云計算產業中市場支配地位的認定

劉 佳

(山東理工大學法學院，山東淄博255000)

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云計算產業中市場支配地位的認定

劉 佳

(山東理工大學法學院，山東淄博255000)

認定市場支配地位是反壟斷法對濫用市場支配地位行為進行規制的前提和基礎，其根本標準在于使得消費者別無選擇。云計算產業與傳統產業相比呈現出網絡效應、鎖定效應、數據兼容性、技術標準化等新特點，這些新特點對傳統反壟斷法中支配地位的認定方法帶來挑戰：市場份額作用弱化，市場進入壁壘呈現新形式，交易相對人依賴性因素影響增強。在傳統的支配地位認定標準基礎上，結合云計算產業的具體特征，改進市場份額的計算方法、評估新型市場進入壁壘的影響、重視對交易相對人依賴性因素的分析，從而對云計算企業市場支配地位的認定規則予以完善。

云計算；支配地位；反壟斷法

云計算作為互聯網時代和IT產業高速發展的產物，已經逐漸發展成一個龐大的產業并滲透到我們的日常生活之中。云計算語境下市場支配地位的認定,成為反壟斷法對云計算產業中出現的市場支配地位濫用行為進行規制的前提和基礎。而由于云計算產業擁有不同于傳統行業的許多特征，弱化了市場需求彈性，制造了較高的市場進入壁壘，制約了交易相對人的對抗力量，給傳統反壟斷法支配地位認定的理論帶來挑戰并引發相應的適用困境。研究云計算產業中支配地位的認定，具有重要的理論價值和現實意義。

一、云計算產業中市場支配地位的形成機理

目前，對于云計算比較權威的定義來自于美國國家標準及技術研究所(NIST)的報告，云計算是一種依托于網絡，以便利的、按需付費的方式獲取包括網絡、存儲、服務器等計算資源并提高其可用性的資源模式，這些資源來自于一個可共享的、可配置的資源池，并能夠以最省力和無人干預的方式獲取和釋放[1]2。云計算作為一個新興的產業，有著與傳統產業不同的特征，這些特征不僅會對反壟斷法中支配地位的認定理論構成挑戰，同時，也會影響對云計算經營者支配地位認定的實踐。

云計算中存在網絡效應，此為云計算產業中市場支配力形成的最有力條件。所謂網絡效應(network effect)，又稱為“網絡外部性”，是指當一種產品對用戶的價值隨著采用相同產品或可兼容產品的用戶增加而增大的現象[2]35。在網絡效應的作用下，使得使用某種特定云計算產品或服務的價值隨著使用該產品或服務用戶數量的增加而遞增，而價值增加之后又會吸引更多的用戶選擇使用該產品或服務，形成一種良性循環。這種網絡正反饋效應使得市場份額在認定市場支配地位中的作用有所下降，同時也增加了計算云計算企業市場份額的難度。

鎖定效應是云計算產業中另一重要特征，此為云計算企業強化其市場支配力的最核心基礎。鎖定效應(lock-in effect)通常被視為“路徑依賴”(path dependence)的典型例證[3]116。在經濟學中，經濟學家們通常用“路徑依賴”來表示在一個以自愿抉擇和個人利益最大化行為為特征的世界中，經濟發展過程中的一個次要的或暫時的優勢(如某些技術、產品或者是標準)，或是一個看似不相干的事件都可能對最終的市場資源配置產生重要而不可逆轉的影響[2]63。在云計算產業中，鎖定效應實際上是用戶對于最初進入市場的云計算產品或服務產生的路徑依賴，即使是這些先進入市場的技術、產品或服務并不比后來新進入市場的技術、產品或服務更好，但其憑借“先進入市場”的暫時優勢，使用戶對其產生依賴性并處于一種“離不開”的狀態，從而使得“后進入市場”的云計算產品或服務因無法獲得用戶支持而無法參與市場競爭，對該云計算產品或服務相關市場的資源配置產生不可逆轉的影響，這就是鎖定效應的作用。在這一過程中，用戶對先進入市場的云計算產品或服務所產生的依賴性和“離不開”的狀態，通常被稱為“用戶黏度”。這種鎖定效應增加了用戶對特定云計算服務提供商的依賴性，削弱了用戶基于“按需付費”交易相對人的“買方”對抗力量，從而使得云計算企業更容易獲得支配地位。在鎖定效應的作用下，往往會產生比較強的用戶黏度。同時，網絡效應與鎖定效應是相輔相成的，鎖定的效果是網絡效應發揮作用后可能導致的一個后果，并不代表市場一定會發生鎖定現象。但是一旦產生了鎖定效果，則其會在網絡效應所帶來的市場力量基礎上，進一步強化云計算企業的支配地位。

云計算產業具有較高的數據兼容性(compatibility)和技術標準化(standardization)要求[4]71。這是云計算企業鞏固其市場支配地位的最有效手段。在云計算產業中，由于其自身的“資源池”特征，需要綜合提供計算、存儲、網絡等多種資源和服務，因此對于數據兼容性和技術標準化要求比較高。硬件方面，不同產品、設施、技術之間的互相配合才能提供穩定的云計算服務，這個在IaaS服務模式中體現尤為突出；軟件方面，只有相互間的數據能夠實現交換和互通，才能使得軟件互相兼容，提供PaaS和SaaS服務。這就意味著現有的云計算服務提供商既可以基于拒絕兼容或拒絕許可標準必要專利而對潛在競爭者形成新的市場進入壁壘，又可以通過所掌握的技術標準，提高自身數據的兼容性程度，整合數據資源，對現有云計算競爭者形成競爭壓力，從而鞏固其自身的市場支配地位。

二、云計算產業中市場支配地位認定的困境

市場支配地位是經營者可以不受其他競爭者束縛的一種狀態，這種狀態源自于經營者在特定產品市場及特定地域市場上所擁有的市場力量和地位。反壟斷法并不禁止市場支配地位本身，而是禁止濫用市場支配地位的行為，支配地位的認定是對濫用行為進行規制的前提。我國《反壟斷法》第17條和第18條分別對支配地位認定的標準和方法進行了規定。但是，云計算產業中卻由于自身特點而在支配地位認定過程中呈現出特殊性。云服務商一旦取得支配地位，強網絡效應與限制數據遷移的鎖定作用將有助于其不正當地維持支配地位，從而可能長期地損害市場競爭。這種情況下，反壟斷干預才有必要[5]31。

(一)支配地位認定的傳統反壟斷法理論

傳統反壟斷法支配地位認定的理論主要包括支配地位的認定標準和支配地位的認定方法。支配地位的認定標準是指認定經營者在相關市場具有支配地位的依據。美國反托拉斯法認為，“在相當長的時間內能夠將價格維持在高于競爭水平或將產量維持在低于競爭水平而有利可圖的能力”，即可認定為經營者具有“市場支配力”[6]。歐盟競爭法則認為，若經營者所擁有的經濟實力使其能夠在相關市場中妨礙有效競爭，且能夠讓其很大程度上獨立于競爭者、顧客和最終的消費者，即可認定其具有市場支配地位。我國反壟斷法則認為，經營者在相關市場內，“能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件”，或者“能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場”，只要滿足其中一個條件，即可認定其具有支配地位?？傮w而言，我國反壟斷法的第一個標準與美國反托拉斯法的標準是相通的，都是經營者具有控制價格的能力，而我國法的第二個標準與歐盟法的標準具有內在契合性，如果經營者能夠將現有競爭者排除出相關市場或者阻礙潛在競爭者進入市場，那么，其可以獲得競爭優勢，妨礙有效競爭，甚至獨立于競爭者和消費者。實際上，無論是經營者“控制價格”的能力，還是“阻礙潛在競爭者”的能力，最終都是使得消費者面對其漲價行為別無選擇，因而經營者可以獲得壟斷利潤。

支配地位的認定方法則是指在評估經營者市場力量的過程中需要考察的具體因素或衡量指標。對經營者市場力量的大小進行衡量并非絕對，而是具有相對性。市場力量的大小既取決于經營者自身的實力，其中主要表現為具有相當大的市場份額、擁有因受知識產權法保護而可以“合法壟斷”的知識產權、由于各種原因使得交易相對方對其具有依賴性，從而實現對其他經營者一定的控制能力；除此之外，經營者市場力量的大小還取決于其競爭對手的情況，如果其競爭對手進入現有市場的障礙不大、垂直聯合的程度很高、實現轉產的可能性很大、交易相對人對競爭對手的依賴程度很高等，則仍會削弱該經營者的市場力量，即使其擁有很大的市場份額，也并不一定會擁有市場支配地位。因而，市場支配地位的認定，是一項復雜的技術性工作，通常需要綜合多方面的因素進行考量。正如歐盟委員會2009年最新發布的《適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業排他性濫用行為的執法重點指南》(以下簡稱《指南》)中所言，“通常而言，市場支配地位取決于多個不同因素的綜合作用，將這些因素進行分別考量則不一定具有決定性的作用”[7]。

依據傳統反壟斷法理論，認定經營者具有市場支配地位的具體因素主要包括：第一，經營者通常占有相當大的市場份額，市場上的產品基本上都是由該經營者生產的，如此一來，該經營者就具備了提高價格、消費者別無選擇從而獲得壟斷利潤的可能性。傳統產業中，市場份額是證明經營者具有市場支配地位的最直接、最有力證據。第二，現有競爭者無力擴大產出，即現有競爭者無法擁有擴大生產規模所需要的財力、技術水平，以及擴大產出所需要的原材料采購和產品銷售渠道。第三，潛在競爭者無法進入市場，即市場進入壁壘很高，潛在競爭者無法進入相關市場參與競爭，轉化為現實競爭者對現有經營者造成競爭約束。第四，交易相對人依賴程度很高，這主要包括其他經營者由于品牌效應、物資短缺、長期合同關系、關鍵設施等原因對該經營者形成較強的依賴關系，以及消費者對于該經營者的漲價行為，不具備討價還價的能力，即基于買方對抗力量(countervailing buyer power)的弱化而對該經營者形成較強的依賴性。

(二)云計算產業中支配地位認定的特殊性

云計算產業中由于存在網絡效應、鎖定效應、數據兼容性、技術標準化等自身特征給傳統支配地位認定的理論帶來了挑戰，市場份額的作用、衡量潛在經營者進入市場的能力時對市場進入壁壘的評估、交易相對人依賴性因素等都發生了相應的變化。

1.市場份額作用弱化

傳統產業中，市場份額是衡量經營者市場力量的重要標準。市場份額大意味著相關市場上經營者的產品所占比重大，消費者的需求大部分需要通過該經營者的產品才能得以滿足，相比較而言，該經營者的現有競爭者生產的產品在相關市場上所占的比重小，當占據很大市場份額的經營者從事漲價行為以謀求高額利潤時，其現有競爭者在相關市場的產品并不足以滿足消費者的轉向需求，也不足以對從事漲價行為的經營者形成競爭約束，從而使其漲價行為有利可圖。

在云計算產業中，對經營者市場支配地位進行認定時，市場份額的作用明顯弱化，無法像在傳統產業中成為衡量市場力量的最重要因素，這主要是由云計算產業中網絡效應、鎖定效應的特定規律以及市場競爭的動態性決定的。在網絡效應的作用下，云計算產品或服務的價值會隨著使用用戶的增加而增加，產品或服務價值提高，吸引更多用戶，產品或服務的市場占有率就會提高，形成正反饋機制，同時鎖定效應下產生的轉移成本使得用戶轉向需求不高，寧愿被“鎖定”在原產品或服務中也不愿轉向其他新產品或服務，從而會吸引更多的新用戶使用原云計算產品或服務，進一步強化上述正反饋效果。在這種情況下，云計算產品或服務的相關市場范圍內就會出現馬太效應(Matthew Effect)中“強者愈強，弱者愈弱”的現象，在該市場中云計算產品或服務經營者的市場份額和利潤水平相差較大，特定時期內都會出現一個或幾個擁有超大市場份額的經營者，按照傳統的認定標準，可以認定該云計算服務提供商的市場支配地位。然而，云計算產業中的競爭更具動態性，市場上存在大量的云計算產品或服務的供應商，而這些供應商都具有不同的成本結構，但其面對用戶價格彈性的市場需求(price-elastic market demand)時，市場份額可能隨著價格的起伏而隨時變化；同時，云計算產業依托于互聯網，屬于創新驅動型(innovation-driven)的產業，以技術的不斷開發和進步為特征，而相關市場上的競爭也會隨著技術的不斷升級及改進而隨時發生變化[8]。因此，動態的市場競爭使得云計算服務提供商的市場占有率具有相對性和不穩定性，市場份額并不能真正反映云計算經營者的產出能力。

進而言之，傳統產業中，市場份額是根據所有“具有替代性的產品”的總銷售額計算出來的[9]378。在云計算產業中，因為云計算本來就是一個集網絡、服務器、存儲、應用和服務為一體的“資源池”，那么，某種程度上所有云計算供應商提供的云計算產品或服務都具有“可替代性”。但是，以這種總銷售額為準計算出來的市場份額并不能準確反映出云計算企業的市場力量。此時，真正起作用的是網絡效應和鎖定效應，市場份額在衡量市場力量中的作用不大。市場份額最終反映的是市場產出能力，大部分產品或服務是由具有支配地位的經營者所生產或提供的，從而使得消費者別無選擇。在實踐中，市場份額實際上是銷售額的對比，但它企圖反映的是生產能力的對比，市場份額只是考察云計算經營者是否擁有支配地位的第一個步驟，并不具有決定性作用，還應當結合其他因素進行綜合考察。由此可見，在網絡效應和鎖定效應的作用下，市場份額對于衡量云計算企業的市場力量并不是唯一考量因素。一個占有較大市場份額的云計算服務提供商，如果沒有良好的用戶正反饋和鎖定效應，未必能獲得市場支配地位，從事排除、限制競爭的行為；反之，一個剛開始市場份額及市場占有率并不占優勢的云計算產業中的經營者，只要能進入市場，基于其云計算產品或服務所產生的網絡效應或用戶鎖定效應，也很可能對市場產生控制力量，擁有支配地位。

2.新型市場進入壁壘產生

傳統產業中，除了市場份額的考察，分析潛在競爭者進入市場的能力在認定市場支配地位的過程中也起著重要作用。潛在競爭者進入市場的能力取決于市場進入壁壘的高低。而阻礙經營者進入市場的形式多種多樣，傳統產業中的市場進入壁壘主要包括資本壁壘、法律壁壘、規模經濟壁壘等。然而，在云計算產業中，由于網絡效應、鎖定效應、數據兼容性、技術標準化、高度的技術依賴性等特點的影響，市場進入壁壘呈現出新的形式，并且這些新型市場進入壁壘在對云計算經營者市場支配地位認定過程中較之傳統市場壁壘所起的阻礙作用更加顯著。

首先，網絡效應與鎖定效應基礎上形成的規模經濟障礙。網絡效應和鎖定效應本身就會阻礙潛在的云計算企業進入市場，甚至會“排斥”現有競爭者[10]170。當然，此處對于“排斥”的理解并不是指其他云計算服務提供商被真正地直接排除出相關的競爭市場，而是間接地通過奪取其用戶資源而實現排斥的效果，使得用戶不再成為原來的云計算服務提供商的用戶，用戶資源的流失使得該云計算服務提供商遭到“排斥”。網絡效應和鎖定效應對潛在競爭者的阻礙效果主要是通過規模經濟來實現的。云計算產業基于網絡效應之上形成了供給方規模經濟和需求方規模經濟，兩者共同作用，使得云計算產業收益遞增呈現一個正循環，克服了傳統產業中形成供給方規模經濟后，由于自然條件的限制，最終將導致收益遞減的缺陷。這種良性循環下產生的規模經濟不僅會賦予云計算服務供應商以強大的市場力量和市場支配地位，而且可以阻礙潛在競爭者進入市場，鞏固前者的支配地位。云計算產業中，隨著用戶數量的增加和鎖定效應下的用戶鎖定增強，規模經濟將以更強大的形式出現。于是，潛在競爭者若想進入市場對現有經營者形成競爭約束，不僅在研發環節需要投入巨大的沉沒成本以爭取進入市場，而且進入相關市場之后還需要吸引受制于網絡效應和鎖定效應的云計算用戶。較之傳統產業中，規模經濟作為市場進入壁壘對于潛在競爭者的阻礙作用更加明顯，而這種規模經濟障礙作用的增強是由于網絡效應和鎖定效應的作用，因此，可以認為網絡效應和鎖定效應本身就是一種新型的市場進入壁壘，其在市場支配地位的認定過程中應予以重點考慮。

其次，兼容性和標準化基礎上形成的技術壁壘和知識產權壁壘。數據的兼容性和技術的標準化是云計算產業經營者為滿足用戶需求而在不同產品和服務之間進行協調的重要途徑，也是云計算產業的典型特征之一。一方面，云計算產業中的經營者可以通過數據的不兼容而從技術層面制造市場進入壁壘，阻礙其潛在競爭者轉化為現實競爭者進入相關市場參與競爭。此類技術壁壘往往是云計算經營者故意為之，為了排斥競爭者主動構建起來的市場進入壁壘，其排斥效果通常更加顯著。同時，云計算經營者可以借助其掌握的關鍵技術和先進的創新能力，使得擬進入相關市場的潛在競爭者的產品或技術與現有的產品或技術不相容，限制其用戶數量和網絡規模，潛在競爭者則可能因為高額的關鍵技術研發費用或者不兼容而爭取不到足夠的用戶，放棄進入市場。另一方面，云計算經營者對于技術標準的控制程度，本身就可以視為一種新型的市場進入壁壘。同樣，知識產權保護作為一種排他性的權利狀態，也可以成為現有經營者阻礙潛在競爭者進入競爭市場的壁壘。此外，當云計算服務供應商將標準與知識產權因素結合在一起時，其所構筑的市場進入壁壘作用更強，對市場支配地位的認定也會更加直接。此處，標準與知識產權因素的結合，最常見的就是標準與專利的結合，形成生產某種云計算產品或提供某種云計算服務的標準必要專利*專利與標準的結合導致標準必要專利(Standards Essential Patent，SEP)的出現。經營者欲實施標準時，必然要實施的某專利技術就構成標準必要專利。標準必要專利的本質強調的是專利對于標準的“必要性”和“必不可少性”。，那么，擁有標準必要專利的云計算經營者對于潛在競爭者可以制造相當大的市場進入障礙，甚至直接基于此而獲得相關市場的支配地位。

3.交易相對人依賴性因素影響增強

經營者能否獲得市場支配地位不僅取決于現有競爭者或潛在競爭者擴大或可能擴大產出的能力，而且也取決于其他競爭者對該經營者的依賴程度以及買方的對抗力量。

在云計算產業中，經營者對彼此之間的依賴程度較之傳統行業更高。一方面是因為云計算產品和服務對于兼容性有很高的要求，先進入市場的經營者的產品或服務憑借網絡效應和鎖定效應獲得規模經濟的優勢地位，進而取得支配地位，其他后進入市場的經營者為了實現與具有支配地位經營者產品或服務的兼容，會形成對后者較高的依賴度；另一方面是因為技術標準和知識產權保護的因素在云計算產品研發或服務提供過程中所占的比重很大，控制技術標準或擁有核心知識產權的經營者很容易從中獲得支配地位，同時使得其他經營者對其產生高度的依賴性，例如，當涉及標準與專利相結合的時候，持有標準必要專利的云計算服務商具有絕對的競爭優勢，其他競爭者由于該核心專利的必要性和必不可少性而對持有人產生高度依賴性。

與此同時，買方對抗力量在云計算產業中卻更容易被削弱，這意味著買方對具有支配地位經營者的依賴程度增強。即使云計算產業中的經營者擁有相當大的市場份額，其在一定程度上仍不能獨立于具有完全對抗能力的買方行為對經營者獲得支配地位的影響。根據歐盟競爭法《指南》的解釋，這種“完全對抗力量”實際上是指買方具有足夠的討價還價能力(sufficient bargaining strength)。云計算產業中，這種買方對抗力量主要源于用戶數量或其對具有支配地位經營者的商業價值。如果買方對抗力量足夠強大，則其在面對云計算產品或服務的經營者為盈利而漲價的行為時，可以通過“用腳投票”轉向其競爭者的方法來阻止經營者漲價目的的實現，從而對該經營者形成競爭約束。然而，在云計算產業中買方對抗力量更容易被削弱，因而其作為市場進入壁壘的作用會更加明顯。由于云計算產業中的用戶受到鎖定效應的支配，用戶通常會基于轉移成本的考慮而對云計算經營者的產品或服務產生很強的依賴性，即使是新的產品或服務具有更優的性能或用途，用戶也不會發生需求轉向，從而形成對原產品或服務的用戶黏度。如此一來，用戶作為買方，當面對具有支配地位經營者從事限制競爭行為時，其對抗力量較之傳統產業中更弱甚至會消失，從而無法對經營者形成一種充分有效的約束力量，也無法撼動其市場支配地位。

以云計算產業中具體的服務類型為例，說明買方對抗力量為何因鎖定效應的存在而更容易被削弱甚至消失。在PaaS和SaaS服務模式中，作為買方的用戶，基于鎖定效應對作為賣方的云計算服務提供商產生比較高的依賴程度，即使是賣方提高價格，買方出于操作習慣及云端資料的存儲和轉移成本，也不會選擇離開而選擇其他云計算服務。本來可以對賣方進行制衡的買方對抗力量因此受到削弱。而在IaaS服務模式中，因為服務的內容是云計算基礎設施，如此一來，買方要想獲得云計算服務，必然需要實現軟、硬件的數據兼容且符合相應的技術標準，那么賣方完全可以通過拒絕兼容或拒絕標準必要專利的許可而直接削弱或抹殺買方對抗力量。較之于傳統產業，作為買方的云計算用戶對作為賣方的云計算服務提供商的“對抗力量”，由于云計算產業中的鎖定效應而更容易被削弱。

三、云計算產業中市場支配地位認定規則的完善

由于云計算產業自身特點，給傳統反壟斷法市場支配地位認定理論帶來挑戰，因此，應當在原有的認定理論基礎上，對具體的認定規則和考察因素進行修正和完善，以實現對云計算產業市場支配地位的科學認定。

(一)改進市場份額的計算方法

云計算產業中，應當重新評估市場份額在支配地位認定過程中的作用。在云計算產品或服務市場上，由于受到網絡效應和鎖定效應的影響，高的市場份額并不能意味著云計算經營者一定擁有市場支配力量，因為其競爭者可以憑借網絡效應和鎖定效應形成的規模經濟迅速獲得市場力量；同理，低的市場份額也并不意味著云計算經營者不能獲得市場支配地位，因為其可以通過標準必要專利，基于標準的強制性和專利的排他性而取得相關市場的支配地位，競爭者無法對其行為進行約束。因此，在對云計算產業中經營者的市場支配地位進行認定時，應當對傳統理論上用涉案企業的銷售額除以相關市場銷售總額的比值為計算市場份額的方法進行改進，將網絡效應和鎖定效應納入計算的考慮范疇。具體的改進方向有二：一是改進市場銷售額的衡量指標，除了采取傳統產業中賣方銷售產品或提供服務向買方收取的全部價款和價外費用作為銷售額的衡量標準，還可以采用云計算用戶的注冊數量、訂制數量、訪問數量等作為銷售額的衡量標準；二是改進市場份額的計算方法，由于云計算產業中用戶對于云計算服務的用戶受到網絡效應和鎖定效應的影響，云計算服務商的現有市場銷售額無法適用動態的市場發展需要，因此，根據不同的案情，可以將用戶預訂的云計算服務銷售額納入計算過程，并且為了反映鎖定效應帶來的“用戶鎖定”對銷售額的影響，可以在云計算服務商現有銷售額的基礎上適當提高。

(二)重視對新型市場進入壁壘的分析

在對云計算產品或服務提供商支配地位進行認定時，不僅要關注作為現實競爭者的現有云計算服務提供商，而且應當將潛在的競爭者囊括其中。如果存在有效的潛在競爭，即使現有的云計算服務提供商占據很大的市場份額或具有較強的市場力量，也無法從事限制競爭的行為。因為如果其一旦從事限制競爭的行為，其潛在競爭者可以投入到現有市場競爭中來，轉化為現實的競爭者， 對從事限制競爭行為的經營者造成實質上的競爭壓力。那么，判斷是否存在潛在的競爭或能否成為有效的潛在競爭者，主要取決于市場進入壁壘的高低。較之傳統行業中資本障礙、政策障礙、規模經濟與范圍經濟障礙、現有企業具有絕對成本優勢等市場進入壁壘，在云計算產業中，更應當重視對新型市場進入壁壘的分析。為了明確潛在競爭者是否具有進入現有云計算產品或服務市場的可能性，應考慮以下兩個因素：一是市場進入壁壘是否存在，這是潛在競爭者可能受到阻礙的基礎性因素。二是潛在競爭者是否存在克服市場進入壁壘的可能性，如果有可能打破市場進入壁壘，潛在競爭者則可以進入相關市場，轉化為現實競爭者擴大產出，對經營者造成競爭壓力，則其獲得支配地位的可能性會比較?。环粗袌霰趬镜臉嬛邉t會實現其阻止潛在競爭者進入的目的，獲得相關市場的支配地位。那么，如上所述，云計算產業中基于網絡效應、鎖定效應、數據兼容性、技術標準化的特點都會對潛在競爭者構成市場進入壁壘。一般而言，網絡效應和鎖定效應造成的進入壁壘對潛在競爭者而言，通過不斷開發更優的云產品、提供更好的云服務，是有克服這種壁壘的可能性的。但由于以拒絕兼容或拒絕標準必要專利許可為手段構筑的市場進入壁壘，對潛在競爭者而言是不可克服的。因此，如果存在拒絕兼容或拒絕許可的情形，云計算服務商被認定為支配地位的可能性更大。

(三)重視對交易相對人依賴性因素的分析

云計算產業中，由于其他云計算服務提供商對知識產權、技術標準、兼容性的訴求以及交易相對人受到鎖定效應的影響，兩者對于可能具有支配地位經營者的依賴程度明顯增強，因此應當重視對依賴性因素的分析。具體而言，對于其他經營者對該經營者的依賴性進行考察時，應分為以下兩種情況：一是考察行為人與其他經營者的云計算產品或服務之間的兼容性以及行為人是否擁有核心知識產權。如若其他經營者對行為人在兼容性方面的訴求較高，則說明前者對于后者的依賴性較強，相應地，后者獲得支配地位的可能性就越大。同理，如若行為人擁有核心知識產權，則其他云計算服務提供商對其依賴性則會較強，行為人具有市場支配地位的可能性較大；反之，較小。二是考察買方對抗力量的大小。云計算產業中的買方可以直接認為是使用云計算產品或接受云計算服務的用戶，此時對于用戶對抗力量的大小可以從用戶數量、用戶對于占支配地位云計算企業的商業價值、用戶是否能夠吸引其他具有潛在競爭關系的競爭者進入相關市場、用戶能否促進占支配地位云計算企業的垂直整合等方面予以考察。如果經考察之后，用戶的對抗力量足夠強大，則其能夠影響支配地位的獲得及認定，阻止云計算經營者實現有利可圖的漲價。但是，如果只有少量的或特定的用戶不受具有支配力量的云計算經營者市場力量的影響，則用戶對抗力量就不可能成為一種有效的、充分的約束力量。

四、結語

對于“云”的法律問題，我們必須站在整個信息化背景下考察，而不能單純地把這些問題記在“云”上[11]9。在對云計算產業中市場支配地位進行認定時，應當在傳統反壟斷法理論的基礎上，結合云計算產業中網絡效應、鎖定效應、數據兼容性和技術標準化特點進行改進和修正，云計算服務供應商市場份額的計算應當考慮網絡效應和鎖定效應的影響；同時，認識到行為人可能利用兼容性和標準化制造新型技術或知識產權市場進入壁壘，獲得阻礙潛在競爭者進入市場的能力；此外，還應將買方對抗力量的因素納入考慮范疇。唯有如此，才能對云計算產業中市場支配地位作出科學、合理的認定。

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(責任編輯 李逢超)

2015-12-01

山東理工大學博士科研啟動經費資助項目“互聯網產業中濫用市場支配地位行為法律分析”(715002)。

劉佳，女，山東青島人，山東理工大學法學院講師，法學博士。

D922.294

A

1672-0040(2016)02-0024-07