論濫用通知行為的法律規制及其完善

文/崔越

論濫用通知行為的法律規制及其完善

文/崔越

互聯網領域的著作權侵權問題，實際上涉及到權利人、網絡服務提供者、網絡用戶三方的利益。我國現行立法偏重于保護權利人利益而對網絡用戶的合法權益欠缺關注，最終將導致“通知與刪除規則”的立法目的落空。現行立法中的反通知規則以及對濫用通知行為進行規制的相關法律，不能發揮防止前述不良后果的作用，因此應對相關規則之設計進行修正。對于發送錯誤通知時權利人狀態的判斷應以故意為限。權利人就合理使用的構成為初步判斷具有可操作性和現實意義，應作為判斷其是否故意的考察因素之一。而對于權利人不存在故意發送錯誤通知的舉證責任亦應由權利人承擔。

濫用通知；合理使用；反通知

一、問題的提出

“通知與刪除”制度始于美國1998年頒行的《數字千年版權法案》（以下簡稱“DMCA”），是為免除網絡服務提供者間接侵權責任而創設的避風港規則中的重要制度。我國自2000年頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡稱《網絡著作權糾紛解釋》確立該制度以來，與網絡著作權侵權相關的相關制度中均對該制度有所涉及。2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱“《條例》”）就該制度進行了較為詳細的規定，同時，我國《侵權責任法》第36條更是將此制度延伸適用到網絡侵權的其他領域，且不論該制度是否能夠當然適用于網絡環境下的其他侵權情形，但足以見得該制度的重要程度。該制度發揮作用的前提是，權利人發出符合相關要求的通知，基于權利人的通知，網絡服務提供者方可對該通知所指稱的內容進行移除，最終保護權利人的合法權益。從某種意義上說，權利人的通知是否適格，決定了后續制度是否能夠有效實施，最終實現該制度設置的目的。但現實的問題是，某些權利人在發送通知時，基于限制競爭的惡意就并未侵權的內容向網絡服務提供者發出通知1See Wendy Seltzer：Free Speech Unmoored Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects Of The Of The DMCA Of The DMCA On the First Amendment, Harvard Journal of Law & Technology Volume 24, Number 1 Fall 2010.，由于網絡服務提供者對于相關內容并無審查的義務，且為了讓自身免于承擔間接侵權責任，網絡服務提供商往往會對相關內容予以移除。此時，對于上傳該內容的用戶而言，權利人的濫用通知行為可能會導致其遭受損失，甚至會最終導致公眾利益受損。2參見司曉、范露瓊：《知識產權領域“通知—刪除”規則濫用的法律規制》，載《電子知識產權》2015年第2期；雖然《條例》中規定了“反通知”規則，但反通知規則是否能夠發揮效用，對網絡用戶的合法權益為適當的保護，值得探討。我國《條例》第24條規定：因權利人的通知導致網絡服務提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務對象造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。實際上，該條規定尚有許多的不確定性。錯誤通知情況下，權利人主觀狀態應如何判斷？不存在故意之舉證責任由哪一方承擔？上述問題，在我國現行立法和司法中均不能得到明確的答案，而作為“通知與刪除”制度起始的美國立法，對于上述問題有所涉及，具有一定的參考意義。因此，本文將通過結合美國相關立法和司法實踐，對上述問題進行分析，并對我國相關制度之完善提出建議。

二、有必要對濫用通知行為予以規制

實際上，對于互聯網領域內的著作權保護而言，由始至終都涉及到權利人、網絡服務提供商以及網絡用戶三方的利益。但長久以來，立法者將更多地目光投向了平衡權利人和網絡服務提供商利益上，而忽略了對網絡用戶合法權益的考慮。但必須意識到的是，隨著WEB2.0技術的應用和普及，使原來自上而下的由網絡服務提供者集中控制主導的信息發布和傳播體系，逐漸轉變成了自下而上的由廣大用戶集體智能和力量主導的體系。3參見胡泳：《眾聲喧嘩——網絡時代的個人表達與公共討論》，廣西師范大學出版社2008年版，轉引自梅夏英、劉明：《網絡侵權歸責的現實制約及價值考量——以〈侵權責任法〉第36條為切入點》，載《法律科學》2013年第2期；而代碼權的不斷下放，博客、社交網站以及集體編輯服務，如百度百科、維基百科等以用戶為中心的網絡服務，正在顛覆軟件如何開發、信息如何在互聯網上生成、共享和分發的傳統概念。此外，P2P技術更是使得網絡用戶可以徹底擺脫網絡服務提供者，僅在用戶間建立起獨立的信息交換網絡。在網絡之中，無論是網絡服務提供者還是網絡用戶，均化身成為了眾多網絡信息資源中的一個節點，關閉任何一個節點對整個網絡的影響都微乎其微。網絡用戶從最初的信息被動接受方，逐漸過渡為信息的主動創造和傳播者。4梅夏英、劉明：《網絡侵權歸責的現實制約及價值考量——以〈侵權責任法〉第36條為切入點》，載《法律科學》2013年第2期；換言之，網絡中所存在的內容可能正是網絡用戶所創造，如果一律按照權利人所發出通知對該種內容進行移除，對于創造該內容的網絡用戶而言，可能因此而遭受損失。另外，從表面上看，給予作者在限定時間內享有專有權利，是為了使其基于該專有權利而獲得利益；實質上，著作權保護的最終目的在于鼓勵文學藝術創作，鼓勵傳播。對于網絡中所存在的內容，還存在是網絡用戶基于合理使用而上傳的情況，比如對著作權人享有專有權利作品的評論、諷刺模仿等等。如果對于該內容也予以移除，不僅不利于相關作品的傳播，可能還會損及言論自由。因此，對于濫用通知行為予以適當地規制，不僅涉及到保護網絡用戶的合法權益，還與著作權法的立法目的相契合，同時有利于保護公共利益。

三、反通知規則不足以規制濫用通知行為

所謂“反通知規則”是指網絡用戶認為其上傳的內容不構成侵權，通過向網絡服務提供商發送符合法定條件的通知，要求其對刪除的內容或斷開的鏈接予以恢復的制度。5參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年3月版，第271頁。我國《條例》第16，17條對于該制度作出了規定，其具體規定為：

第十六條服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品為侵犯他人權利的，可以向網絡服務提供者提交書面說明，要求回復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說明應當包含下列內容：

（一）服務對象的姓名（名稱）、聯系方式和地址；

（二）要求恢復的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；

（三）不構成侵權的初步證明材料。服務對象應當對書面說明的真實性負責。

第十七條網絡服務提供者接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

從表面上看，網絡用戶如果認為其上傳內容不構成侵權，可以通過發送反通知的方式要求網絡服務提供商恢復刪除的內容或鏈接，不同于DMCA中規定網絡服務提供商在收到通知的10-14天之后即可恢復刪除的內容，《條例》中要求網絡服務提供者對網絡用戶所發出的通知立即進行恢復。如果權利人存在濫用通知的情形，通過該反通知制度，被網絡服務提供者所移除的相關內容得以恢復，似乎能夠使得網絡用戶的合法權益得以保障。

但筆者認為，該制度并不足以規制濫用通知的行為，其主要原因在于：首先，網絡用戶存在未接收到網絡服務提供商所轉送的通知的可能，從而無法盡快啟動反通知程序。從法律條文的規定來看，網絡用戶發出反通知的前提條件是網絡用戶接到了網絡服務提供商所轉送的通知書。現實的情況是，網絡服務提供商常常在未通知網絡用戶情況下，就移除了指稱侵權的內容。在現行的立法中，對于網絡服務提供商未將通知轉送給網絡用戶法律上并未加以規制，同時，一些網絡服務提供商可能還在其與用戶訂立的網絡協議中提前免除了恢復義務6See Wendy Seltzer：Free Speech Unmoored Copyright’s Safe Harbor: Chilling Effects Of The Of The DMCA Of The DMCA On the First Amendment, Harvard Journal of Law & Technology Volume 24, Number 1 Fall 2010；，從而使得網絡用戶基于法律和合同上的規定或約定，主張網絡服務提供商承擔相應責任的希望落空，網絡服務提供商也因此對將侵權通知轉送給網絡用戶缺乏合理關注。網絡用戶可能在相當長的時間內，未能意識到其上傳內容被移除，更遑論向網絡服務提供者發出反通知。其次，發送反通知的渠道存在欠缺的現象。實際上，無論是對侵權通知還是反通知而言，各大網站在通知渠道的設置上存在很大差別。比如淘寶網專門建立了淘寶網知識產權保護平臺，權利人需要按“注冊——提交知識產權——發起投訴——受理投訴——被投訴方申訴——申訴完結——回復投訴方”的流程向淘寶網發送通知。對于其它形式的通知，淘寶網的態度是“接受但不鼓勵”，以減輕其工作負荷。再如，新浪網并未在網站公開通知的流程，只有在權利人通過客服電話咨詢后，客服人員才會發送一份《新浪網刪帖申請文檔》給權利人。權利人需嚴格按照新浪網制定的格式填寫文檔，并將填寫后文檔發送到新浪網指定郵箱。新浪網收到郵件并審核通過后，會郵件通知權利人。權利人收到新浪網郵件通知后，還需將文檔打印后將紙質文件郵寄給新浪網，至此新浪網才會刪除侵權內容。而大多數網絡服務提供者并沒有對權利人如何通知或投訴作出指引。7參見孫潔：《淺析適用避風港原則中有關“通知”的幾個問題》，載《中國版權》2013年第2期。欠缺通知的渠道，使得網絡用戶即使確認其上傳內容未構成侵權，也無法通過有效的反通知對其合法權益進行維護。最后，僅僅對移除內容進行恢復可能無法完全彌補網絡用戶因此遭受的損失。即使網絡用戶接到了網絡服務提供者轉送的通知或者其自身發現了其上傳內容被移除，并成功向網絡服務提供商發送了反通知恢復了被誤刪的內容，對于那些依賴傳播量和點擊量來增加知名度的版權人而言，由于其自身實力所限，對于其上傳內容的復制情形其可能不得而知，因此對于被移除內容的實際情況也不得而知。8See Jeffrey Cobia: The Digital Millennium Copyright Act Takedown Notice Procedure: Misuses, Abuses, and Shortcomings of the Process, MINN.J.L.SC.& TECH.2009; 10(1):387-411.而反通知則要求網絡用戶在發送反通知時列明所移除內容的網址，由于網絡用戶掌握信息的有限性，可能無法完全恢復被移除的內容。同時，正如前文所述，某些權利人發送通知的目的在于限制競爭，由此還可能造成對相關內容上傳者聲譽和商譽的損害，僅僅通過反通知恢復相關內容，網絡用戶的上述損失也難以彌補。

綜上所述，反通知規則并不足以規制濫用通知的行為，網絡用戶因濫用通知行為所遭受的損失，需要在配合其他相關制度的基礎上，才能得以彌補。

四、我國對濫用通知行為的規制應予完善

也許正是意識到反通知規則的局限性，我國《條例》第24條對于權利人濫用通知行為進行了規制，其具體規定為：“因權利人的通知導致網絡服務提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務對象造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。”從該條規定來看，我國立法上規制的主要是權利人濫用通知的行為，試圖通過要求權利人承擔賠償責任的方式來達到制度設計的目的。但從目前的規定看來，尚存在許多的不足之處，比如權利人發送通知時主觀狀態究竟是以故意為標準還是籠統地定義為存在過錯即可？權利人不存在主觀故意或過錯的舉證責任有誰承擔？從《條例》24條的規定均不得而知，無論是立法還是司法實踐中均需對上述問題予以重視，方能有效地規制濫用通知的行為。

（一）權利人僅在故意發送錯誤通知時承擔賠償責任

《條例》第24條僅規定因權利人的通知導致錯誤刪除或斷開鏈接時，權利人應當承擔賠償責任。從該規定本身來看，權利人在發送該錯誤通知時的主觀狀態，究竟應以過錯為條件還是應嚴格限制在故意場合不得而知。由于權利人和網絡用戶之間不存在合同關系，可以確定的是二者之間所產生賠償責任是一種侵權責任。而依據侵權責任法的相關原理，如果法律中沒有對侵權人主觀過錯進行特定規定，則在應以過錯責任原則作為其歸責原則，即權利人無論是出于故意或者過失發送通知均應承擔賠償責任。對于著作權法而言，其更多的是一種法律政策的體現，其最終目的在于鼓勵創新而不是保護私人權利。因此，以填補受害人損害為主要目的的侵權責任法原則，可能在著作權法相關制度的制定上存在差異。筆者認為，在對濫用通知行為的規制上，應嚴格限制在權利人故意的情形下。

一方面，“通知與刪除”規則的立法目的之一在于為權利人提供一種司法之外的救濟手段，使其能夠在較短的時間內通過發送侵權通知要求網絡服務提供者移除的方式，使其專有權利不至遭受更大的損害。在侵權法領域，故意是指行為人“明知”、“預見”或“確信”損害結果或危險性會或基本上會發生；且對結果“欲求”、“默許”、或“接受”。如梅迪庫斯曾指出，故意系指明知(Wissen)并想要(Wollen)發生依法定構成要件(Tatbestand)為決定性的事態；而過失是指行為人對損害結果或危險無認識也不欲求且不希望發生。9參見葉名怡：《侵權法上故意與過失的區分及其意義》，載《法律科學》（西北政法大學學報），2010年第4期。不論是對行為后果的追求，認識以及侵權責任的承擔方式及輕重程度上，故意和過失都存在顯著的差別。故意更多關注的是行為人的主觀惡性，而過失則更多關注行為人是否應該具備某一特定的注意義務。在通知與刪除程序中，即使權利人所發出的通知存在錯誤，也不能當然地認定權利人實施了濫用通知行為。對于大多數權利人而言，其發出侵權通知的目的在于對網絡中已經存在的侵權行為采取措施，防止損害后果的擴大。雖然法律中概莫能外地規定了權利人所發出的通知應滿足一定的條件，才能被認定為有效通知，從而促使網絡服務提供者對所指稱的內容加以移除。但無可否認的是，不同于傳統的著作權侵權，互聯網中的著作權侵權具有快捷性、海量性的特點，面對浩如煙海的網絡信息，權利人要一一甄別其中存在的侵權情形本就存在一定的困難，因此，要求權利人所發通知完全滿足法律要求未免過于苛刻。實際上，無論是司法實踐還是立法本身，對于不完全符合法定要件的通知，亦并未完全否定其效力，甚至存在以“實質性符合”標準認定其為有效通知的情形10參見北京市海淀區人民法院民事判決書 （2007）海民初字第25496號；福建省高級人民法院民事判決書（2013）閩民終字第223號。，當然，對于不適格通知之效力認定問題，限于篇幅，本文將不做贅述。而對于權利人因技術上或實力上的不能而發出的不完全符合通知形式要件的侵權通知，雖然屬于錯誤通知，也可能導致網絡用戶的合法內容被移除，但在該種情形下，權利人并不希望這種損害后果發生，如果此種情況下也要求權利人承擔賠償責任，則將阻礙權利人迅速發出通知以阻止網絡侵權行為，從而可能對權利人造成更大的損害。

另一方面，就立法本身而言，《條例》中大部分關于“通知與刪除”制度的規定大多參照DMCA的規定而制定，24條的規定對應的正是DMCA第512條（f）條，該款的具體規定為：任何人故意（Any person who knowingly materially misrepresents under this section）做出如下實質上的不實陳述的：（1）某資料或行為侵權；（2）某資料或活動因錯誤或錯誤標識而被刪除或屏蔽。依據本條，對于被控侵權人，版權人或版權人授權的被許可人，或者對于信賴該不實陳述而刪除或者屏蔽被控侵權資料或活動，或者替代已被刪除的資料，或者解除其屏蔽而遭受損害（包括律師費）的服務提供者，應承擔賠償責任。11See 17 U.S.C.§512(f) (1998).從512條（f）款的規定來看，只有在權利人明知其所發送的通知為虛假陳述的情況下，才承擔相應的賠償責任。而明知正是故意侵權的構成要件之一。美國相關的司法實踐也對權利人濫用通知時應以明知作為其構成要件問題進行了印證。在Rossi v.Motion Picture Association of America12See Rossi v.Motion Picture Association of America，391 F.3d 1000 (9th Cir.2004), cert.denied, 544 U.S.1018 (2005).一案中，原告Rossi運營一家網站，在其主頁宣傳，承諾為其用戶提供按月下載電影的渠道。被告MPAA（美國電影協會）認為原告網站中的宣傳內容包括其成員享有版權的圖片。MPAA向Rossi及其網絡服務提供者發送了一系列侵權通知。當Rossi的網絡服務提供者向其發出關停其網站的通知后，其找到一家新的網絡服務提供商為其運營網站，并起訴了MPAA。雖然原告并未直接以512（f）條作為其起訴的依據，但第九巡回法院卻以版權法中的通知移除規則對該案進行了分析。第九巡回法院對512（f）款所作出的解釋是：“權利人無需對不知而造成的錯誤通知承擔責任，即使權利人發出錯誤通知是無理由的……相反，應該證明權利人明知虛假陳述而發出錯誤通知。”13See Rossi v.Motion Picture Association of America，391 F.3d 1000 (9th Cir.2004), cert.denied, 544 U.S.1018 (2005).

綜上所述，對于權利人濫用通知行為中的主觀要件方面，應嚴格限制在權利人故意的情形，對于權利人因過失而發出錯誤通知的，應不屬于濫用通知行為。

（二）權利人發出通知時應適當考慮合理使用情形

在互聯網領域，合理使用常有發生。比如為介紹、評論他人作品而在相關內容中引用他人作品，網絡用戶對某些作品進行諷刺性模仿等等。如果網絡服務提供商依據權利人的通知，移除了本屬于合理使用的相關內容，將不利于作品的傳播，甚至對網絡用戶合法權益造成損害。近來美國網絡著作權領域的相關案例強調在權利人發送通知時，應當考慮合理使用的情形，否則權利人可能承擔濫用通知的賠償責任，有一定的借鑒意義。

2015年9月，持續時間長達8年之久的“Lenz訴環球音樂集團案”14See Lenz v.Univesal Music Crop,et al.,NoS.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).（俗稱“跳舞嬰兒”案）由美國聯邦第九巡回上訴法院作出判決。在本案中，原告Stephanie Lenz在Youtube上傳了一段29秒的視頻，其內容為Lenz的兩個孩子在廚房伴著《Let’s Go Crazy》的歌曲跳舞。而版權持有人環球音樂指派法務部門員工Sean Johnson每天監視Youtube上的侵權情況，其審查的主要標準是音樂是否為視頻的主要部分。Johnson發現了該視頻，并向YouTube發出了移除通知，后Lenz向Youtube發出反通知，后者將該反通知情況通知了環球音樂。環球音樂對此反通知表示反對，后Lenz將環球音樂訴諸法院，并以DMCA第512（f）條為依據，認為環球音樂虛假陳述。雙方都要求地區法院作出即決判決（無需經過事實審理的判決），但地區法院駁回了雙方的這一請求，雙方則均對此決定提出了中間上訴（interlocutory appeal）。最終，聯邦第九巡回上訴法院作出判決，維持了地區法院的決定，同時，第九巡回上訴法院在判決中明確，根據DMCA第512（f）條的規定，版權人在發出移除通知前需考慮涉案材料是否構成合理使用，否則可能構成虛假稱述而承擔法律責任。同樣，在“Lawrence Lessig訴解放音樂”案中15https://www.eff.org/cases/lawrence-lessig-v-liberation-music，2016年9月20日訪問。，哈佛大學教授Lessig教授向YouTube網站上上傳了一個名為“開放”的公開演講，該演講中包括小部分業余舞蹈片段作為其講述合理使用的例子，并以法國樂隊Phoenix的歌曲“Lisztomania”作為伴奏。解放音樂向YouTube發出通知后，該網站刪除了這一視頻。Lessig隨后向YouTube發出反通知，并主張其為合理使用，解放音樂威脅Lessig其將向聯邦法院起訴。Lessig要求馬薩諸塞州聯邦法院裁決該視頻中音樂的適用為合理使用。最終，解放音樂與Lessig達成和解，解放音樂于和解協議中承認其發出了錯誤通知，并將賠償Lessig因此而遭受的損失，YouTube也恢復了該視頻的鏈接。由上述案例可以明確的是，美國法院試圖引入合理使用原則判定權利人是否構成濫用通知行為，結合DMCA關于權利人通知的相關規定，筆者認為這一判斷標準具有合理性，在我國的司法實踐中具有借鑒意義。

DMCA對于權利人所發侵權通知的內容要求規定在512（c）條（A）1617 U.S.C.S§512(c)(3)(A) (1998).，其具體規定為：有效地的通知應以書面形式向網絡服務提供者發送：(1)著作權人或獨占許可人的紙質或電子簽名；(2)被侵權作品的名稱及其出處。如果多部作品源自同一出處，則只需標明該出處的幾部代表性作品的名稱即可；(3)被控侵權材料的名稱及其位置，足以使網絡服務提供者能夠合理查找到這些材料；(4)足以使網絡服務提供者聯絡到權利人的信息，包括地址、電話或電子郵箱；(5)善意聲明，即此種對作品的使用未得到著作權人及其代理人的授權或法律的準許；(6)真實性聲明，即此通知已獲得著作權人之授權，其信息是準確可靠的。有上述規定，權利人在發送侵權通知時應當是善意，即善意地認為其指稱侵權的內容是未經其許可的，對于其發送通知的內容，權利人不僅應當明確其自身未作出相關許可，還需要明確法律上也為對此作出許可。筆者認為，所謂的法律上的許可，即包括對是否構成合理使用的判斷。合理使用是限制權利人專有權利的重要制度，其目的在于平衡版權人的專有權利的保護以及社會公眾對創造性作品的傳播17Pierre N.Leval, Towards a Fair Use Standard, 103 HARV.L.REv.1105, 1109-10 (1990).，在互聯網著作權侵權領域，通過要求權利人在發出通知時考慮合理使用的情形，也同樣符合平衡權利人與網絡用戶利益的立法目的。在跳舞嬰兒案中18See Lenz v.Univesal Music Crop,et al.,NoS.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).，被告環球唱片公司為了否認其應該進行合理使用審查的問題辯稱：合理使用并非法律上的許可，是法律所豁免的版權侵權情形，屬于一種積極的抗辯，只有當事人在訴訟中提出時，法院才可以適用抗辯。因此，如果用戶沒有提出合理使用抗辯，那么其使用作品的行為仍然可能被認定為版權侵權，版權人因此也無需考慮合理使用情形。而法院則認為：合理使用并不是法律豁免的版權侵權行為，而應是一種公眾合法自行利用作品的權利，法院因此也要求權利人在發出通知時，應該考慮合理使用的情形。

美國的相關判決無疑對權利人是否存在濫用通知的問題上提供了新的思路，但筆者認為，應當同時結合我國的立法及司法模式對此問題進行選擇性吸收，即應適當要求權利人在發出通知時考慮合理使用問題。具體而言，應該視權利人是否有能力進行合理使用判斷為考量因素，而對于權利人是否具有此種能力，則需要在個案中結合具體情形考慮。一方面，對于合理使用而言，本身就不是一個確定的概念，美國版權法中關于合理使用的相關規定，采用相當抽象的原則性規定模式，需要法官在個案中進行逐一判斷，由此也加大了權利人在發出通知時進行判斷的難度。而我國《著作權法》第22條則采用了與美國版權法不同的立法模式，以列舉的方式規定了若干項合理使用情形，似乎在我國法律體系中對是否構成合理使用進行判斷更為容易。但需要注意的是，我國立法和司法實踐中已經注意到當前的合理使用立法模式的局限性，已經開始采用國際通行的立法模式，即以抽象的原則性規定來修正合理使用的規定，比如在《著作權法實施條例》中引入了“三步檢驗標準”。因此，結合當前的立法和我國合理使用相關制度的修法趨勢，筆者認為對于我國《著作權法》中明確規定的合理使用情形，如果權利人所主張移除內容明顯符合十二種合理使用規定的情形之一，而權利人仍舊發出移除通知，則此時可以認定權利人明知不侵權而發送移除通知，權利人因此也將面臨承擔相應賠償責任的風險。在另一方面，要求權利人在發出通知時對合理使用進行判斷時，應注意權利人的判斷能力。具體而言，如果權利人作品眾多且已經雇傭了專人對網絡侵權行為進行排查，比如跳舞嬰兒案中的被告，對于該種類型的權利人，要求其發送通知時考慮合理使用情形，合情合理。實際上，美國的相關案例中對于因錯誤通知而承擔賠償責任的權利人，基本上都是大型的唱片公司，其在發送通知前，均有能力對相關內容是否構成合理使用進行初步判斷。19SeeOnline Policy Group v.Diebold, Inc.337 F.Supp.2d 1195 (N.D.Cal.2004)；Lenz v.Univesal Music Crop,etal.,NoS.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).對于這類型的權利人而言，其有能力對合理使用情形進行判斷，要求其承擔相應的賠償責任也不會導致利益失衡。但網絡中也存在某些小版權人，即作品較少且對法律缺少基本認知的權利人而言，在其責任承擔的認定上，應采取更為嚴格的認定標準。

（三）由權利人承擔其并非故意的舉證責任

所謂舉證責任實際是指在侵權損害賠償訴訟中，應當由當事人對其主張的事實提供證據并予以證明，若訴訟終結時根據正常證據仍不能判明當事人主張的事實真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟后果。20湯維建主編: 《民事訴訟法學》，北京大學出版社2008 年版，第259頁。依據“誰主張誰舉證”的一般原理，應當由原告即網絡用戶承擔證明權利人故意的證明責任。但筆者認為，讓網絡用戶承擔此舉證責任，可能不利于規制濫用通知行為，甚至還可能導致版權人在發出通知時，對于不構成侵權的情況故意視而不見。網絡用戶已經承擔了權利人濫用通知行為的舉證責任，由權利人證明其主觀上不存在故意也體現了一種平衡的思想。正如前文所述，權利人在發送侵權通知時，是否存在發送錯誤通知的主觀故意，是權利人最終會否承擔侵權責任的關鍵。而權利人的主觀故意則以權利人明知為判斷標準。明知為一種主觀的心理狀態，對于非本人的網絡用戶而言，要舉證這樣一種主觀的心理狀態存在困難。實際上，對于發送通知時是否存在故意，只有權利人自己知曉，而有其自身就不存在明知的主觀狀態進行舉證，也不至于增加其負擔。其實權利人的這一舉證責任的承擔，類似于發行權首次銷售原則中的舉證責任承擔。尼莫教授認為，應由版權人承擔首次銷售是否發生的舉證責任。因為只有版權人對于銷售是否發生問題最為了解，由其承擔舉證責任也更為公平。21See Benjamin Wilson: Notice, Takedown ,And The Good-faith Standard: How to Protect Internet Users from Bad-faith Removal Of Web Content, Saint Louis University Public Law Review.

五、對于濫用通知行為進行規制的立法建議

正如前文所述，我國《條例》中關于濫用通知行為的規定有待完善，筆者建議，在將來對《條例》相關問題進行修訂時，對于權利人濫用通知行為做如下規制：

權利人故意發出錯誤通知，導致網絡服務提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務對象造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。

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崔越，華東政法大學民商法學院。