集體農用地“三權分置”的實踐困境及解決路徑

朱晨瑜，唐啟光

（安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

集體農用地“三權分置”的實踐困境及解決路徑

朱晨瑜，唐啟光

（安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

集體農用地作為農民、集體、國家權益的綜合載體，有必要對其產權變革遇到的實踐困境進行厘清。從法經濟學角度看待目前的實踐困境，可以通過建立和運行農地市場解決目前集體農用地產權變革遭遇的實踐困境。而農地市場的有效率運行依賴于公序和私序的協作，這樣才有可能為陷入困境的集體農用地“三權分置”理論提供解決路徑。

集體農用地；三權分置；公序性；私序性

1 問題的提出

作為三農物質載體的農用地，在建國后進行了三次歷史性的產權變革。一是1949年至1956年三大改造完成為一個階段，在這一階段，通過開展土地改革運動，實現了“耕者有其田”的農民土地私有制，土地使用權和所有權是在一起的。二是1955年至1979年為第二階段，農民的土地所有制開始向集體所有制轉變，農民逐步失去對土地的所有權。1979年至目前為第三階段，農村土地集體所有制不斷得到發展和完善。1978年的安徽小崗村的大包干，為農用地產權變革打開了一扇門，這次歷史性的變革將集體所有權和承包經營權進行了分離，確立了至今仍占主體的集體農地產權結構。

從1990年至目前，學界對農地產權變革愈加關注。我國的集體農地“三權分置”研究主要分為兩個階段：第一階段是二十世紀九十年代至2009年，在這一階段的研究重點主要在于“三權”的衍生及其權利理論體系的構造。如田則林[1]等就在其文中就提出了以“三權分置”來促進集體農用土地流轉的思想，用“三權分立”替代“兩權分立”的方式實現農地規模經營以適應社會經濟發展。葉華[2]闡釋農地兩權分離到三權分離的演進過程，探究三權分離的本質規定性，從產權制度、經營制度和流轉制度三方面對農地三權分離的微觀制度進行分析。試圖對三權分離的研究在理論上有一個規范性說法,同時使三權分離思路下的微觀制度安排具有明確性。趙紫玉[3]等則在劃清農民、集體、國家三者在農村土地上的責、權、利關系的基礎上，提出“國家擁有農地的發展權—所有權歸集體—農民享有相對完整的使用權”的“三權分離”模式。在學界普遍提出“三權分置”的觀點中，但也有觀點[4]說明“三權分離”在理論上不能成立，在實踐中同樣不能夠實施。

第二階段是2010年至今。這一階段是農地產權“三權分置”研究的高峰期，學界主要集中研究農地產權“三權分置”后應該怎么發展。高海[5]以公私融合的經濟法為指引,借鑒我國歷史上的“抵當”、“倚當”和國外的不動產質押、“出租質”的方式，對農地承包經營權進行具體的設計。提出由承包經營權派生出使用價值并有可支配的使用價值進行質押的觀點，為“三權分置”在實踐上提出了可行的思路。丁文[6]從法理、實然、應然三個層面論證土地承包權與土地承包經營權分離的法理依據，現實必要性及實現路徑。不但指出土地承包權與土地承包經營權相分離的權利構建問題，也同時提出了三權分離后如何適應發展需求的理論實踐呼聲。

學界從實踐摸索過程中逐步構建起“三權分置”的理論體系。馬克思曾寫道：“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展”[7]。以家庭承包經營制釋放的巨大生產力已經被歷史證明，在一定的時期內提高了農民生產的積極性，但一項制度的設計不可能永遠都適應。所以在社會經濟生產力不斷提高時，其生產關系也就越來越不適應曾經孕育它的生產力。

雖然集體農地“三權分置”理論很早就有學者提出來，并進行了多視角詳細論證。但具體從法經濟學的角度去推動并保障制度的實施還是處于空白狀態。社會的經濟資源相對于人的欲望而言總是有限的，集體農用地對社會特別是農民來說，具有特別重大的意義。相對于目前的不完善的社會保障體系來說，它不僅是一項經濟自由權利，而且對作為集體組織成員的農民也是一種社會保障權利。而目前卻沒有相關實現和保障這些權利的載體，也就是一個能夠在法治秩序下的平臺。下面探討集體農用地“三權分置”遭遇的實踐困境。

2 集體農用地“三權分置”的實踐困境

2.1 集體農用地“三權分置”權利實現法律困境

一是對權利實現主體的法律障礙，從權利實現主體的法律定位上看，《民法通則》表述為“農村承包經營戶”，《農村土地承包法》表述為“本集體經濟組織成員”，而《物權法》使用的定義為“土地承包經營權人”。這些現行法律對權利實現主體表述的不一致，折射出了立法者對權利實現主體的權利屬性差異性認識。是不是這種權利實現主體只能是具有集體組織成員身份的人，對本集體組織成員以外的主體能否取得承包經營權資格，即使獲得了這種資格是否能得到法律的認可和保護？法律都沒有給出一個明確的答案。這種不確定和差異性認識增加了交易風險性，對集體農用地“三權分置”理論本身能否在現實中發揮應有的作用制造了障礙。

二是對權利實現內容的法律障礙，承包經營權作為一種對承包經營的農村土地享有占有、使用、收益和依法流轉的權利，其權利內容上為實在的財產權。依照《土地管理法》的規定，集體土地所有權行使主體有三類：村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組和鄉（鎮）農村集體經濟組織。作為所有權方，即向具有本組織成員身份的人發包土地，是不是作為所有權方具有一定的任意性的權利？而這種任意性權利與土地承包經營權所內涵的財產權是否是井水不犯河水的狀態還是前者會對后者的實現造成干擾？作為發包方有沒有權利對土地承包經營權的讓與進行監督呢？比如《物權法》第128條，土地承包經營權轉讓須經“發包方”同意的限制。同時在現實中出現的由村集體組織為了本集體組織的發展但未經村民同意代為流轉行為，其本身就反應了上述問題的擔憂。這些問題無疑會困擾有交易需求的雙方。《物權法》頒布以后，明確將土地承包經營權定義為用益物權的一種。在權能內容上幾乎接近所有權的內容，承包經營權一旦在雙方設定，應該其效力是不但能夠對抗不特定的第三人，更應該具有對抗土地所有人的效力。因此在現實中遭遇的權利實現內容的法律障礙，主要是意思自治不能得到很好的表達，表現為不能自主的參與交易與流轉。

三是權利實現性質的法律障礙，關于土地承包經營權屬于何種性質，在《物權法》未頒布之前，法學界就存在著物權說和債權說的爭論。頒布之后，根據法定主義原則，從法律上已經否定了土地承包經營權的債權性質。但是造成的影響不容忽視，這種性質之爭事實就是對土地承包經營權是否能夠像自有物權那樣完全具有排除任何第三人的法律的效力，對交易雙方特別是受讓人產生不小的法律困惑，造成交易缺乏信任基礎。前文提到承包經營權現階段具有一種成員資格。即土地承包權與身份密切相關，其性質應為成員權[8]。這種與身份性質息息相關的權利，是不是也會影響對承包經營權流轉的受讓人懷疑當他與該具有身份成員或機構發生法律爭議時處于劣勢地位？

2.2 權利保障困境

本文提到的權利保障也可以理解為權利救濟。“三權分置”分別是指集體農用地的所有權、集體農用地的承包權、集體農用地的承包經營權。由于我國是實行社會主義制度，堅持以公有制為主體的經濟制度。所以集體農用地的所有權在此不再贅述，關于涉及到集體農用地所有權的缺位問題也不是本文所關注的。現主要探討在集體農用地“三權分置”后面臨的集體農用地承包權和集體農用地承包經營權兩種性質不同權利的保障問題。

集體農用地承包權侵權模式與集體農用地承包經營權侵權模式的混同性，造成侵權模式和救濟方式的模糊化。按照《農村土地承包法》第五條表述的語義為發包方剝奪和限制土地承包權。剝奪可以理解為發包方不認可成員的承包權利，對本來具有該成員身份的拒絕給予承包地。至于對成員身份認定問題，目前大多數地方采取的以戶籍管理部門的戶口登記地及登記身份為標準。至于限制可理解為發包方違反一視同仁原則對該集體成員取得承包經營權附加一定條件或少分地。該法第十八條規定的第二類侵權模式表述為發包方有違背土地承包的原則和程序的行為。該種侵權模式是指發包方沒有依照土地發包的原則和程序的行為。這種行為常常表現為發包方在發包土地時給予了本組織成員實行了歧視待遇。在救濟方式上，可適用《物權法》的物權確認權、物權請求權及損害賠償請求權。作為用益物權，土地承包經營權也屬于《侵權責任法》的規定，土地承包經營權人有權請求侵權責任人承擔其侵權責任。

由此可以看出，不管是《物權法》還是《侵權責任法》，都把集體農用地承包權和集體農地承包經營權看成是一類權利，也就在救濟方式上幾乎沒有區別了。而集體農用地承包權本質上是一種與身份息息相關的資格，具有無償性。在工業化過程中，國家依靠農業稅等方式變相地從農民手中收取地租，造成歷史性的城鄉二元結構。隨著工業化程度的加深，工業不但能造血，一定程度上還可以給農業輸血。而目前這種無償性可以理解為國家對具有特定身份的一種歷史補償。上文中提到承包經營權是在形態上是一種實在的財產權，而財產權與收益息息相關。承包經營權具有有償性，就需要有效率的平臺來實現它的有償性。它們的所要實現的社會經濟價值不一樣，就決定了它們的權利屬性不一樣。由此現行將兩種不同的權利侵權模式和救濟方式的模糊化，造成這種模糊化雖然回應了我國以家庭聯產承包責任制為主體的家庭合作農業模式，但模糊了兩種不同性質權利的保障也就使人不知所措了。

綜上，集體農用地“三權分置”理論最先在農業經濟學界發聲。法學界對它的認識起步較晚，理論上也顯不足，主要問題也是在《物權法》頒布前后才成為法學界關注的熱點。一個重要的共識是“保護承包權以求公平，用活經營權以求效率，實現公平與效率的有效統一”[9]。但正如前文所述，集體農用地“三權分置”遭遇的現實困境，已經嚴重損害了公平和效率的有效統一，這與2015年的中央1號精神也是背道而馳。土地作為一項經濟資源最大的價值在于得到有效率的利用，雖然物權制度一方面要確定物的歸屬，另一方面要解決物的利用問題，但是所有權的確定應當為物的利用服務[10]。背后巨大的經濟利益不能通過一個秩序下的平臺得以有效率的分配，不但影響社會經濟的可持續發展，而且是對構建社會和諧穩定的傷害。

3 破解集體農用地“三權分置”的實踐困境路徑

為了更好地使集體農用地“三權分置”生根發芽，就亟待建立有效率地農地市場解決目前僵硬的集體農地產權結構，使農民、集體、國家都能從“三權分置”中的得到自己需要的利益。目前農村經濟的發展雖然有一定發展，但與城鎮發展的差距進一步擴大。“是一種把政策判斷基于事實和工具，而不是基于概念和一般原則的傾向”[11]。事實就是目前逐漸陷入空心化的農村經濟，其一部分原因就來自于法律本身對效率的損害，法律對產權結構的安排、對權利的保障不應該成為對效率損害的原因。而農村經濟中最基礎最重要的經濟資源土地卻沒有得到有效率的配置，這個工具就是要建立追求效率的市場。將法律制度安排與資源配置結果兩者有機地結合在一起[12]，其本身就是將蛋糕有效率的做大并得到合乎正義的分配。這與“貓論”，指的是鄧小平引用劉伯承同志經常講的一句四川話：“黃貓，黑貓，只要捉住老鼠就是好貓”[13]，有著異曲同工之妙。

科斯在《社會成本問題》（The Problem of Social Cost）中談到交易費用不同時，過高的交易成本會對私人交易制造障礙，從而影響資源的有效配置。有效的法律制度安排能夠節省私人的交易成本，有利于資源配置結果的改善。也就是說農地交易市場秩序需要在法律保障下才能使其擁有良好的效率運行秩序，這樣才能讓土地承包經營權流轉所涉及的國家、流轉方和受讓方等多方主體能夠各取所取。從而使法律在農地交易市場有效率的秩序實踐中得到完善，服務于與此相關的利益方。所以建立有效率的農地交易市場，就要從公序和私序兩方面考慮。

3.1 建立集體農地交易市場的公序性

所謂公序性，就是在建立和運行集體農用地交易市場的過程中法律對農地交易市場秩序的規范和保障，主要體現國家及法律在農地交易市場的作用。既然是市場，那么國家的主要任務是一種服務角色，而法律的任務則是維持一種有效率的秩序。

一是從市場主體來看，法律和國家都應該認可權利主體的同一性和平等性，不得以任何主體的差異性否定權利主體的平等性法律地位，其不同主體在交易過程中涉及到法律爭議應該得到平等的對待。國家作為一個特殊的市場主體，除了裁判者以外，也是市場的參與者。裁判者就要恪守中立原則，不能利用自己的特殊身份干擾市場的運行。國家的根本利益就是保障整體的效率，防止流轉的“非農化”、“非糧化”，合理規劃土地的使用用途并裁判交易的合規性。作為市場的參與者，要遵守市場的游戲規則，不能成為異化的市場操作者，讓市場在資源配置中起決定性作用。

二是在權利內容上來看，承包經營權是用益物權，在形態上表現為財產權。當流轉方以轉讓、入股等方式流轉土地承包經營權，那么從物權法上看是屬于物權變動。即流轉方失去土地承包經營權，而受讓方取得土地承包經營權。這種土地承包經營權流轉必須是自愿的有償轉讓。特別涉及到土地征用時，為什么這么強調自愿的有償轉讓。首先農民對土地流轉持觀望態度的原因就是沒有完善成熟的農地交易市場真實地反映土地承包經營權的價值，容易形成資產價格孤島，即出現同地不同價現象，使農民成為土地承包經營權流轉的受害方，農民不能從實際中行使自己的經濟權利。其次一旦打破市場壁壘，同時國家就應該允許作為土地承包經營權流轉方的農民市民化，而市民化最基本的就是社會福利的市民化，主要是醫療和養老的銜接性。讓那些失去土地承包經營權的農民能夠得到應有的資產價值，就是在農地交易市場能夠獲得的價值。這樣農民在實現權利內容上更具有選擇性和獨立性，真正得到意思表達的自由。有助于增加農民的流轉積極性。

三是從權利性質上看，土地承包權只是成員權的基本內容之一，屬于集體成員受益權能的范疇，并不是成員權的全部[14]。流轉方雖然喪失了土地承包經營權，但其作為本集體經濟組織成員的身份沒有改變，其仍可以作為本集體的一員對集體所有的財產享有利益分配請求權和獲益權。而土地承包經營權是一種用益物權，與身份無關。其利益轉讓受物權保障，具有對抗任意第三人的權利，包括轉讓人。這樣做能夠促使受讓方積極參與到農地交易市場中，從長遠看，對農民對社會經濟發展都是有好處的。

3.2 農用地交易市場的私序性

所謂私序性，就是在建立和運行集體農用地交易市場的過程中承包經營權的流轉方和受讓方的法律主體地位，主要表現為流轉方和受讓方對集體農用地市場的主導和自治作用。強調私序性，是市場規律的體現。

在集體農用地“三權分置”下，承包經營權被普遍看成追求效率的載體。效率既可以通過無形的手也可以通過有形的手得到，而當前我國處于社會主義初級階段，生產力還不是很發達，完全依靠有形之手追求效率，難免有些不妥。就要依靠市場的力量讓交易雙方都能在交易過程中獲得自己想要的利益。在追求利益的市場要求交易主體能夠獲得平等的交易地位和意思自主的自由。就是強調交易雙方在法治的范圍內擁有私人自治的權利，這種權利不受第三者侵害，否則集體農用地交易市場不可能持續下去，就會像當前很多地方出現停滯且混亂的局面。這也失去了集體農用地交易市場的本來目的，那就是通過農地交易市場為集體農用地“三權分置”產權提供實踐基礎，進而通過集體農用地產權變革來推動社會經濟進步和促進社會和諧穩定。所以集體農用地交易市場必須是具有自我循環發展的秩序，即私序性。

4 結論

集體農用地產權結構涉及到農民，集體及國家的經濟利益。當這種經濟利益通過法律制度來分配時，那目前的法律制度是不是能夠進行有效率的分配呢？答案是否定的。目前集體農用地“三權分置”理論在現實面前遭遇的實踐困境，從法經濟學來看基本上都是法律的無效率分配造成的。法律制度的變遷不是靠立法者主動地立法推動，而是要在現實的基礎上得到合乎正義的立法實踐。所以本文嘗試從現實中找到一條推動集體農用地“三權分置”法律變革的可行性路徑，即確立在保證秩序情況下的集體農用地交易市場。通過這個有效率的平臺配置資源，加快集體農用地有序流轉，促進集體農用地“三權分置”在法律制度上的實現。

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[責任編輯：周芳]

D922

A

1674-1102(2016)04-0038-04

10.13420/j.cnki.jczu.2016.04.012

2016-03-21

安徽省哲學社會科學規劃辦項目（AHSKF09－10D07）。

朱晨瑜(1989-)，男，四川巴中人，安徽財經大學法學院碩士研究生，研究方向為農地法和商法；唐啟光（1956-），男，安徽蚌埠人，安徽財經大學法學院副教授，主要研究方向民商法學。