我國公辦中小學校章程的法律性質探析

劉俊仁

1995年3月18日頒布的《中華人民共和國教育法》第二十六條規定：“設立學校及其他教育機構，必須具備下列基本條件：（一）有組織機構和章程；……”這在法律層面確定了“有章程”是我國設立公辦中小學校的基本要件。為了加強教育法制建設，推進依法治校，1999年12月2日印發的《教育部關于加強教育法制建設的意見》和2003年7月17日發布的《教育部關于加強依法治校工作的若干意見》，均要求各級各類學校要依據法律法規制定和完善學校章程，經教育行政部門審核后，作為學校自主辦學的重要依據。

隨著我國依法治教的不斷深入和現代學校制度建設的不斷推進，章程在公辦中小學校發展中發揮著更加重要的作用。2012年11月22日，教育部出臺了《全面推進依法治校實施綱要》，將“加強章程建設，健全學校依法辦學自主管理的制度體系”專門作為一個部分，規定“高等學校要依據《高等學校章程制定暫行辦法》制定或者修改章程，由教育部或者省級教育行政部門核準；普通中小學、幼兒園、中等職業學校章程，由主管教育行政部門核準。到2015年，全面形成一校一章程的格局”，這就為公辦中小學校制定章程確定了時間表。2015年2月12日，教育部設定了2015年工作要點，其內容之一就是“推動普通高中、中等職業學校章程建設。開展義務教育學校章程建設試點”。由此，教育部對我國公辦中小學校的章程建設勾勒出了初步的框架。2015年5月4日出臺的《教育部關于深入推進教育管辦評分離 促進政府職能轉變的若干意見》，將“加強學校章程和配套制度建設”專門列為一條，規定“各級各類學校要依法制定具有各自特色的學校章程，全面形成一校一章程的格局。同一學區內的中小學，可以制定聯合章程。學校要以章程為統領，理順和完善規章制度”，這不但再次強調各級各類學校需要制定章程，而且明確了章程在學校內部制度體系中的地位。可見，章程對于公辦中小學校的發展具有重要作用，制定章程已經成為公辦中小學校的一項重要任務。而公辦中小學校章程的科學制定和有效實施，需要以明確章程的法律性質為前提。因此，很有必要對公辦中小學校章程的法律性質進行分析。

一、將公辦中小學校章程定位為契約，不符合其法律地位

將我國公辦中小學校章程的法律性質定位為契約，是當前的一種代表性觀點，也被稱為“契約說”。該觀點認為，公辦中小學校的章程是相關主體基于各自的自由意志，在平等協商基礎上關于學校的興辦和建設、學校內部各個主體的權利和義務、學校內部的組織機構和運行機制等重要問題達成的協議，該協議對各個相關主體均具有法律約束力。可見，契約說以章程制定主體的地位平等為基礎，以主體的溝通協商為機制，以主體的合意為內容，以法律約束力為后果。契約說強調章程制定的平等性、合意性，將公辦中小學校章程看作民商法中的合同。

但筆者認為，將我國公辦中小學校章程的法律性質認定為契約，并不符合其法律地位。

第一，我國公辦中小學校具有公共性。公辦中小學校是國家為了滿足不特定多數人的受教育權而設立的機構，因其面向不特定多數人而具有公共性。此種公共性由國家來保障，是一種國家公共性。公辦中小學校的章程是確定公辦中小學校的辦學宗旨、各主體的權利義務、學校內部機構設置和運行機制等基本問題的文件，公辦中小學校的公共性決定了章程是一種公意的表達，會體現強烈的國家意志，從而要求其應該運用公法調整。契約說體現平等主體之間的合意，主要適用于私法領域，這決定了契約說無法有效解釋公辦中小學校章程。

第二，我國公辦中小學校應該具有公法人地位。《中華人民共和國教育法》第三十一條規定：“學校及其他教育機構具備法人條件的，自批準設立或者登記注冊之日起取得法人資格。學校及其他教育機構在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”同時，其第二十八條規定學校享有自主管理、招收學生、學籍管理、頒發學業證書等權利。這些權利具有公權力特征，公辦中小學校在行使這些權利時實際是公權力主體。因此，我國公辦中小學校應該被認為是公法人。作為公法人的公辦中小學校在與政府、教師、學生等形成的法律關系之中，政府對學校的管理、學校對教師的管理、學校對學生的管理等具有明顯的隸屬性，而不是平等的關系。章程作為公辦中小學校的“憲法”，理應對上述政府與學校、學校與教師、學校與學生管理的隸屬性的內容進行規定，這些內容難以通過平等協商而形成。

二、將公辦中小學校章程定位為自治法，缺乏現實基礎

將我國公辦中小學校章程的法律性質定位為自治法，是當前的另一種代表性觀點，也被稱為“自治法說”。該觀點認為，章程是根據國家賦予的學校自治立法權而制定的、規定學校內部組織及其活動的自治法，學校中的各類人員都必須遵循學校章程的規定，學校內部的教學活動、規章制度、管理方式等都不得同學校章程相抵觸，否則將歸于無效。自治法說強調公辦中小學校的自治立法權是制定章程的前提，公辦中小學校的內部組織及其活動是章程內容，章程對學校內部人員具有約束力。由于公辦中小學校的內部組織和活動絕大部分具有公共性，因此，自治法說強調了公辦中小學校章程的公法屬性。

自治法說是世界上大陸法系國家和地區公認的關于公辦學校章程的學說。德國將具有公法人地位的大學章程定位為自治法，我國臺灣地區也將具有公法人地位的專業組織的章程定位為自治法。中國大陸具有大陸法系的傳統，而且在理論上我國公辦中小學校應該具有公法人地位，將公辦中小學校章程定位為自治法符合大陸法系的傳統。此外，公辦中小學校章程如果定位為自治法，則就屬于行政法的法律淵源，按照行政法成文法源的效力等級，作為章程的自治法排在憲法、法律、法規之下，從而保證了公辦中小學校章程具有法律效力。這有利于處理公辦中小學校和政府的關系，保障公辦中小學的辦學自主權。從這些方面來看，將公辦中小學章程定位為自治法，具有一定的合理性。

但是，從我國現有的條件來看，我國公辦中小學校章程在短時間之內無法獲得法律效力，無法被定位為自治法。一方面，自治法說強調公辦中小學校需要具有自治立法權，而根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的規定，我國具有立法權的機關包括全國人大及其常務委員會，國務院，省、自治區和直轄市的人大及其常委會，較大的市人大及其常委會，國務院各部委，省、自治區、直轄市人民政府，較大的市人民政府等，公辦中小學校顯然不是立法權機構。公辦中小學校如果要獲得立法權，就需要修改《立法法》和相關的組織法，難度非同一般。另一方面，進一步來講，公辦中小學校章程如果要通過具有立法權的機構進行審議和表決來獲得法律效力，難度也非常大。從我國公辦中小學校管理的現實狀況來看，絕大部分學校屬于區縣教育局主管，少數學校屬于市教育局主管，極少數學校屬于省教育廳主管。在此背景之下，如果讓公辦中小學校章程具備法律效力，需要經由較大的市的人大及其常委會或者市人民政府、省人大及其常委會或者省人民政府通過才行。由于公辦中小學校數量眾多，省、市人大及其常委會或者人民政府審議、通過立法文件的時間比較長，學校章程通過該種途徑獲得法律效力是不現實的。

三、我國公辦中小學校章程應該定位為軟法

近幾十年來，全世界興起了一股從國家管理模式走向公共治理模式的浪潮。很多國家逐漸減少強制命令的統治方式，轉而采取注重行政分權、民主協商的治理方式，軟法正是在此背景下逐漸發展起來的。經過30多年的改革開放，我國公共治理模式已初見端倪。軟法作為一種治理手段，在我國也越來越多地被使用。具體到教育領域，政府向公辦中小學校放權，賦予公辦中小學校法人地位，教育領域的公共治理特征日益凸顯出來，這為軟法的適用提供了現實基礎與可行性。

一般認為，軟法是不需要國家強制力作為保障而具有實際社會效力的法律規范。公辦中小學校章程是否應該定位為軟法，需要分析其章程與軟法特征的契合程度。目前，對于軟法的特征還沒有統一的認識，北京大學知名教授羅豪才及其學生宋功德研究員對于這方面的認識比較系統和深刻，因而是當前權威性的觀點。簡單來說，他們認為，軟法的特征需要從軟法體現的法的共性特征和軟法的個性特征兩個方面進行把握。在法的共性特征層面，軟法具備一般法具有的公共性、規范性和普適性，但是這種公共性更多指社會共同體的利益訴求，規范性側重于為公共主體的行為提供選擇，普適性表現出松緊不一、強弱不等的法律效力。在個性特征層面，軟法區別于硬法的主要特征即是否具有國家強制力。具體表現為：軟法的制定主體不一定是國家，也可以是國家之外的公共組織；在實現方式上不以國家強制力為主，更多地采用引導和內部懲治。

公辦中小學校章程符合軟法的基本特征。在法的共性特征方面，公辦中小學校章程是政府、社會、學校、教師等主體共同制作出來的文件，代表了公共意志，具有公共性；章程規定的內容對于學校內部的管理者、教師和學生的行為發揮指引作用，具有規范性；一所公辦中小學校的章程可以對該學校的人員反復使用，具有普適性。在軟法的個性特征方面，公辦中小學校章程是政府、社會、學校、教師等主體通過充分的民主協商制定的，而不是由國家立法機關制定的；在法律效力上，章程主要依靠相關主體的共同意志和其規定的內部處罰規則來執行，而沒有法律的強制力。因此，我國的公辦中小學校章程應該定位為軟法。

四、提醒與建議

當前，從我國公辦中小學校章程體現的意志、制定的主體、章程的效力來看，應將其法律性質定位為軟法，并按照軟法來建設。但是，這種定位對于公辦中小學校處理與政府的關系具有一定的局限性，不能發揮章程的強制性作用，無法有力保障公辦中小學校的辦學自主權。因此，可以等作為軟法的章程發展比較成熟、條件完全具備時，通過頒布《學校法》或者將公辦中小學校章程交由具有立法權的機關進行制定等方式，使公辦中小學校章程轉化為硬法，從而促使章程在促進公辦中小學校發展時，發揮更強的保障作用。

【本文為2013年度河南省教育廳人文社會科學研究重點項目“我國義務教育階段公立學校法律地位研究”（項目批準號：2013-ZD-041）的階段性成果】

（責 編 子 君）