P2P網絡借貸法律關系的風險分析及其規制

陳 　 慧

(深圳大學 法學院，廣東 深圳 518060)

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P2P網絡借貸法律關系的風險分析及其規制

陳 慧

(深圳大學 法學院，廣東 深圳 518060)

P2P網絡借貸可以解決中小企業融資難的窘境，同時拉動經濟需求。在我國對互聯網金融監管空白的情況下，P2P平臺經歷了爆發式的增長，出現了提現困難、擠兌、倒閉甚至惡意“跑路”的情況，給投資者帶來巨大損失。以P2P網絡借貸這一典型的互聯網金融模式為例，結合我國P2P平臺運行的特征，從其法律關系模式分析入手，理清其風險所在，進而針對風險提出監管建議。

P2P 網絡借貸；法律關系；法律監管

1　P2P網絡借貸概述

2005年3月，一家名為“Zopa”的網站在英國上線，2006年2月，美國第一家P2P借貸平臺Prosper上線；同年5月，我國宜信公司成立，從小額信貸角度切入P2P網貸。2007年5月，Lending Club成立，并迅速發展成為美國最大的P2P公司，該公司于2014年年底成功在納斯達克上市。2007年8月，我國第一家基于互聯網的P2P平臺“拍拍貸”成立。

根據2015年7月18日，中國人民銀行等十部委發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(銀發〔2015〕221號)(以下簡稱“《指導意見》”)的定義，個體網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。具體是指基于特定信息中介平臺，以平等民事主體之間的直接資金借貸為內容的資金融通方式。其具有以下特征:

第一，P2P平臺的信息中介性質，即平臺只從用戶審核、借款需求審核和資金定價的角度間接控制全局性風險，不介入單筆貸款風險的管理；既不事先歸集資金，更不進行金額和期限的錯配，與傳統銀行等金融中介存在顯著區別。

第二，由于P2P實質是直接融資，風險只在借貸雙方傳播，信息中介不再需要為每筆貸款計提準備金，也無需遵循資本充足率的要求，更不用為了防止擠兌風險而配置大量高流動性、低收益的資產。這種交易結構的變化以及由此帶來的風險傳播模式的變化導致總體資金成本的節約和利用效率的提高，實現了帕累托改進。

2　P2P網貸平臺法律關系分析

國外的P2P平臺大多從網絡上直接獲取借款人和投資人，對借貸雙方進行撮合，不承擔過多的中間義務，模式比較簡單。而國內的平臺由于監管的缺失、信用體系的不健全以及平臺的自身優勢等因素，對P2P借貸的各環節予以細化，形成了多種多樣的模式。

2.1純線上模式

這種模式比較接近國外原生態的P2P借貸模式，平臺保持了居間者的獨立性。這種模式的特點是借款人和投資人均由網絡獲取，借款人多為信用借款、無抵押擔保等，對借款人的信用評估和審核也多通過網絡進行。平臺強調投資者風險自負，若出現借款人違約，平臺也會通過風險保證金對投資者進行保護。

2.2債權轉讓模式

這一模式最大的特點是在借款人和投資者之間存在著除平臺之外的一個中介——專業放貸人(類似于美國LC平臺中的WebBank)。專業放款人先以自有資金放貸，然后把債權轉讓給投資者，使用回籠的資金重新進行放貸。根據我國《合同法》第七十九條規定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但根據合同性質、當事人約定及法律規定不得轉讓的除外。一般來講，基于人身信任關系或者專為特定債權人利益而設定的債權等不可轉讓。因此，這種債權轉讓的P2P模式是有法理基礎的。

另外，市場上還出現一種新型的商業模式，該模式是P2P債權轉讓與分期貸款消費的結合。首先，消費者在分期商城(典型的分期平臺有北京趣分期、99分期、深圳的分期樂等，這些平臺向大學生和白領提供分期付款消費。)通過分期付款的形式購買商品，與分期平臺通過簽訂分期購物合同形成債權債務關系，然后，分期平臺通過與P2P平臺合作，或者自己成立債務轉讓平臺，將債權出售給投資者。分期平臺通過自己成立新的轉讓平臺轉讓債權，將投資者的資金分散到不同的債權組合，這些分散投資對投資者來講相對比較透明，分期平臺會在轉讓平臺上公示相關的債權債務細節，包括借貸合同及其還款期限、金額、借款人具體信息等，這樣投資者就可以追蹤資金的不同去向。這種平臺在風險控制上面也比較完善。筆者通過查看分期平臺的借款合同以及轉讓平臺的投資協議發現，一方面，分期平臺以其自有全部資金100%保本付息；另一方面，投資者的資金由和平臺合作的銀行托管。

2.3抵押擔保模式

該模式通過引進第三方擔保公司對每筆借款進行擔保，或者要求借款人提供一定的資產進行抵押，因而平臺發放的不再是信用貸款。由于在原借貸關系中加入擔保關系或者抵押關系，若擔保公司滿足合規經營的要求，或者抵押的資產選取得當、易于流動變現，則會在一定程度上分擔投資者的風險，借款付出的資金成本也會有所降低。但是由于引進抵押擔保環節，也拉長了整個借貸流程，對交易效率帶來一定的負面影響。

2.4線上線下相結合模式

該模式的主要參與者除平臺、借款人、投資人之外，還同時加入了線下的小額貸款公司和擔保公司。平臺主要負責投資人以及網站的開發和維護，而小額貸款公司和擔保公司則尋找借款人，初步審核后，經過平臺的再次審核把借款信息發布到平臺上，接受線上投資人的投標，同時小額貸款公司和擔保公司為貸款承擔連帶責任或者提供完全擔保。這種模式的問題主要是平臺和小額貸款公司割裂了完整的風險管控流程，容易出現道德風險。一方面，平臺可能忽視借款人違約風險的嚴格審查；另一方面，小額貸款公司也可能為擴大借款人數量而降低貸款審核標準，但連帶責任的設定會對這種機會行為有一定的限制。

3　P2P平臺法律風險分析

國外由于金融監管體系比較健全，監管機構對市場創新的反饋機制更加靈活，而且信用體系比較完善，因此P2P平臺主要借款違約風險問題并不是特別突出。英國最大的P2P平臺Zopa的違約率長期保持在1%—2%之間，而美國上市的LC平臺壞賬率也只有4%左右。反觀國內平臺，由于監管漏洞、征信體系的不完善，P2P行業亂象叢生，各種欺詐、“跑路”事件不斷。從違約率來看，由于各平臺違約期限標準不一，難以觀察總體違約率，但最高的也有6%—7%。而且平臺除了借款人違約之外，其他風險也不可忽視。

3.1非法集資風險

P2P借貸平臺采用公開方式為借款人提供資金，在我國始終面臨非法集資的風險。根據2010年12月發布的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條的規定，若平臺實際控制人有非法占有的目的，可能會構成集資詐騙罪。關于P2P平臺非法集資的風險，可以從以下幾方面進行分析：

3.1.1資金池問題

根據平臺的運作環節，P2P平臺的“資金池”大致分為四類：(1)投資者向平臺充值或者取得收益形成的“資金池”；(2)借款人的借款標的未滿標時形成的“資金池”；(3)用于保障投資者利益實現的風險準備金；(4)歸屬于平臺投資者賬戶、但平臺有支配權而形成的“資金池”。前兩類“資金池”本質上類似于支付寶交易時的“沉淀資金”，不歸平臺支配，不構成非法吸收公眾存款罪；第三類的資金一般來講平臺都會交給第三方托管，但是有的平臺是自己管理，一旦出現挪用可能構成集資詐騙罪；而第四類“資金池”已經涉嫌非法集資。

3.1.2陰陽合同問題

有些平臺為收取高額手續費或進行期限、資金的錯配，分別與借款人和投資者簽訂合同，也就是說借款人和投資者沒有直接的借貸關系。在此過程中平臺介入并阻斷了雙方資金的直接流程，必然構成“資金池”，涉嫌非法集資。

3.1.3“自融”問題

若平臺以虛構借款人及其借款需求的方式進行“自融”，把收到的資金再高利貸出或挪作他用，則涉嫌構成集資詐騙罪。

3.1.4虛假借款問題

若平臺和虛假的借款人共謀，騙取投資者的資金，根據最高人民法院的《解釋》，平臺和虛假借款人可能構成非法集資罪的共同犯罪。

3.2與第三方合作風險

3.2.1與小額貸款公司、擔保公司合作風險

在我國P2P平臺的債權轉讓及線上線下模式中，與小額貸款公司或擔保公司合作時可能存在以下風險：

第一，借款質量風險。在優質借款稀缺的情況下，由于小額貸款公司與P2P網貸平臺是競爭關系，因此，由其開發的借款人信用可能比較低，從而提高了整個平臺的違約率。

第二，擔保資質風險。在擔保關系介入的情況下，需要注意的是，一方面，是否和小額貸款公司明確簽訂了擔保合同；另一方面，小額貸款公司是否具有擔保的資質。對于前者若不存在真實的擔保合同，那么平臺就涉及虛假宣傳和不正當競爭，甚至是非法集資。對于后者，我國《擔保法》第七條及2010年發布的《融資性擔保公司管理暫行辦法》明確規定了擔保人和融資性擔保公司的資質要求，因此如果認定P2P借貸是合法的融資借貸業務，而為債權人提供擔保，就屬于融資性擔保。如果小額貸款公司沒有取得規定的資質，則根據《最高人民法院關于適用中華人民共和國〈合同法〉若干問題的解釋(一)》第十條規定“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營及法律、行政法規禁止經營規定的除外”的規定，擔保合同會被認定無效，由此帶來的風險需由平臺和投資者承擔。

第三，變相杠桿風險。根據中國銀監會、中國人民銀行關于《小額貸款公司試點的指導意見》的規定，小額貸款公司的融資杠桿率只有0.5，而在提供擔保的承諾之下，根據《融資性擔保公司管理暫行辦法》，融資性擔保公司擔保的責任余額不得超過其凈資產的10倍。因此在利益的誘惑下，小額貸款公司容易造成過度擔保，在借款出現違約時可能無法兜底。

3.2.2與第三方支付機構合作風險

國內相當的平臺把資金交于第三方支付機構托管，但《非金融機構支付服務辦法》并沒有規定第三方支付機構的資金托管業務(該辦法只規定了第三方支付機構的在線支付、線下收單及移動支付三方面業務。)，因此運作中也存在一定的法律風險。另外，第三方支付機構可能和平臺勾結，對投資者的資金安全構成威脅。

3.3其他法律風險

3.3.1專業放款人的資金流動風險

在債權轉讓模式中，存在介入的專業放款人，他們有時會采用預收全部或部分利息的方式加快資金回籠。但是根據《中華人民共和國合同法》第二百條規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”因此，這種預收方式并不受法律保護，從而為平臺和投資者帶來流動性風險。

3.3.2債權違約追索風險

P2P借貸由于額度小、違約成本低、范圍廣等特征，一旦出現違約，追索的成本很高。業內也很少存在銀行及類似以國外P2P平臺面目出現的第三方追索機構。當然，合法的利益訴求可以得到人民法院的支持，但執行起來非常困難。

3.3.3信息披露風險

盡管大多數的P2P平臺除了披露必要的借款人信用信息外，不會泄露當事人其他隱私。但筆者在某分期購物商城與P2P結合的平臺上，卻看到了債務人的相關信息，包括聯系方式、詳細居住地址等，這對借款人的隱私已經構成了一定程度的侵犯。

4　基于投資者保護的P2P平臺規制建議

在我國的P2P平臺不同運作模式中，由于特殊的金融環境、不健全的金融監管以及不完善的征信體系，我國的P2P平臺在模式多樣化的同時也暴露非常嚴重的風險。平臺潛在的“資金池”風險、陰陽合同風險、“自融”風險以及虛假借款風險等對投資者利益可能造成相當的損害。因此，在對平臺的規制問題上，對投資者利益的保護是第一位的。

隨著這幾年P2P借貸在我國的迅速發展，社會、學界、行業從業者及投資者對政府出臺相關規定的呼聲越來越高。目前政府部門只是在監管會議上明確了P2P的四條邊界：一是要明確平臺的中介(即居間人，筆者注)性質；二是要明確平臺本身不提供擔保；三是不得歸集資金搞“資金池”；四是不得非法吸收公眾資金。這些邊界的設定看似明確，但可操作性不強。筆者認為，對某一行業的法律監管應該從宏觀的法制運行及微觀的企業運作兩個方面通盤考慮。前者具體指從立法、執法及司法角度分析行業所處的整個法律環境，后者具體指從行業的準入、設立、運營及事后的監督角度分析具體的監管細節。因此，筆者從這兩個方面提出我國對P2P監管的建議。

4.1法制運行的宏觀法律監管

首先，從立法角度來講，對P2P行業監管的規范性文件主要有法律、行政法規、部門規章及其他相關規范性文件。從P2P的風險分析來看，對建立“資金池”非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪行為在我國《刑法》第一百七十六條、一百九十二條已有規制。如果沒有達到上述立案、定罪標準，其中的偽造借款標的等行為，也有《合同法》《民法通則》等法律的規制。在公司設立等方面也有《公司法》的規制。但是對P2P行業發展影響最直接的國務院的行政法規目前還處于空白狀態，這也是導致行業亂象叢生的重要原因。因此，國務院監管細則的出臺十分重要。

其次，執法方面，最重要的就是執法主體的問題，也就是由誰來監管的問題。在目前金融分業監管的情況下，由于P2P平臺最主要的業務是個人之間的借貸，因此應該由銀監會統一監管，并結合行業協會自律的監管方式。P2P由于其互聯網特性，其業務范圍基本上都是全國性的，因此，行業協會應該也是全國性的，各平臺以同一的標準向協會備案。備案的具體內容應該由銀監會擬定。這樣對行業的發展更有引導作用。

最后，在司法方面，筆者認為，在P2P平臺出現倒閉“跑路”的情況下，投資者可以通過由消費者協會等社會組織向法院提起公益訴訟。我國《民事訴訟法》第五十五條規定，在出現侵害眾多消費者合法權益時，合法的社會組織可以代表消費者提出公益訴訟。

4.2企業運作的微觀法律監管

首先，事前準入的標準設置。一方面，可以通過負面清單的形式，明確P2P平臺禁止涉及的業務，比如規定“將項目融資進行期限拆分”“類資產證券化”“將收益權與基礎資產相分離”等業務禁區；另一方面，對P2P設置注冊資本、凈資產等硬性門檻，整體提高行業的抗風險能力。

其次，強化企業運營的事中監管。第一，設立破產風險隔離制度，將平臺本身與P2P業務實體獨立。第二，強制資金托管，并最好確定統一的托管方，比如銀行或取得牌照的第三方支付機構。第三，加強信息披露，平臺應該將運作的模式(包括投資標的等)明確地向投資者揭示，并且向全國性的行業協會備案。同時對第三方的擔保公司及其資質、資金托管方的信息也要登記。第四，加強對借款人的信用審核，包括設定借款人的借款上限。在征信方面，放開中國人民銀行全國征信系統接口，并且與第三方商業征信機構合作。在投資人方面也可以對其投資金額做相關限制，控制機會風險。第五，在借貸合同中采用電子簽名，并且平臺、擔保機構、資金托管方等都可以在合同中寫入自己的電子簽名。使用計算機技術可以確保電子簽名的唯一性、真實性，并且電子簽名的法律效力也已經在《合同法》及《電子簽名法》中確立。

最后，在借款出現違約的情況下，詳細規定保障債權人實現債權的程序。包括平臺的初次追繳、第三方機構的追繳、抵押擔保的實現，以及風險基金的賠付等。

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責任編輯：盧宏業

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.04.029

2016-06-07

陳慧(1993—)，女，廣東湛江人，在讀碩士研究生。 研究方向：國際法。

D923.99

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1674-6341(2016)04-0069-03