改的罪名包括：取消出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪罪名，修改為侵犯公民個人信息罪；取消盜竊、侮辱尸體罪罪名，修改為盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪；取消走私制毒物品罪和非法買賣制毒物品罪罪名，修改為非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪等。

1.侵犯公民個人信息罪

原刑法第253條第1款規定了出售、非法提供公民個人信息罪，其主體是國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，其行為是違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民信息，出售或者非法提供給他人。因此，該罪屬于特殊主體的犯罪，罪名確定為出售、非法提供公民個人信息罪。與此同時，原刑法第253條第2款規定了非法獲取公民個人信息罪，其行為是竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息。但《刑法修正案(九)》將規定的犯罪的主體修改為一般主體，而將特殊主體實施的該項行為予以從重處罰。同時，還將上述兩個罪名予以合并，并將合并后的罪名確定為侵犯公民個人信息罪。

2.盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪

原刑法第302條對盜竊、侮辱尸體的行為做了規定，因此原罪名是盜竊、侮辱尸體。《刑法修正案(九)》在該罪的行為方式中增加了毀壞，在行為對象中增加了尸骨、骨灰。因此，罪名也相應地修改為盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪

3.非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪

原刑法第350條分別規定了走私制毒物品罪和非法買賣制毒物品罪。《刑法修正案(九)》增加了非法生產、運輸制毒物品行為，并按情節較重、情節嚴重、情節特別嚴重重新設置了法定刑。罪名也重新確定為非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪。

4.偽造、變造、買賣身份證件罪

《刑法修正案(九)》將原刑法第280條第3款規定的偽造、變造、買賣身份證件罪的對象從居民身份證擴大到護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件。

5.非法生產、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪

《刑法修正案(九)》將原刑法第283條規定的非法生產、銷售對象從竊聽、竊照專用器材擴大到專用間諜器材。

6.拒絕提供間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪證據罪

《刑法修正案(九)》將刑法第311條修改為：“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在此，增加了拒絕提供恐怖主義、極端主義犯罪行為有關情況、收集有關證據的內容。

(三)增設的罪名

《刑法修正案(九)》新增了20個罪名，這些罪名分別是：準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，虐待被監護、看護人罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，非法利用信息網絡罪，幫助信息網絡犯罪活動罪，擾亂國家機關工作秩序罪，組織、資助非法聚集罪，編造、故意傳播虛假信息罪，虛假訴訟罪，泄露不應公開的案件信息罪，披露、報道不應公開的案件信息罪，對有影響力的人行賄罪。

1.準備實施恐怖活動罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第120條之二的規定，準備實施恐怖活動罪是指實施下列四種行為：(一)為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；(二)組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；(三)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；(四)為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。這些行為都具有預備的性質，刑法將其規定為單獨的犯罪，體現了對恐怖主義犯罪從重處罰的精神。

2.宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第120條之三的規定，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪是指以制作、散發宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的，或者煽動實施恐怖活動的行為。

3.利用極端主義破壞法律實施罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第120條之四的規定，利用極端主義破壞法律實施罪是指利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的行為。

4.強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第120條之五的規定，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪是指以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的行為。

5.非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第120條之六的規定，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪是指明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節嚴重的行為。

6.虐待被監護、看護人罪

我國刑法第260條規定了虐待罪，但該罪的虐待行為限于家庭成員，屬于侵犯家庭成員的人身權利的犯罪。目前，隨著社會上各種養老撫幼以及其他監管或者看護機構的大量出現，這些機構中的工作人員對于被監護、看護人進行虐待甚至遺棄的案件時有發生。為此，《刑法修正案(九)》新增了虐待被監護、看護人罪，該罪是指對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的行為。

7.使用虛假身份證件、盜用身份證件罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第280條之一的規定，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪是指在依照國家應當提供身份證件的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節嚴重的行為。

8.組織考試作弊罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第284條之一第1款的規定，組織考試作弊罪是指在法律規定的國家考試中，組織作弊的行為。這里的法律規定的國家考試，是指司法考試或者會計師考試以及公務員考試等國家考試，而不包括單位或者學校組織的普通考試。這里的組織作弊，是指安排他人進行替考。刑法第284條之一第2款還規定，為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規定處罰。這里規定的是組織考試作弊罪的幫助行為，對此應當以組織考試作弊罪的共犯論處。司法解釋也沒有將它規定為一個獨立的罪名，這是正確的。

9.非法出售、提供試題、答案罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第284條之一第3款的規定，非法出售、提供試題、答案罪是指為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供法律規定的國家考試的試題、答案的行為。

10.代替考試罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第284條之一第4款的規定，代替考試罪是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的行為。因此，這里的代替考試包括兩種情況：一是本人代替他人考試；二是讓他人代替本人考試。

11.拒不履行信息網絡安全管理義務罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第286條之一的規定，拒不履行信息網絡安全管理義務罪是指網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的行為：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；(四)有其他嚴重情節的。本罪的主體是網絡服務提供者，例如騰訊等網絡服務提供商。因此，本罪屬于特殊主體的犯罪。本罪屬于不作為的犯罪，即不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務。這里的信息網絡安全管理義務應當是在有關法律、行政法規有明文規定的作為義務。為了限制本罪的構成，立法機關還設置了以下條件：一是經監管部門責令采取改正措施而拒不改正；二是具有條文所列舉的四種嚴重情節或者嚴重后果之一。

12.非法利用信息網絡罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第287條之一的規定，非法利用信息網絡罪是指利用信息網絡實施下列行為之一，情節嚴重的情形：(一)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；(二)發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。

13.幫助信息網絡犯罪活動罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第287條之二的規定，幫助信息網絡犯罪活動罪是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。

14.擾亂國家機關工作秩序罪

我國刑法第290條第2款規定了聚眾沖擊國家機關罪，該罪要求具有聚眾、沖擊等行為，并且要求致使國家機關工作無法進行，造成嚴重損失的犯罪結果。這是一種針對國家機關的嚴重犯罪，在現實生活中并不常見。為此，立法機關根據實際情況，在《刑法修正案(九)》中增設了擾亂國家機關工作秩序罪。根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第290條第3款的規定，擾亂國家機關工作秩序罪是指多次擾亂國家機關工作秩序，經行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的行為。該罪與聚眾沖擊國家機關罪相比，既不需要聚眾，也不需要沖擊，而是要求擾亂國家機關工作秩序的行為，其犯罪性質顯然要比聚眾沖擊國家機關罪輕。但《刑法修正案(九)》對該罪的構成還是設置了一定的條件，這就是多次，并且經行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果，由此可以把它與擾亂國家機關工作秩序的一般違法行為加以區分。

15.組織、資助非法聚集罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第290條第4款的規定，組織、資助非法聚集罪是指多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節嚴重的行為。該罪是聚眾擾亂社會秩序罪和聚眾沖擊國家機關罪的共犯，包括組織犯和幫助犯。其中的幫助犯，將其正犯化，獨立規定為一個罪名，顯示了對其的從重處罰，這是可以理解的。但組織他人非法聚集，擾亂社會秩序的組織犯，就是犯罪的首要分子。在刑法第290條中，明確對聚眾擾亂社會秩序罪的首要分子做了規定，就是該罪的正犯。在這種情況下，如何與組織、資助非法聚集罪相銜接，這是一個值得研究的問題。

16.編造、故意傳播虛假信息罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第291條之一第2款的規定，編造、故意傳播虛假信息罪是指編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為。該罪也就是所謂網絡傳謠。2013年9月21日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》) 第5條第2款規定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第293條第1款第4項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”這一規定將編造、散布網絡編造的虛假信息及其組織、指使行為解釋為起哄鬧事的尋釁滋事犯罪行為。該司法解釋出臺以后，在刑法學界產生了重大的爭議，即該規定是否違反罪刑法定原則。現在，《刑法修正案(九)》明確規定了編造、故意傳播虛假信息罪，表明《解釋》確實具有越權之嫌。根據《刑法修正案(九)》的規定，編造、故意傳播虛假信息罪要有編造和傳播這兩種行為，編造的內容是虛假的險情、疫情、災情、警情，如果是上述以外的虛假信息，即使編造也不構成該罪。傳播是指在信息網絡或者其他媒體上傳播，由此可見，傳播的范圍并不限于網絡，而且包括其他媒體。該罪還要求嚴重擾亂社會秩序才能構成。否則，就只是一般的違法行為。

17.虛假訴訟罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第307條之一的規定，虛假訴訟罪是指以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為。虛假訴訟是一種妨礙司法活動正常秩序的行為，近年來在司法實踐中較為常見。為此《刑法修正案(九)》將該行為明確規定為犯罪。此外，還存在一個所謂訴訟詐騙的問題，這種訴訟詐騙往往也采取虛假訴訟的方式。在《刑法修正案(九)》修訂過程中，到底是設立虛假訴訟罪還是設立訴訟詐騙罪，也存在較大爭議。考慮到訴訟詐騙行為完全符合詐騙罪的構成要件，可以直接以詐騙罪論處。因此，《刑法修正案(九)》沒有規定訴訟詐騙罪。但《刑法修正案(九)》規定，有第一款行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。這里的通過虛假訴訟，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪，就是指訴訟詐騙。

18.泄露不應公開的案件信息罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第308條之一第1款的規定，泄露不應公開的案件信息罪是指司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的行為。這是對依法不公開審理的案件中不應當公開的信息加以泄露行為的規定，該罪的主體是特殊主體，即司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人。

19.披露、報道不應公開的案件信息罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第308條之一第3款的規定，披露、報道不應公開的案件信息罪是指公開披露、報道依法不公開審理的案件中不應當公開的案件信息，情節嚴重的行為。

20.對有影響力的人行賄罪

根據《刑法修正案(九)》新增的刑法第390條之一的規定，對有影響力的人行賄罪是指為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的行為。《刑法修正案(七)》增設了利用影響力受賄罪，但卻沒有設立向有影響力的人行賄罪。《刑法修正案(九)》的上述規定，完善了我國刑法中行賄罪的罪名體系。

(四)其他的修改內容

除了以上涉及罪名的修改以外，《刑法修正案(九)》還有些條文雖然不涉及對罪名的修改，但對這些罪名的內容的修改。主要有以下情形：

1.組織、領導、參加恐怖活動組織罪

《刑法修正案(九)》對該罪增加了財產刑，包括沒收財產和罰金，以此體現對組織、領導、參加恐怖活動組織犯罪分子的經濟懲罰。

2.危險駕駛罪

《刑法修正案(九)》對危險駕駛罪新增了兩種行為方式，即(三)從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的；(四)違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的。此外，《刑法修正案(九)》還規定，機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責任的，依照前款的規定處罰。

3.強制猥褻罪

原刑法第237條規定的強制猥褻罪是指強制猥褻婦女，《刑法修正案(九)》修改為強制猥褻他人，將強制猥褻對象從婦女擴大到男子。

4.綁架罪

原刑法第239條第2款規定，“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑。”根據這一規定，犯綁架罪，過失致人死亡的，也可以適用死刑。現在《刑法修正案(九)》修改為：“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”這就排除了在犯綁架罪的過程中，單純過失致使被綁架人死亡適用死刑的可能性。同時，還將原刑法規定的絕對死刑修改為無期徒刑或者死刑，以與刑法關于故意殺人罪和故意傷害罪的法定刑相協調。

5.收買被拐賣的婦女、兒童罪

原刑法第241條第6款規定：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被拐賣的婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。”這是對收買被拐賣的婦女、兒童罪的一種出罪事由，顯示了對犯罪人的寬大處理。

現在，《刑法修正案(九)》修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。”兩相比較，《刑法修正案(九)》從原刑法規定的不追究刑事責任，變成追究刑事責任但可以從輕處罰，顯然是加重了追責的力度。

6.搶奪罪

《刑法修正案(九)》對搶奪罪增加了多次搶奪的規定，除了搶奪數額較大的行為可以入罪以外，如果沒有達到數額較大但多次搶奪的，也可以入罪。

7.妨害公務罪

《刑法修正案(九)》在刑法第77條中增加1款作為第5款：“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的，依照第一款的規定從重處罰。”這是對于襲警行為的規定，鑒于近年來襲警犯罪時有發生，公安機關對于在刑法中設立襲警罪的要求極為迫切。但因為刑法對于妨害公務罪中已經包含了這部分行為，在這種情況下，如果再專門設立一個罪名有重復立法之虞。為此，《刑法修正案(九)》對襲警行為專設一款，但沒有規定為一個獨立的罪名。

8.擾亂無線電通訊管理秩序罪

《刑法修正案(九)》刪去了原刑法第288條規定的擾亂無線電通訊管理秩序罪中的經責令停止使用后拒不停止使用的條件，并將造成嚴重后果修改為情節嚴重。可以說是降低了擾亂無線電通訊管理秩序罪的入罪門檻。

9.聚眾擾亂社會秩序罪

《刑法修正案(九)》在刑法第290條第1款規定的聚眾擾亂社會秩序罪中，增加了致使醫療無法進行的內容，這是針對醫鬧行為的處罰性規定。

10.擾亂法庭秩序罪

《刑法修正案(九)》將刑法第309條修改為：“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：(一)聚眾哄鬧、沖擊法庭的；(二)毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；(三)侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的；(四)有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據等擾亂法庭秩序行為，情節嚴重的。”在此，增加了擾亂法庭秩序罪的行為方式。

11.偷越國(邊)境罪

《刑法修正案(九)》在原刑法第322條偷越國(邊)境罪中增加規定了“為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國(邊)境的，處一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金”的內容。

12.貪污罪

《刑法修正案(九)》將刑法第383條修改為：“對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：(一)貪污數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。(二)貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。(三)貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。犯第一款罪，有第三項規定情形被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋。”

以上規定將貪污罪的具體數額標準修改為數額較大、數額巨大和數額特別巨大的標準，并且同時輔之以情節標準作為補充。與此同時，還規定了終身監禁制度，這對于懲治貪污罪、受賄罪具有重要意義。

責任編輯：楊正萬

AmendmentofCriminalLaw(9th):InterpretationandComment

CHEN Xingliang

This paper analyzes Amendment of Criminal Law (9th) and makes some comments in detail.

Amendment of Criminal Law; interpretation; comment

D924

A

1003-6644(2016)01-0121-14