受賄罪“利用職務上的便利”要素的演變與發展

劉偉琦

(貴州民族大學 法學院，貴州 貴陽 550025)

受賄罪“利用職務上的便利”要素的演變與發展

劉偉琦

(貴州民族大學 法學院，貴州 貴陽 550025)

在立法上，受賄罪“利用職務上的便利”要素經歷了從無到有，由摒棄到恢復四個階段。在司法上，司法解釋對“利用職務上的便利”采取逐步擴大解釋的策略，這一策略與從嚴懲處職務犯罪的刑事政策相契合。“利用職務上的便利”要素存在含義模糊，存在應對“感情投資”等新型受賄犯罪無力等缺陷。將受賄罪“利用職務上的便利”解讀為收受賄賂與職務有關或者收受賄賂與濫用職務所附帶的權力有關的要素，不僅符合司法解釋逐漸擴大對“利用職務上的便利”解釋的趨勢，而且契合當前嚴密職務犯罪法網，從嚴懲處職務犯罪的刑事政策。

受賄罪；“利用職務上的便利”；擴大解釋；刑事政策

根據我國現行《刑法》的規定，“利用職務上的便利”是受賄罪的構成要件要素。當前，我國刑法學界圍繞該要素展開了理論上的爭鳴。在眾多爭議中，最為引人注目的是“利用職務上的便利”要素的存廢之爭，其表現就是在制定《刑法修正案(九)》過程中，不少學者建議增設國家工作人員收受禮金犯罪[1]，立法機關也著手進行了研究[2]。受賄禮金罪在本質上是一種受賄犯罪，收受禮金犯罪化意味著國家工作人員只要客觀上有收受禮金的行為，不管是否利用了職務之便，即可認定為犯罪，這實際上是對受賄罪“利用職務上的便利”要素的否定。但是，《刑法修正案(九)》最終并沒有采納這一方案，這說明受賄罪“利用職務上的便利”要素的討論尚有較大爭議。對此，筆者嘗試回顧我國受賄罪刑事立法以及司法解釋的演變歷程，并結合國外受賄罪的立法經驗和我國當前反腐的刑事政策，來展望我國受賄罪“利用職務上的便利”要素的發展方向。

一、受賄罪“利用職務上的便利”要素的立法演變

回顧我國受賄罪刑事立法以及司法解釋的演變歷程，有助于正確理解受賄罪“利用職務上的便利”要素。新中國成立以來，我國受賄罪的立法大體可以分為探索階段、創設與調整階段、相對穩定三個階段。經過上述三個階段，“利用職務上的便利”作為受賄罪的構成要素逐漸得以確立，但是，期間也曾有刪除“利用職務上的便利”的變化。

第一階段，新中國成立以來，1979年《刑法》實施之前，為受賄罪的探索階段。

1952年中央人民政府委員頒布了《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱《條例》)，《條例》雖然將受賄行為予以犯罪化，但是，并沒有將受賄行為設立獨立的受賄罪，而是以貪污罪來處理，這主要受當時立法水平的局限。從當時的條文規定看，受賄行為入罪的客觀要件是“強索他人財物”以及“收受賄賂”的行為，并沒有規定“利用職務上的便利”。

第二階段，1979年《刑法》實施至1997年《刑法》生效之前，為受賄罪創設與調整階段。

1979年新中國第一部《刑法》誕生，該法第185條創設了受賄罪，將其規定為“國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的”行為。與1952年《條例》相比，1979年《刑法》將受賄犯罪從貪污罪中分離出來，作為一個獨立的罪名，并將“利用職務上的便利”作為受賄罪的構成要件要素。此外，《條例》對受賄犯罪配置的最高法定刑為死刑，1979年《刑法》規定受賄罪的最高法定刑15年。這說明在撥亂反正的改革開放之初，在相對穩定的社會氛圍下，受賄罪立法體現了輕刑化的處理原則[3]。

隨著改革開放的深入，上個世紀80年代初，經濟犯罪呈現高發勢態，為此，全國人大常委會于1982年3月通過了《關于嚴懲破壞經濟的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，將1979年《刑法》中的受賄罪修改為：“國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第185條論處……”與1979年《刑法》相比較，《決定》對受賄罪客觀要件的修改主要有兩個方面，其一，刪除了“利用職務上的便利”；其二，增加了“索取”賄賂的行為方式。對這一變化，學界有兩種觀點，一種觀點認為“修改規定”就是用新的規定，《決定》生效后自然取代原有的規定，因此，國家工作人員無論是否利用職務上的便利，只要索取、收受他人的財物，就構成受賄罪[4]。另一種觀點認為，《決定》只是形式上刪除了“利用職務上的便利”，但并沒有改變或者重新解釋受賄罪的犯罪構成，受賄罪的成立仍然以“利用職務上的便利”為必備條件[5]。筆者認為，從當時的立法背景看，第一種觀點較為合理。因為，首先，《決定》是特別刑法，針對同一事項，特別法優先適法是一般原則；并且《決定》用的詞語是“修改規定為”，基于文理解釋的立場，《決定》無疑清楚地指明刪除1979年《刑法》第185條第1款和第2款受賄罪的規定，適用《決定》的規定。所以，《決定》生效以后，認定受賄罪時就應當適用《決定》，不能再適用1979年《刑法》。其次，《決定》制定的社會背景是包括受賄犯罪在內的經濟犯罪的持續增長，制定《決定》的目的是通過從嚴懲處經濟犯罪來遏制經濟犯罪的高發勢態。但是，受賄罪“利用職務上的便利”要素的存在，使得許多“感情投資型受賄”因無法明確證明利用了職務上的便利而無法認定為受賄罪(1)。《決定》在1979年《刑法》已經規定“利用職務上的便利”為受賄罪的構成要素的情況下，刪除了“利用職務上的便利”，可以有力應對“感情投資型受賄”，是從嚴懲處受賄犯罪的立法體現。

隨著形勢的發展，全國人大常委會于1988年1月通過了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)，在制定《補充規定》時，我國刑法理論研究經過撥亂反正后10多年的研究積淀，對受賄罪“權錢交易”的本質有了較為深入的認識[6]，這種“交易”的“權”來自國家工作人員的職務。這樣，“利用職務上的便利”作為受賄罪的必備構成要素已經基本達成共識。其表現就是《補充規定》第4條規定受賄罪時直接將“利用職務上的便利”作為受賄罪的罪狀。

第三階段，1997年《刑法》實施至今，為受賄罪立法成熟穩定階段。

1997年3月全國人大對1979年《刑法》進行了較大的修正，修正后的《刑法》將受賄罪規定為“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的”行為。從1997年《刑法》實施至今，雖然已經對《刑法》典進行了9次修正，但是，“利用職務上的便利”作為受賄罪必備的構成要素一直沒有變化。

回顧我國受賄罪立法的演變過程，可以發現有兩點，第一，“利用職務上的便利”作為受賄罪的構成要素逐漸得以確立是和刑法理論逐步認識受賄罪的犯罪本質分不開；第二，受賄犯罪率的增長和嚴懲職務犯罪的刑事政策會影響受賄罪構成要件要素的變化。這給我們的啟示是，對受賄罪“利用職務上的便利”的解釋既不能脫離受賄罪“權錢交易”本質屬性的指導，同時也要接受當前懲處職務犯罪刑事政策的指導。

二、受賄罪“利用職務上的便利”要素司法解釋的演變

1979年《刑法》和1997年《刑法》實施期間，針對受賄罪“利用職務上的便利”要素的理解與適用，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)共頒布了4個司法解釋。現分階段考查司法解釋對“利用職務上的便利”的解釋有何變化。

第一階段，1979年《刑法》實施期間。“兩高”于1985年公布了《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡稱《解答》)，《解答》對受賄罪作了如下解釋：“受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，為他人謀取利益……”。由于1982年《決定》對受賄罪的修改條文刪除了“利用職務上的便利”，引起了理論界對受賄罪“利用職務上的便利”構成要素地位之爭。《解答》明確指出“利用職務上的便利”是受賄罪成立的條件，平息了當時“利用職務上的便利”要素的存廢之爭。1989年11月“兩高”頒布了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定若干問題的解答》(以下簡稱1989年《解答》)，該《解答》將受賄罪中的職務便利解釋為“利用職權或者與職務有關的便利條件”。如果從文理解釋的立場出發，“利用職務上的便利”是指職權范圍內的方便條件，并不包括職務有關的便利條件，1989年《解答》將“利用職務上的便利”解釋為包括利用“職務有關的便利條件”，是一種擴大解釋。這樣的擴大解釋體現了嚴懲受賄犯罪的精神。此外，1989年《解答》針對已退休的國家工作人員，將其利用本人原有職權或地位形成的便利條件通過在職的國家工作人員索取或者非法收受財物的，解釋為“利用職務上的便利”一個類型。基于文理解釋的立場，“利用職務上的便利”的通常含義是指在職的國家工作人員利用當前職務上的便利，并不包括退休的工作人員利用原有職權或地位形成的便利條件；“利用職務上的便利”一般也只指利用自己職務上的便利。《解答》將上述情況解釋為“利用職務上的便利”，也是一種擴大解釋。這樣的擴大解釋同樣體現了嚴懲受賄犯罪的精神。此外，1996年6月26日最高人民法院通過的《關于對貪污受賄、挪用公款犯罪犯罪依法正確適用緩刑的若干規定》，明確指明對貪污賄賂的犯罪分子的緩刑適用作了“從嚴掌握”的規定。這一解釋再次體現了對受賄罪從嚴懲處的精神。

第二階段，1997年《刑法》實施期間。2003年最高人民法院的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)對受賄罪中“利用職務上的便利”進行解釋時指出：“擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務上的便利’”。縱觀《紀要》和1989年《解答》對“利用職務上的便利”的解釋，這兩個解釋對“利用職務上的便利”的范圍認定不盡相同，例如，甲是A省教育廳財務處處長，乙是A省B市教育局局長，甲乙二人是初中同學，關系甚好。丙的兒子分數低于B市重點高中錄取線，丙給甲10萬元，甲通過乙的幫助，使丙的兒子順利被B市重點高中錄取。本案中，甲通過乙為丙謀取利益，既沒有“直接利用職權”，也沒有利用“本人的職權或地位形成的便利條件”，按照1989年《解答》，不能認定甲“利用職務上的便利”；然而，按照2003年《紀要》，甲屬于“利用職務上的便利”。據此，2003年《紀要》比1989年《解答》對“利用職務上的便利”的解釋范圍有所擴大。

此外，如果審視2003年《紀要》對“為他人謀取利益”的解釋，擴大解釋的傾向更為明顯。《紀要》指出：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。”而一般情況下，“為他人謀取利益”是不包括承諾為他人謀取利益的，《紀要》將“承諾”解釋為“為他人謀取利益”，明顯是一種擴大解釋。將只要“明知他人有具體請托事項而收受他人財物”，即使并不打算、事后也沒有為他人謀取利益的，解釋為“視為承諾為他人謀取利益”，既是一種推定，也是擴大解釋。再次體現了對受賄罪從嚴懲處的精神。

基于“兩高”對受賄罪中“利用職務上的便利”和“為他人謀取利益”所作出的司法解釋演變歷程的考查，不難發現，“兩高”對受賄罪構成要素的擴大解釋體現嚴懲受賄犯罪的精神。這一精神符合我國進入新世紀以來對職務犯罪嚴密刑事法網的刑事政策[7]，也契合當前“對職務犯罪實行從嚴懲處的刑事政策”的呼聲[8]。在當前，這一刑事政策對理解受賄罪“利用職務上的便利”要素具有現實的指導意義。

三、受賄罪“利用職務上的便利”要素的發展方向

前文已述，1982年《決定》修改受賄罪的條文時刪除了“利用職務上的便利”，當時刑法學界關于“利用職務上的便利”是否再作為受賄罪的必備構成要素就產生了激烈的爭議。這一爭議并沒有隨著時間的流逝而停息，在1997年刑法修訂過程中，刑法學界對受賄罪“利用職務上的便利”要素存在改造論和肯定論兩種意見。改造論中有論者認為受賄是職務行為，主張將“利用職務上的便利”修改為“國家工作人員實施職務行為或者允諾實施職務行為”。也有論者主張將受賄罪“利用職務上的便利”修改為“國家工作人員就職務行為，索取或者非法收受他人財物”。肯定論認為，實踐中收受賄賂，并非都是實施職務行為，也有不實施職務行為收受賄賂的情況，因而主張維持1979年刑法“利用職務上的便利”的規定[9]。

1997年《刑法》實施以后，我國刑法學界圍繞受賄罪“利用職務上的便利”的構成要素定位不但沒有平息，反而愈演愈烈。當前，針對該問題的爭議主要有肯定論、否定論和改造論三種意見的對立。肯定論認為“受賄罪必須是利用了職務上的便利，這是受構成受賄罪的必要條件”[10]。肯定論是通行教科書的觀點[11]。否定論認為“利用職務上的便利”不僅沒有體現權錢交易的本質，而且該術語爭議很大，因而主張摒棄“利用職務上的便利”的表述[12]。改造論認為我國受賄罪中“利用職務上的便利”是表明財物與職務之間存在對價關系的要素，由于“利用職務上的便利”的表述容易產出諸多疑問和爭議，主張易用職務關聯性來替代“利用職務上的便利”，并認為職務關聯性是成立受賄罪的必備要件[13]。

如何評價上述爭議？這需要考慮受賄罪的本質特征。受賄罪是屬于權錢交易的一種職務犯罪，請托人之所以愿意，甚至絞盡腦汁設法給國家工作人員財物，目的是為了使國家工作人員利用其手中職權為其謀取利益，國家工作人員之所以能夠索取、收受請托人的財物，是憑借其手中的能為請托人“辦事”的職權。也就是說，國家工作人員憑借職權為請托人謀利益的職務行為與請托人給送的財物之間形成了對價，是一種交易關系，這種“交易”侵犯了職務行為的不可收買性，玷污了國家公共權力。反之，“對于和職務行為無關的行為上所給予的贈與不是賄賂”。例如甲請托某市教育局長乙幫忙將其兒子丙被本市重點高中錄取，乙指使工作人員給丙考試分數多加60分，使丙順利被本市重點高中錄取，甲給乙20萬元以表感謝，乙收受甲20萬元與其利用職權之間形成對價，是一種權錢交易，乙構成受賄罪。但是，如果乙通過輔導丙，使丙正常被該重點高中錄取，那么，乙收受甲20萬元應當評價為接受贈與，而不是收受賄賂，因為此時乙并沒有憑借其職權使丙被重點高中錄取，乙收受20萬元并沒有牽涉到其手中的職務，當然無法形成權錢交易，也就不能構成受賄罪。可見職務因素是受賄罪必不可少的因素，即使對將來可能的收受禮金罪而言，也不能缺少職務的要素，因為，沒有職務因素就缺乏對公權力的褻瀆，也不符合“權錢交易”的受賄本質。從這點來看，上述否定“利用職務上的便利”為受賄罪的構成要素的觀點不可取。

不過，雖然職務因素對受賄罪的成立必不可少，但這并不意味著對“利用職務上的便利”表述的肯定，因為“利用職務上的便利”至少存在如下兩點缺陷：其一，含義模糊。何謂“利用職務上的便利”？如何界定其外延？職務上的便利是什么樣的便利？利用是主觀要素的還是客觀要素？國家工作人員利用何種程度的職務權限、什么樣的職務行為才能視為“利用職務上的便利”？這些爭議在刑法理論研究中眾說紛紜，爭議較大。這都是“利用職務上的便利”這一不必要的模糊用語造成的。其二，會導致縱容部分受賄行為的蔓延，不符合當前嚴密職務犯罪刑事法網的刑事政策。中華文化有逢年過節、婚喪嫁娶贈送禮品的傳統，實踐中不乏行賄人利用這一傳統習慣對國家工作人員進行“感情投資”。例如，行賄人為了與國家工作人員保持長期的“友好關系”，在請托之前，往往趁逢年過節、婚喪嫁娶之機向國家工作人員贈送數目不菲的“禮物”。由于“禮物”是在行賄人尚未提出請托事項之前贈送，在國家工作人員尚沒有為行賄人謀取利益之時案發的，因無法認定“利用職務上的便利”的存在，也就不能認定收受“禮物”的國家工作人員構成受賄罪；在國家工作人員收受“禮物”數年之后才為行賄人謀取利益的，又很難證明此前的收受“禮物”與后來的謀取利益之間有因果關系，也就很難證明先前的收受“禮物”與國家工作人員“利用職務上的便利”有因果關聯。因而，在司法認定中，往往是“只要行賄人與受賄人具有某種遠親或者朋友關系，一般認定為贈與，而不認定為受賄罪”[14]。但是，這樣容易縱容“感情投資”型受賄。

既然受賄罪“利用職務上的便利”具有上述重大缺陷，亟需對受賄罪這一不可或缺的“職務”要素進行重新解讀。對此，有必要了解立法相對發達的國家和地區對受賄罪“職務”要素是如何規定的。審視我國大陸之外的立法，我們發現，大多數國家和地區的立法都強調，索取或者收受賄賂必須與職務有一定聯系。例如，關于受賄罪的罪狀，《日本刑法》第197條第1款規定為：“公務員或仲裁人，就職務上允諾或接受他人利益的……”《美國法典·刑事法卷》第18篇第201條規定：“公務員因職務行為，在法定的正當征收標準之外要求或者接受有價之物的，構成輕型受賄罪。”[15]我國臺灣地區“刑法”將受賄罪規定為“公務員或仲裁人對于職務上之行為要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益……”[16]不難發現，上述立法例都強調收受賄賂與職務行為有關聯，筆者認為，這種關聯使賄賂與職務形成了對價關系，這符合受賄罪的權錢交易的本質，所以，將收受賄賂與職務行為的關聯作為受賄罪的成立條件，具有一定的合理性。但是，要求收受賄賂與職務行為有一定關聯的觀點也值得商榷。因為，就一般情況，公務人員職務行為具有合法性，然而有些情況，公務員只能通過違法、違紀的方式，即只能通過濫用其職務附帶的公共權力的行為才能為行為人謀取利益，這樣的違法、違紀行為顯然不是職務行為。例如，甲的兒子考試的分數沒達到某大學的錄取線，甲給該大學招生處處長乙20萬元，請乙幫助將甲的兒子被該大學錄取。顯然，乙只能通過濫用其身為招生處長的職務所附帶的招生權力，才能錄取甲的兒子。這里，濫用職務附帶的公共權力與收受賄賂才能形成對價關系。所以，與收受賄賂有關聯的職務行為并不能涵蓋所有賄賂。據此，筆者認為，為了避免此種缺陷，將受賄罪“利用職務上的便利”解讀為收受賄賂與職務有關或者收受賄賂與濫用職務所附帶的權力有關的要素。這樣的解讀，不僅符合司法解釋逐漸擴大對“利用職務上的便利”解釋的趨勢，而且契合當前嚴密職務犯罪法網，從嚴懲處職務犯罪的刑事政策。按照上述解讀，只要國家工作人員索取或者收受數額較大的財物與其職務行為或者濫用職務所附帶的權力有關聯，就可以認定為“利用職務上的便利”。因為，索取或者收受與職務行為或者濫用職務所附帶的權力有關聯的財物，意味著請托人必須為國家工作人員的職務行為或者濫用職務所附帶的權力付出財產上的代價，這完全符合受賄罪權錢交易的本質特征。

注釋：

(1)所謂“感情投資型受賄”是指當請托人以逢年過節、婚喪嫁娶贈送禮品的名義向國家工作人員給送價值巨大的禮品時，國家工作人員不予拒絕，長此以往，國家工作人員與之建立了一定感情，之后，該國家工作人員利用職權為請托人謀取利益。

[1]郝艷兵．“收受禮金罪”不是口號立法[N]．檢察日報，2014-10-13(3)．

[2]楊國棟．設收受禮金罪須先定收禮標準[N]．法制日報，2014-10-27(7)．

[3]孫國祥．賄賂犯罪的學說與案解[M]．北京：法律出版社，2012：11．

[4]劉樹棟．談談《決定》與刑法的關系[J]．法學，1982(5)：12-13．

[5]劉福海，鄭金鐘．受賄罪要以利用職務為構成要件[J]．法學，1982(9)：26-27．

[6]趙軍．國家工作人員利用職務之便犯罪的幾個問題[J]．西北政法學院學報，1988(1)：37-40．[7]孫國祥．我國懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應然選擇[J]．法商研究，2010(5)：102-111．

[8]張紹謙．我國職務犯罪刑事政策的新思考[J]．華東政法大學學報，2013(4)：22-30．

[9]高銘暄，趙秉志．新中國刑法立法文獻資料總覽(下)[M]．北京：中國人民公安大學出版社， 1998：2147．

[10]馬克昌．百罪通論[M]．北京：北京大學出版社，2014：1169．

[11]高銘暄，馬克昌．刑法學[M]．北京：北京大學出版社，2016：629．

[12]李希慧．貪污賄賂罪研究[M]．北京：知識產權出版社，2004：224-225．

[13]陳洪兵．論賄賂罪的職務關聯性[J]．中國海洋大學學報(社會科學版)，2014(4)：88-94．

[14]張明楷．刑法學[M]．北京：法律出版社，2016：1220．

[15]李辰．受賄犯罪研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2011：14．

[16]林山田．刑法各罪論(下)[M]．北京：北京大學出版社，2012：21．

(責任編輯：覃華巧)

Evolution and Development of “Taking Advantage of One's Position” of Bribery

Liu Weiqi

(Law School, Guizhou Minzu University, Guiyang 550025, China)

In legislation, one key element of Bribery called “taking advantage of convenience of position” has gone through four phases starting from scratch and evolving from deletion to restoration. The judicial interpretation for“taking advantage of convenience of position” takes an amplified interpretation step to interpret it which is consistent with criminal policy to punish occupational crime. The "taking advantage of convenience of position”element contains some defects in terms of ambiguous meaning and incapability to deal with emotional investment bribery. However, interpreting “taking advantage of convenience of position”as accepting bribes by taking advantages of duties or abusing of authority and power attached to the position not only is in line with the tendency that amplifies interpretation of “taking advantage of convenience of position”in the judicial interpretation, but also correspond to criminal policy for severely punishing occupational crimes and for law's rigidly accuracy.

Bribery；Taking advantage of convenience of position; Amplified interpretation; Criminal policy

2016-07-11

梧州學院2014年度校級科研一般項目(2014C042)；廣西高等學校人文社會科學研究項目(SK13YB103)

D924.392

A

1673-8535(2016)05-0049-06

劉偉琦(1981-)，男，河南太康人，貴州民族大學法學院講師，法學博士，研究方向：刑法學。