古籍點校成果著作權探析

龔未云

古籍點校成果著作權探析

龔未云

當前理論界以及實務界對古籍點校成果是否構成作品以及是否應當受到著作權法保護的爭議都非常大。基于此，從實務界以及理論界對于古籍點校成果著作權歸屬的不同觀點入手，首先，厘清古籍點校與古籍重建的不同；其次，探究古籍點校成果是否應該受到著作權法的保護；再次，從獨創性原理入手，認為古籍點校成果不構成作品，不應該受到著作權法的保護；最后，從事實不受著作權法保護規則、混合原則、額頭流汗規則三個方面，進一步探討古籍點校的成果不應該受到著作權法的保護。

古籍點校；獨創性；額頭流汗規則；混合原則；事實不受保護規則

［作者］龔未云，華東政法大學知識產權學院碩士研究生。

一、問題的提出

由于數字閱讀模式等傳播媒介的出現，有關古籍點校的著作權糾紛越來越多，不同的學者以及實務界人士對于古籍點校成果是否屬于作品，是否應該給予保護有不同的看法。當前實務界有三種不同的觀點：一是認為古籍點校成果構成作品，著作權法應予以保護①參見（2011）海民初字第12761號。；二是古籍點校成果不構成作品，但應該給予民事權益保護②參見（2011）朝民初字第17227號。；三是古籍點校成果不構成作品，不給予任何保護③參見（2012）海民初字第13641號。。而當前理論界對于該問題也有不同的看法，如有學者認為：“古籍點校成果本身不具有獨創性，不應給予著作權保護”④何懷文：《古籍點校本的法律保護：特設民事權益與著作權之外第三條出路》，《中國出版》，2013年第7期。；又有學者認為：“只有將古籍點校的成果認定為受著作權保護的‘作品’，才能實現智力成果的創造者利益和公共利益二者的平衡，才能真正達到激勵之目的”⑤姚泓冰：《古籍點校作品的著作權探析》，《太原大學學報》，2012年第13卷第4期。。當前理論界以及實務界對于古籍點校成果是否是作品以及是否應該受到著作權的保護有不同的觀點。因此，我們需要對古籍點校成果的著作權歸屬以及它是否應該受到著作權法保護等問題進行探析，從而實現理論界以及實務界對該問題的統一。

二、當前的爭議盲區：古籍點校與古籍重建

關于古籍點校的含義，學者認為：“古籍點校是對古籍標注標點符號、分段并修正文字錯誤。”⑥崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社，2014年版，第110頁。而在實務界，法院則認為：“古籍點校，是點校者在古籍原本的基礎上，使用本人所具有的專業知識，在對古籍分段、標點，特別是對用字修改、補充、刪減做出判斷的前提下，依據文字規則、標點規范，對照其他版本或史料對相關古籍劃分段落、加注標點、選擇用字并撰寫校勘記的過程”⑦（2007）東民初字第02722號。。才雪冬對古籍點校做了更加清晰以及符合邏輯的劃分，她認為古籍點校主要分為三個部分：一是分段落，將雜亂無序的文章以及段落理清；二是點標點，為了符合現代閱讀習慣，更貼切地表達原文的意思，對語句進行標點；三是改、補、刪字，這是最能體現古籍點校特點的部分，亦即“點校”中“校”的部分。⑧參見黃偉：《撥開點校古籍的著作權疑云》，來源：http://china.findlaw.cn/chanquan/zhuzuoquanfa/zzqzs/bq/58447.html，最后訪問日期：2015年9月9日。作者認為古籍點校即對古籍進行斷句、根據古籍資料對于生字進行標注等方便讀者閱讀的一種古籍校對行為。

古籍重建⑨英文為recon-strcucted。是指古籍原本部分已經缺失的情況下，古籍人員根據現有的知識以及剩下的文本，重新補全剩余的文本。古籍重建與古籍點校最大的區別在于：古籍點校是在追求原意的基礎上，對文獻符號等做的修改；古籍重建是在缺失的古籍版本的基礎上，按照作者自己的意愿，對古籍的補全，補全的部分符合獨創性的要求。

在以色列的Kimron V.Shanks案⑩Kimron V.Shanks，Civil Appeal Nos.2790/93（Israel S.Ct.2000）（the Dead Sea Scrolls）。中，以色列最高法院認為原告對考古發現的2000多年前的殘破文稿進行拼湊、整理、補缺后所得的文稿，具有獨創性，受到著作權法的保護。法院認為，經過這一整理，收藏的殘片變成完整的文本，有了具體的內容和含義。這一過程包括數個創造步驟：根據碎片的物理特征進行拼接，在卷本中放置那些能夠匹配的孤立碎片，解讀拼接后碎片上的文字，填補碎片中缺失的文字。這一過程中的每一階段都需要一定程度的原創性和創造性，但是無須孤立地看待每一階段。在本案中，各個階段的工作交織在一起，相互依賴，相互影響。對于文本的解讀在一定程度上決定著孤立碎片的安置，這一安置又影響文本可能的意思、文本的解釋以及文字空白的填補工作。不同階段的工作不應被相互分開，而應該被視為一項工作。一旦將這些階段視為一個整體，就能毫無疑問地揭示這一過程的原創性和創造性。Qimron的工作并非預先就能知道結果的技術性或機械性工作，其賦予了古籍碎片以新的靈魂，將碎片變成活的文本。這并不僅是“額頭出汗”意義上的人力投入，還是其的知識、技能、想象力的結晶。創作的過程中，他利用自己的裁量做出了各種各樣的選擇。古籍重建是在原作的基礎上增加獨創性的內容，構成著作權法上的演繹作品，應該受到著作權法的保護。

三、古籍點校成果不是作品，不受著作權法的保護

根據《著作權法實施條例》第二條的規定①第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。，我們可以得出以下的結論：一項智力成果若是著作權法意義上的作品，其必須滿足獨創性、能夠以某種有形形式復制以及屬于人類的智力成果的構成要件。

古籍點校屬于智力成果，這是毋庸置疑的②王遷：《古文點校著作權問題研究——兼評“中華書局訴國學網案”等近期案例》，《華東政法大學學報》，2013年第3期。，并且古籍點校的成果是眾多文史專家所做出的并已通過文字表達出來，能夠供社會公眾學習。因此，判斷古籍點校的重中之重就是判斷古籍點校是否符合“獨創性”的判斷標準。

“獨創性”的判斷標準包含以下兩個方面的內容：一方面是判斷是否符合“獨”的要求，另外一方面是判斷是否符合“創”的要求。“獨創性”中的“獨”是指“智力成果是由本人獨立創作，而非抄襲他人”。

古籍點校即對古籍進行斷句、根據古籍資料對于生字進行標注等方便讀者閱讀的一種古籍校對行為。在進行古籍點校之前，點校人員必須熟知古籍作品，了解該古籍作品的大意。在進行古籍點校工作之時，根據自己對于該古籍作品的理解以及自己所有的古籍點校知識等，在追求與古籍作品趨同之時，對古籍作品進行斷句、糾正錯誤等，從而方便讀者閱讀。雖然古籍點校僅是對原文的斷句與標點，但是仍然有人認為古籍點校成果已經產生了與原作品之間存在的可以被客觀識別的、并非太過細微的差異。

筆者認為這一理由不符合著作權法基本原理。古籍點校和創作作品有著明顯區別，創作作品是形成與他人不同的作品，是“趨異”；而古籍點校是恢復古籍原貌，是“趨同”。古籍點校的成果并沒有與古籍產生可以被客觀識別、并非太過細微的差異。本文作者認為這和“精確臨摹”很相似，可以類推適用“精確臨摹”。

對于“精確臨摹”，美國的經典案例《兒童插畫庫》提供了很好的注腳。原告臨摹了已處于公有領域的一些兒童插畫并出版，被告又從原告的書中復制了這些插畫，出版了《兒童插畫庫》。本案的爭議點在于原告對其臨摹的插畫是否享有著作權。原告首先提出，其臨摹的插畫在顏色深淺上與原畫有些差異。美國紐約南區聯邦地區法院認為，這些微不足道的差異并不是原告刻意為之，也不能反映原告自己的藝術觀點，其臨摹的插畫不過是原作的復制件而已。原告又提出，其臨摹過程異常復雜，需要耗費藝術家大量時間和精力。對此法院指出：“原告的貢獻僅僅是復制該原作。”即使有人花費大量的時間、精力等，但是，其形成的這種努力和時間本身并不足以認定為獨創性。即使這些成果有很大的文學、經濟等價值，其也不是著作權法意義上的作品，不能夠受到著作權法的保護。③Michael Patrick Hearn V.Susan E.Meyer，664 F.Supp.832 at 836，839-840（SDNY，1987）。

古籍點校僅是對原文的斷句與標點，并且追求與原文趨同的目標，其只能真實地反映古籍，并不會與其產生可以被客觀識別的差異，否則也不可能實現趨同的效果。對古籍進行點校的過程，也是不斷靠近古籍原意的過程，就像“精確臨摹”一樣，不斷追求與原畫的相似以及相同性。因此，古籍點校的成果不符合“獨”的要求。

“獨創性”中先判斷智力成果是否符合“獨”的要求，然后再判斷其是否符合“創”的要求。既然古籍點校的成果已經不符合“獨”的要求，則也無須判斷其是否符合“創”的要求。因此，古籍點校的成果不符合“獨創性”的要求，其不能成為著作權法意義上的作品，不能受到狹義著作權法的保護。

四、古籍點校成果不符合著作權法的原理，不受其保護

古籍點校成果不是著作權法意義上的作品，不能夠受到著作權法的保護，下文將從三個著作權法的基本原理——“事實不受著作權法保護原則”“額頭流汗規則”“混合原則”方面具體闡述古籍點校成果不能夠受到保護的原因。

（一）事實不受著作權法保護原則

根據《著作權法》第五條第二項④參見《著作權法》第五條。其第二項規定：“著作權法不適用于時事新聞”。以及《最高法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題司法解釋》第十六條①參見《最高法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題司法解釋》第十六條，其規定：“通過大眾傳播媒介傳播的單純事實消息屬于著作權法第五條第（二）項規定的事實新聞”。的規定我們可以看出，“時事新聞”不受著作權法保護是因為它傳播的是事實，事實在著作權法上不受保護。

對于這一點，美國的經典案例“Hoehling訴環球電影公司案”具有很好的借鑒意義。美國第二巡回上訴法院在該案中認為：“版權保護不能延及歷史，包括歷史文獻或對歷史事件所進行的解釋。因為歷史是公共財產，每一代人都有權從過去的發現和啟示中獲益。”②A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972（2nd Cir.，1980）。無獨有偶，美國第七巡回上訴法院在Nash案件中寫道：“Simon的制作人只是使用了Nash對于歷史的分析，沒有使用它的表達，這是屬于事實的部分，事實不受保護，故被告不侵權。”③Nash v.CBS，Inc.，899 F.2d 1537。

古籍點校與創作作品不同，古籍點校的目的就是“趨同”。在進行古籍點校之前，點校人員必須熟知古籍作品，了解該古籍作品的大意。在進行古籍點校工作之時，根據自己對于該古籍作品的理解以及自己所有的古籍點校知識等，在追求與古籍作品趨同之時，對古籍作品進行斷句、糾正錯誤等，從而方便讀者閱讀。正如“鄭福元”案中表明，在古籍中加入標點并未改變原作品的表達，也未產生新的表達④參見（2011）朝民初字第17227號。。即使是由眾多文史專家所做的努力而形成的成果，但是“古籍點校”的目的就是通過大量的人力、財力與物力復原原本就客觀存在的歷史事實，從而還原古文的原貌，即古籍點校者的工作就是準確還原客觀事實，以便社會公眾更好地了解已經存在的事實。因此，古籍點校即對于事實的點校，其不能受到著作權法的保護。

（二）額頭流汗規則

在古籍點校工作的過程中，古籍點校者需要花費大量的時間、人力甚至是物力才能完成此項工作。如在“鄭福案”中，原告提交了《古籍整理出版情況簡報》總第422期、《古籍整理出版情況簡報》總第436期、點校本“二十四史”及《清史稿》修訂工程簡報第2期（新聞報道）的證據，從而證明點校本“二十五史”的出版及修訂是舉國之力的學術工程，非一般單位或個人所能完成⑤參見（2011）朝民初字第17227號。。同樣，在“中華書局訴國學網案”中，法院指出，古籍點校工作并非一般人能夠輕易勝任，它要求點校的人具有淵博的文化知識、歷史知識以及深厚的國學功底，要求的專業性極強、極高。點校者在進行點校工作之時，也需要付出大量的智力勞動。⑥參見（2011）海民初字第12761號。甚至有學者認為一部高質量的古籍點校“作品”不僅需要組織進行點校工作的出版社等投入巨大的時間、物力和人力等成本，也需要點校者付出很多的心血，按照洛克財產權勞動理論，應該給予著作權法的保護。⑦姚泓冰：《古籍點校作品的著作權探析》，《太原大學學報》，2012年第12期。在美國早期的判例也認為：“對付出了勞動而寫成的書獲得版權不取決于……是否在思想或者語言方面，或者在辛勤收集材料之外的方面體現了文學技巧或創造性。那個走街串巷記下每個居民姓名、職業和街牌號碼的人就是所獲材料的作者。他通過自己的勞動產生了一種應當獲得回報的編排結果，他可以就此獲得版權，并由此獲得制作其作品復制件的排他性權利。”⑧Jeweler’s Circular Pub.Co.V.Keystone Pub.Co.，281F.83，at 88（2nd Cir.，1922）。但是，著作權法中明確規定，決定作品是否具備獨創性的，不是作者所付出的勞動的量，而是勞動的質。

對于這一點，美國最高法院判決的Feist案為我們提供了很好的借鑒。原告Rural是一家電話服務公司，它在堪薩斯州東北地區提供電話服務。Rural是自己所在服務區的唯一電話服務提供商，所以能夠很容易獲得用戶信息。Rural公司出版由黃頁和白頁組成的典型的電話目錄本。被告Feist出版公司是專門出版區域電話目錄的出版公司。Feist不是電話公司，缺乏獲取用戶信息的獨立渠道。Rural拒絕向Feist發放獲得電話目錄的使用權。Feist只能未經Rural直接使用其電話目錄信息。Feist的雇員核實了Rural公開的信息，并尋找額外的信息。Feist的1983年版的目錄的46878條信息中有1309條和Rural的白頁條目信息相同。其中，4條信息是Rural虛構的用來偵測抄襲的條目信息。Rural指控Feist侵權。Rural認為Feist在編制電話目錄本時不能使用Rural白頁中的信息，而應該由雇員挨家挨戶去收集電話信息。最后最高法院不認為Feist侵權。⑨FeistPublications，Inc.V.Rural Telephone Service Co.，Inc.，499 U.S.340（1991）。這一經典案例的原則之一就是不承認不包含智力創造成分，而體現了獨立努力、具有實際價值的勞動成果是著作權法意義上的作品。通過辛勤努力獲得的，即使付出了大量的心血，投入了大量的時間、人力與物力，只要不符合著作權法保護作品的條件，仍然不能夠獲得著作權法的保護。

如果僅僅認為點校成果由于付出了大量的心血、人力與物力等就構成著作權法意義上的作品，受到著作權法的保護，這就等于使用了“額頭流汗規則”，不符合著作權法的基本原理。

（三）混合原則

在“中華書局訴國學網案”中，法院認為：“面對殘缺、原意不明、很難閱讀以及理解的古籍底本時，點校者為了表達其對于古籍原本的理解，其對古籍原本進行段落劃分、修正字句以及進行標點更改。由于古籍點校對于點校者的文學功底、原本理解等的要求較高，不同的點校者由于工作經驗等原因，即使對于同一古籍原本進行點校，也會形成不同的點校成果。即使古籍點校成果是點校者對于其理解的古籍原本的表達，這種表達可能與原作趨同，也有可能與原作趨異。但是，由于點校者自身經驗等的不同，不同的點校者針對同一原本，會形成不同的表達。因此，在涉案的‘五史’古籍作品的點校工作中，點校成果的表達與思想沒有出現混同，它并非有限的表達方式。”①參見（2011）海民初字第12761號。

而正如前文所提到的，古籍點校的目的就是復原古文的原意，與古籍實現“趨同”。即使古籍整理經驗不同，所形成的版本有差異，但是其目的就是為了寫出古籍的味道與原意，它是用最趨同于古籍原意的方式來表達原文，這些表達逐漸地還原古籍原意。

正如盲文與漢字是一一對應的關系一樣，古籍與點校成果之間也是存在著一一對應的關系。即使古籍的一個詞語有多種不同的方式，但是它的表達仍然是有限的且為人們所熟知的，所形成的古籍點校的成果也是相對比較固定的。只不過這種對應關系可能還需要人們的進一步研究與發掘，并且可能受到人力、技巧、知識等的限制。但是，漢字就是從古代不斷發展而來的，語法也是不斷發展而來的。古籍點校就是根據不斷的研究，結合自己的技巧、經驗以及知識等還原古文原意的過程。因此，古籍點校的過程就是思想與表達不斷趨同的過程，此不受著作權法保護。

五、結語

本文對當前爭議的盲區古籍點校與古籍重建進行了比較，認為古籍重建屬于演繹作品，應該受到著作權法的保護。同時本文從著作權法的基本原理獨創性以及不符合著作權法的保護客體兩個方面進行更深層次的闡述，認為古籍點校的成果不是著作權法意義上的作品，不應該受到狹義著作權法的保護。但是，對于古籍點校的成果如何受到保護也爭議很大，不同的法院與學者對此有不同的看法，②參見（2011）朝民初字第17227號；袁博：《論古文點校智力成果可版權性的證偽》，《中國版權》，2013年第5期。本文尚未對此問題進行進一步的探討，這也是本文的不足之處。