非法證據排除規則的評析
——基于司法實踐的觀察

付 余（佛山市人民檢察院， 廣東 佛山 528000）

非法證據排除規則的評析
——基于司法實踐的觀察

付 余
（佛山市人民檢察院， 廣東 佛山 528000）

2012年修正的《刑事訴訟法》和司法解釋，2013年最高人民法院《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》，對非法證據排除規則作了相應規定，提出了非法證據和瑕疵證據的概念，從而有了排除規則和例外規則的區別，但在規定上，由于概念模糊、界限不清，導致實踐中出現兩種規則的擴大化適用的情形。因此，需結合理論和實踐，提出解決的對策：構建明確的司法解釋；設置預防非法取證的機制；通過指導性案例來完善例外規則。

非法證據；瑕疵證據；預防機制；例外規則

一、立法現狀

基于刑訊逼供等案件的頻發，其在社會公眾中所產生的負面影響較為突出，比如“佘祥林案件”、“趙作海案件”、“聶樹斌案件”等充分暴露出司法實踐中存在的“刑訊逼供”等非法取證的嚴重問題，破壞了司法的公信力。為此，中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院等先后頒發了多個關于非法證據排除的相關規定、司法解釋、部門規章。

自2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合頒布了兩個關于證據的規定（即《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》）之后，2012年《刑事訴訟法》的修改，使得我國正式在《刑事訴訟法》中確立了非法證據排除規則。

2012年12月，最高人民法院關于適用《刑事訴訟法》的司法解釋，進一步明確了非法證據排除的情形。2013年，在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中，明文指出了嚴格實行非法證據排除規則；同年，中央政法委《關于切實防止冤假錯案的規定》對落實排除規則又提出了進一步的要求；之后，最高人民法院于2013年10月9日頒布了《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》，該意見對排除規則的內涵進行了細化，指出了非法收集被告人供述的方法主要是指采取刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法。2014年，在《中共中央關于全面推進依法治國重大問題的決定》中，提出了要“健全和進一步落實非法證據排除等法律原則的相關法律制度”。

二、實踐中存在的問題

在執行過程中，司法實踐出現了諸多問題，比較明顯的，筆者認為主要是關于非法證據和瑕疵證據的認定和適用的問題。

（一）非法證據和瑕疵證據概念上的混淆

2012年《刑事訴訟法》與最高人民法院對“非法證據”的司法解釋，將非法證據規定為采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言，而對于“非法方法”主要指的是使用肉刑或者采用其他使被告人在精神上或肉體上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的內容，這一規定在理論上被稱為“痛苦法則”。而瑕疵證據在司法解釋中的規定，是指“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的行為”。

司法解釋中，明確規定了對于非法證據是應當予以排除，對于瑕疵證據應當予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，再對該證據予以排除。

區分非法證據和瑕疵證據有什么意義呢？站在立法者的角度來看，對待非法證據是從防止刑訊逼供等非法取證的程序保障出發，維護程序的公正性和合法性，而對待瑕疵證據是從證據本身的可靠性出發，側重于補救功能，保障真實證據在定案中發揮其司法功用。所以，兩者的價值取向不同，非法證據排除規則關注的是證據合法性問題，瑕疵證據補救規則關注的是證據可靠性問題。①參見龍宗智，夏黎陽：《區分非法證據與瑕疵證據的可行性討論》，載《中國刑事證據規則研究》，中國檢察出版社201l年版，第257—259頁；閔春雷：《非法證據排除規則適用問題研究》，載《吉林大學社會科學學報》2014年第3期，第75頁。

現行立法技術采取一刀切的方式來區分非法證據和瑕疵證據，不僅讓偵查工作束手束腳，而且也增加了法官的認定難度，同時也給“死磕派”律師留下了很大的發揮空間。那么在司法實踐中，如何來區分哪些是非法證據，哪些是瑕疵證據，筆者結合實際進行探討。

1. 非法證據的概念模糊

根據《刑事訴訟法》第54條的規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，與采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，都是屬于應當予以排除的內容。在該條文里已經對非法證據的概念作了明確的規定，而且還明確規定了非法證據的對象是三種言辭證據：犯罪嫌疑人和被告人供述、證人證言、被害人陳述。

關于該條文中的“非法方法”，我們可以在最高人民檢察院2010年12月30日印發的《〈最高人民檢察院《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的指導意見〉的通知》中找到答案。該通知中第10條規定，“根據違法危害程度與刑訊逼供和暴力、威脅手段是否相當，來決定是否排除使用其他非法手段獲取的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述”，該條對“其他非法手段”作了解釋，但對于如何來判斷違法手段是否相當，存在各說各有理的情形。如果界定也不明確，該條文就成為了一個兜底條款，有存在概念的擴大化趨勢，從而影響法官對證據的判斷和采信，結果會導致“非法證據的擴大化適用”。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第95條對《刑事訴訟法》第54條進行了解釋，該條文規定“使用肉刑或變相肉刑，或者使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應認定為‘刑訊逼供等非法方法’”。其中對“非法方法”采用的是痛苦法則①參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題》，載《政法論壇》2013年第5期，第16頁。，但判定何種情況下是痛苦的，痛苦的標準是什么，如何界定被告人是違背自己意愿的，這在實踐操作中是比較困難的。因為痛苦是人的主觀感受，因人而異，而且如果是因其他非法方法而獲得沒有痛苦的供述，能認定其為非法證據嗎？這一點也是值得研究的。

2. 瑕疵證據的概念模糊

根據《刑事訴訟法》第54條規定，②參見《刑事訴訟法》第54條：“ 收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”瑕疵證據的對象是兩種實物證據：物證和書證。對瑕疵證據的界定有兩點：一是是否嚴重影響了司法公正；二是能否對該證據予以補正或者作出合理解釋。

關于“是否嚴重影響了司法公正”，《高法解釋》③參見《高法解釋》第95條：“ 可能嚴重影響司法公正”，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及造成后果的嚴重程度等情況。對于第一點細化了標準：違反法定程序或者造成后果的嚴重程度。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《高檢規則》）第66條也明確了標準：是否嚴重影響了司法公正，主要是看收集書證、物證的行為有無明顯違法或者情節嚴重，是否會對司法機關辦理案件的公正性造成嚴重損害。但造成后果的嚴重程度、對公正性造成嚴重損害均是彈性概念，空間很大，在司法實踐中不好把握；關于“能否補正和作出合理解釋”，《高檢規則》第66條指出，對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救叫作補正，對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋叫作合理解釋。該條文只是對補救的對象和解釋的程度進行了解釋，但都具有很大彈性，沒有明確補救到什么程度、合理解釋達到哪個標準。司法實踐中，對于該條文的適用，有很多種解釋，但都沒有一個具體的明確標準。除此之外，其它的法律和司法解釋也并未對兩者的概念和標準加以明確。

3. 非法證據和瑕疵證據的概念混淆

正因為在法律和司法解釋上并未明確和細化兩者的概念，但立法的愿景，又是想通過“雙軌制”的設計方式，來區分非法證據和瑕疵證據，因此帶來了司法實踐中存在的認定風險。

根據《刑事訴訟法》第54條的規定，非法證據主要是指證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人和被告人供述這三種言辭證據，瑕疵證據指的是物證和書證這兩種實物證據。前者針對的是實體證據，后者針對的是程序證據。也就是前者侵犯的是公民的實體性權利，后者侵犯的是公民的程序性權利。但《刑事訴訟法》第48條規定，④參見《刑事訴訟法》第48條之規定。除了以上五種證據，還有勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；鑒定意見；視聽資料和電子數據。這類證據能否構成非法證據或者瑕疵證據，這在司法實踐中存在著較大爭議。當然也有學界的觀點認為，根據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（2013年1月1月起施行）①參見《人民檢察院刑事訴訟規則》第379條之規定，人民檢察院公訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等證據材料的，應當依法排除非法證據并提出糾正意見，同時可以要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，必要時人民檢察院也可以自行調查取證。，其采用廣義的非法證據和瑕疵證據概念，也就是所有的證據都可以成為非法證據予以排除。但筆者認為這樣解釋又似乎與《刑事訴訟法》的本意是相沖突的，非法證據指的是侵犯公民憲法性權利，是與偵查人員采取刑訊逼供或其他暴力等方式相聯系，而瑕疵證據指的是侵犯公民的程序性權利，是與我國偵查工作規范化建設相聯系的證據，因此兩者是不同的。

（二）排除規則和例外規則適用不當

由于對非法證據和瑕疵證據的概念規定模糊，兩種證據之間的界限不清，相互交叉，因而排除規則和例外規則在適用上出現混亂，甚至有些已經超越了法律的底線。司法實踐中，有兩種情形出現：排除規則的擴大化適用，例外規則的擴大化適用。這兩種情形可能會導致既無法保障被害人的合法權益，也無法保障偵查人員的合法權益。

1. 排除規則的擴大化適用

在司法實踐中，通常會遇到排除規則的擴大化適用的情形，導致例外規則處于被架空的趨勢。比如辯護律師往往出于辯護的需要，將非法證據作擴大化解釋，例如：“詢問時間超過二十四小時涉嫌變相羈押”，“疲勞審訊”，“犯罪嫌疑人是在精神狀態不佳的情況下接受審訊”，“偵查機關違反告知義務獲得的供述”，“供述筆錄明顯出現復制和粘貼，前后筆錄雷同”，“偵查機關越權辦案”，“犯罪嫌疑人曾經受到偵查人員的誘供”，“犯罪嫌疑人曾經受到偵查人員的辱罵和呵斥，涉嫌構成威脅”，“偵查機關超過法定范圍的技術手段獲得的證據”等。

檢察官和法官出于證據真實性和謹慎的態度，也有主動對“三種非法言辭證據”作廣義理解的，檢察機關在起訴前主動撤回這些證據，法院直接予以排除這些證據。

雖然司法解釋并未將“引供、誘供”納入到非法證據的“其它非法手段”的范圍，但是有的學者或司法人員認為，《刑事訴訟法》已經規定了嚴禁引誘、欺騙等非法方法收集證據，也就是從審查證據的角度否定了引供、誘供取得證據的合法性，因此，應將其納入到非法證據的范圍予以排除。

為何最高人民法院司法解釋只是將肉刑、變相肉刑以及痛苦法則的相應形式納入到非法證據的范圍，而且最高人民法院在《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》中也只是列舉了凍、餓、曬、烤、疲勞審訊、刑訊逼供這幾種形式？筆者認為，這不是立法者沒有想到有“引供誘供”，而是在實踐中的確存在對引供、誘供難以界定，與偵查謀略界限模糊的實際問題，因此，暫時沒有將其列入為非法證據的范圍。至于是否應當將“引供、誘供”納入到“非法證據”的范圍，后面在解決對策中，我們再進行詳細論述。司法實踐中如何判斷引供、誘供？筆者認為其主要形式表現為：（1）利益引誘，包括情感和訴訟利益；（2）誘導訊問；（3）重復自白。排除規則擴大化適用的后果，不但削弱了對罪犯的打擊，還挫傷了偵查人員的辦案積極性，使得辦案手段被無限制束縛。

2. 例外規則的擴大化適用

例外規則在實踐中被擴大化適用的情形也大量存在，表現形式為將大量的非法證據當作瑕疵證據進行補正或補救。比如檢察機關在審查起訴中，發現有存在涉嫌非法證據的情形，即以“違法通知書”的形式主動向偵查機關發出，偵查機關糾正完畢，并將新取得的證據重新移送到檢察機關。另外，法院會依據當事人提出的關于涉嫌非法證據排除的申請，要求檢察機關補充，檢察機關會將整個案件退回補充偵查，但是公安機關只是對之前的訊問重新再做一遍，內容和之前的相似。以前還存在法院讓偵查機關出具一份證明自己是否存在刑訊逼供的說明。以上的例子，實際上就是例外規則的擴大化適用。

例外規則擴大化適用的后果，不但影響了司法公信力，還會導致冤假錯案的發生。

三、排除規則和例外規則擴大化適用的原因

由于前面談到的立法上對于非法證據和瑕疵證據的概念和區分比較模糊，從而導致在司法實踐中出現的適用不當的若干問題。針對這些問題，筆者從兩方面來分析其原因。

一是排除規則的擴大化適用，對于這個問題，我們首先回顧下立法上為何要設定補正規則，也就是例外規則。在美國，例外規則實際上很早就被認可，有學者提出，遏制非法證據的力度過大，有時會導致對于定案的關鍵證據缺失，以非法方法獲得的證據有時是案件的關鍵證據，具有高度的證明力，排除這類證據是對警察非法行為的超乎尋常的制裁。①參見朱朝亮：《刑事訴訟之運作》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第129頁。但有的學者提出，美國辛普森案件中創設的“毒樹之果”法則應當被我們國家所借鑒，所有非法取得的原始證據、衍生證據應當統統予以排除，否則不能體現程序的正義和司法的公正。筆者認為這種觀點比較極端化。實際上，美國的司法制度為此付出了沉重的代價。20世紀80年代之后，美國法院通過判例的形式來確定例外法則，比較有代表性的有：“污染稀釋例外法則”、“善意的例外法則”等②參加林輝煌：《論證據排除》，北京大學出版社2006年版，第9-10頁。。反觀我們國家，設立例外規則，具有重要的理論和實踐意義。從理論上看，例外規則是非法規則的有效補充，兩種規則的運行，正是為了更好地相互促進和相互補正，從而體現排除規則的價值。在司法實務中，正因為出現了一些案子由于非法證據的擴大化適用，導致瑕疵證據被不合理排除，使得具有證明力、關鍵性的證據得不到最終證實，從而無法將犯罪嫌疑人繩之以法，放縱了罪犯，也使得被害人的合法權益得不到保障。

二是例外規則的擴大化適用。談到這個問題，筆者想到了“佘祥林”、“趙作海”等案件，在審查起訴期間，其實某些證據已經被公訴部門、法院發現存在利用非法手段取得非法證據的可能性，但僅僅是把這些非法證據當作是瑕疵證據退回給偵查機關來補正和補救，讓偵查機關重新審訊或出具一份不存在刑訊逼供的說明，作出牽強的解釋等，從而導致了冤假錯案的產生。

有人會提出，嚴格按照法律規定的非法證據的范圍來認定，不就能解決兩種規則擴大化適用的問題了嗎。但這在司法實踐中是無法做到的。因為法律和司法解釋的模糊，使得列舉再多事項也無法說明“非法證據”的范圍。雖然2013年最高人民法院已經將凍、餓、曬、烤、疲勞審訊、威脅等變相刑訊逼供都納入其中，但始終無法涵蓋所有的非法證據事項，就像前面列舉的辯護律師提出來的其事項，能否統統納入到非法證據中，也是存在爭議的。①目前有學者建議把引誘納入到非法證據中，但是實務界卻有多人反對，原因是涉及如何界定引誘和偵查謀略的問題。

四、非法證據排除規則問題的解決對策

（一）制定更為明確的司法解釋

2012年《刑事訴訟法》司法解釋采取列舉式的方式和“痛苦”法則對非法證據進行了規定，對瑕疵證據未作出更明確的規定。2013年最高人民法院在《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》中對“非法方法”又進一步進行了列舉式規定。另外，《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》及最高人民檢察院的指導意見，還有其它部門規章和部門規范化文件，都只是從原則上對非法證據排除規則的適用作出解釋，甚至直接與《刑事訴訟法》的第54條有明顯沖突。

采取列舉式的立法，缺陷在于掛一漏萬，即使考慮再多，隨著經濟和社會的發展，各種各樣的非法手段又會呈現出來，新類型的非法證據永遠都難以涵蓋其中，解釋越多，越讓人感覺混亂，最終導致非法證據排除規則流于形式。

2014年底，最高人民法院和其他部門聯合制定的關于如何嚴格實行非法證據排除規則的有關規定尚未面世。在此，筆者建議應當首先界定非法證據和瑕疵證據的范圍，非法證據僅僅是言辭證據，瑕疵證據則為除言辭證據以外的所有證據；其次應當嚴格區分非法證據和偵查謀略，牢牢把握非法證據排除的原則，建議采取間接立法約束技術，非法手段主要是侵犯了公民憲法性權力的相關行為，②參考美國非法證據排除規則的模式。以非法手段獲取的所有言辭證據均屬于排除范圍。對于瑕疵證據，適用補正和合理解釋原則，通過司法解釋進一步明確補正和合理解釋的標準，筆者建議運用“目的解釋”，也就是從目的上能印證證據的真實性和有效性即可③采取法庭調查、偵查人員出庭作證、重新補正等形式，達到印證證據的真實、有效。。

（二）設置預防刑訊逼供等非法取證的機制

非法證據排除規則的出臺，主要是基于在冤假錯案中，刑訊逼供等非法手段的大量運用，導致非法證據橫行，顛倒事實，致使被害人的合法權益得不到保障，罪犯逍遙法外，損害了國家司法的公信力。其實，要解決非法證據產生的源頭問題，還是要預防和懲治并行。一是檢察機關和法院加強對案件證據的審查；二是對訴訟當事人和辯護律師提出的申請要進行認真核查，④現階段要求偵查機關實行的同步雙錄機制，正是防止刑訊逼供、引供、誘供的有效途徑。發現問題應當及時予以反饋；三是加大對刑訊逼供、非法取證等違法、違紀行為的倒查和問責力度，絕不姑息。⑤近兩年，全國檢察機關和公安機關制定了《違法違紀案件的問責制度》，規定發現案件辦理中有刑訊逼供等非法調查取證的行為，都一律追究辦案人員的紀律或刑事責任。

對于上面提到的瑕疵證據，如果偵查人員能夠補救和作出合理解釋，不影響證據的真實性的，是可以采用的。但對于取證方法違反法定程序、收集的物證或書證無法補正①曾經某地出現過電子視頻丟失的案例，法庭啟動了非法證據排除規則，因為丟失的電子證據是無法補救的。、無法作出合理解釋，則應當以排除原則來判斷，不是真實的，或者存疑的，則要排除，同時按照相關規定追究辦案人員的相應責任。

結合理論和實務界的關于非法排除規則的呼聲，現階段我國應當加快構建預防刑訊逼供等非法取證的機制，防范于未然，既要讓案件得到公正的判決，也要讓辦案人員能夠不受其他因素②很多實務界的辦案人員反映，因擔心非法證據的擴大化適用，不明確非法證據和審訊謀略的區別，不知道審訊時什么話算引供、誘供，多少小時算疲勞審訊等等，導致一時沒了頭緒，直接影響到正常辦案。影響，合法辦案。

（三）通過指導性案例完善例外規則

目前對于非法證據排除規定，我們主要依據的是《刑事訴訟法》和最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，但對于非法證據和瑕疵證據概念的把握，還是比較模糊的，比如“可能嚴重影響司法公正”、“補正或作出合理解釋”等，在運用上都比較難以操作。通常是各地法院采取各地的做法，例如對于“在筆錄中出現復制和粘貼現象”、“未告知當事人權利義務”、“詢問時間超過了二十四小時”、“采取技術偵查不符合法定程序”③有的法院要求偵查機關補正筆錄，偵查機關則重新做了一份筆錄，讓犯罪嫌疑人重新講一遍，之前講的不算。這在實踐中到底可不可行，存在爭議。等，在實踐中補正和合理解釋都各不相同。因此，最高人民法院應當加強案例指導，在立法確立完善的非法證據排除規則以后，通過公布指導性案例，來進一步規范例外規則的補救措施。

Comment on and Analyze the Rule on the Elimination of Illegal Evidence——Based on the Observation of Judicial Practices

Fu Yu
(People’s Procuratorate of Foshan City, Foshan 528000,Guangdong, China)

In answer to the Criminal Procedure Law amended in 2012, in 2013 the Supreme people's Court enacted Suggestions on the Establishment of Working Mechanism to Prevent Misjudged Cases, which has some provisions for the elimination of illegal evidence. As such, we have got conception of illegal evidence and defective evidence and know the difference between the rule on elimination and rule on exceptions. Considering the provisions, the vagueness of conceptions and unclear def nition are likely to cause the extensive uses of the rule in judicial practice. Therefore, based on theory and practice, it is necessary to make countermeasures: to make clear judicial interpretations, to set up mechanisms to prevent the illegal collection of evidence, to perfect the rule on exceptions by the means of model cases.

Illegal Evidence: Defective Evidence; preventive Mechanism; Rule on Exception

D915.13

B

1008-5750(2016)06-0056-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2016.06.007

2016-10-10 責任編輯：陳 匯

付余（1981— ），男，佛山市人民檢察院檢察官，碩士。