“主觀”與“客觀”的刑法語境——從英美法系正當化事由標準看刑法術語的纏混使用

陳文昊（北京大學， 北京 100871）

“主觀”與“客觀”的刑法語境——從英美法系正當化事由標準看刑法術語的纏混使用

陳文昊
（北京大學， 北京 100871）

“主觀”與“客觀”是我國刑法理論中的重要概念，但仔細考究其含義會發現，在不同語境下各有所表，常常被混為一談。第一層次的“主觀”與“客觀”旨在闡明刑法處罰的基點落腳于行為人的意思還是外在行為，實質上是“行為人刑法”與“行為刑法”的對立；第二層次的“主觀”與“客觀”分別立足于規范與存在，實質上是“行為人標準”與“一般人標準”的對立；第三層次的“主觀”與“客觀”以著眼于主觀認知抑或經驗事實為界分，通過對比英美法系與大陸法系正當防衛、緊急避險、被害人承諾的認定標準可見一斑。英美法系的主觀認定標準有利于擴大違法阻卻事由的適用，避免處罰過當，但至今尚未被大陸刑法所關注，也沒有發生第三層次的主觀說與客觀說層面的交鋒。

主觀；客觀；正當防衛；英美法系

一、問題的提出：“主觀”、“客觀”纏混使用

德日刑法中似乎到處充斥著“主觀”與“客觀”的兩大陣營，但就具體領域而言，“主觀”與“客觀”語詞在使用上往往雜亂無章、令人費解。例如，作為標表舊派與新派之爭的主觀主義與客觀主義，在理解上絕不能與作為“中止自動性”標準的主觀說與客觀說混為一談；同樣，“客觀構成要件”與“構成要件客觀性”在含義上也大相徑庭。術語和概念的同一理解有助于犯罪論體系的演進與發展，但正如有學者指出的，我們現在在蘇聯的犯罪構成理論之上進行犯罪構成理論的修正，內部之間并不匹配。我們的犯罪構成理論體系就像一輛車，發動機是桑塔納的，輪子可能是捷達的，方向盤是奔馳的，各種零件不匹配，知識混雜[1]。因此，厘清概念范疇間的邏輯關系，實現術語在體系中的兼容與自洽，這樣的工作實有必要。本文對刑法中的“主觀”與“客觀”這樣一組概念范疇進行辨證，揭示其在不同語境下的意涵差異。

二、不同語境層次下的“主觀”、“客觀”意涵

作為標表舊派與新派之爭的“主觀主義”與“客觀主義”意在闡明刑法處罰的基點落腳于行為人的意思還是外在行為，這是“主觀”與“客觀”的第一層含義。以存在與經驗為著眼點的“行為人標準”與“一般人標準”是“主觀說”與“客觀說”的第二層含義。以行為人認知抑或經驗事實的區分為標準的“主觀論”與“客觀論”是“主觀”與“客觀”的第三層含義，這一層次的爭論在大陸法系刑法中并未展開。

（一）第一層含義上的主客觀對壘

毫無疑問，從歷史脈絡來看，先有客觀主義爾后才出現主觀主義。早在羅馬法中，就有了對國家和個人違法行為的劃分，前者指的是危害國家的行為，所有羅馬市民可以控告；后者指的是侵害他人人身或財產的行為，蒙受損失者可以起訴[2]。羅馬法對犯罪的這種劃分，表明了羅馬人的犯罪概念中包含了對國家或集體所加損害的內容[3]。刑法客觀主義是18世紀以來的重要思潮，它強調行為本身基本的、獨立的意涵，重視行為及其在客觀上所引起的實害，肯定犯罪事實的重要性，以行為為中心確立了其理論構架，認為對于犯罪的處罰應當與行為及其所引起的實害大小相對稱[4]。其代表人物貝卡利亞指出：犯罪對社會的危害是衡量犯罪的真正標尺[5]，因為有些時候，最壞的意圖卻帶來了最大的好處[6]。可以說，貝卡利亞小心翼翼地回避了以往刑法學家津津樂道的主觀狀態問題，強調法律不懲罰犯意[7]。作為繼承貝卡利亞思想的舊派另一位代表人物費爾巴哈也指出，犯罪是對個別權利的侵害，國家具有人格，因而針對國家的犯罪也屬于權利侵害。應當認為，將犯罪的客觀危害歸結為對權利的侵害，是客觀主義的重要特點[8]。

而另一方面，就主觀主義而言，在古羅馬時期就有了萌芽。羅馬法中的“惡”分為“自體惡”與“禁止惡”，這對今天自然犯與法定犯的分類有深遠影響。主觀歸罪原則在中世紀得到了前所未有的發展，正如當時的一句法諺所表：行為無罪，除非內心邪惡。這導致了刑法干涉個人生命的邊邊角角、法官恣意量刑[9]。而近代以來的主觀主義與中世紀的主觀歸罪在本質上有所差異。19世紀下半葉，隨著社會工業化進程的加快，舊派的弊端突顯，以龍布羅梭《犯罪人論》一書的發表為契機，新派如雨后春筍般發展起來。其代表人物加羅法洛提出了惡性（Jemibitia）一詞，認為犯罪是一種對社會有害并缺乏惻隱之心或正直之心的行為，缺乏這些情感的人就是不適應社會的、有缺陷的人[10]，因此人的危險性是犯罪的核心要素。

總結來說，客觀主義認為，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其實害。與此相對，主觀主義認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪行為的危險性[11]。換言之，古典客觀主義與主觀主義的核心爭點在于刑罰的對象是對法益的侵害抑或行為人對法秩序的敵對態度[12]。具體而言，兩者的區別體現在以下方面：第一，客觀主義心目中的犯罪人是有意思決定自由的理性人，主觀主義眼中的人是由環境決定、宿命地存在著的經驗人。第二，客觀主義主張行為具有現實存在的、獨立的決定性意義，而主觀主義認為犯罪行為僅僅是罪犯個人危險性的征表。第三，客觀主義認為懲罰應當與犯罪的害惡相對應，以實現相對主義立場上的刑罰報應，而主觀主義認為刑罰的目的在于對犯罪人改善、勸導、教育，使其復歸社會。由此看來，第一層次上的主觀主義與客觀主義之爭毋寧稱為“行為刑法”與“行為人刑法”之爭，前者將刑罰的對象落腳于行為，后者將刑罰的對象落腳于行為人。

“行為刑法”與“行為人刑法”之爭在未遂犯處罰根據的問題上尤為集中。客觀的未遂論認為，未遂犯的處罰依據在于發生了法益侵害的客觀危險；而主觀的未遂論認為，未遂犯的處罰依據是顯示出犯罪人性格危險性的、與法敵對的犯罪意思[13]?？陀^未遂論與主觀未遂論的對立導致關于不能犯處罰的學說存在爭議。主觀說認為，只要行為人在實施行為時意欲發生犯罪結果，就應當以未遂犯論處，這無疑擴大了處罰范圍[14]。而在客觀說內部也存在不同的主張，但都以結果發生的危險為要件。Roxin教授曾指出，在很長時間內，德國刑法學界很少對不能犯未遂的可罰性提出質疑，是與20世紀不法的日益主觀化的趨勢相關，而不法的主觀化趨勢絕不限于目的行為論[15]。

英美刑法中關于未遂的討論也劃分為行為主義與行為人主義兩大陣營。例如，在未遂犯成立的問題上，英美法系往往根據危險的接近程度（the proximity approach）認定未遂的成立[16]。首先行為說與犯意確證說是行為人主義的典型代表。首先行為說（the theory of first act）認為，為了實現犯罪意圖實施的一系列行為中的第一個就是未遂行為[17]。犯意確證說（the theory of unequivocal act）認為，在沒有達成既遂的情況下，表明行為人犯罪意圖而不能作任何其他解釋的行為就是未遂[18]。例如，行為人鉆進了路邊的一輛汽車，后來發現車主回來了，行為人就從汽車里出來，沒有帶走任何財物。法院認為，單純進入轎車的行為過于模糊，不能表明盜竊意圖，因此不能認定為未遂犯罪[19]。由此可見，行為人主義側重與標表行為人主觀危險和人格的主觀惡性，而非預示侵害性的行為本身[20]。《模范刑法典》的規定也更傾向于行為人主義，其采取的實質步驟說（the theory of substantial step）認為，能夠有力地證明犯罪意圖的，成立既遂罪而未實現的實質步驟行為就是未遂行為。因為實質步驟說具有較強的行為人主義色彩，處罰范圍過大，所以遭到了客觀主義的批判[21]。

行為主義與行為人主義對于未遂犯處罰的爭議最終決定了在不能犯處罰上的不同立場。行為人主義認為，即使因為不可能而沒有發生危害結果，行為人也應當承擔未遂的責任；行為主義則主張，如果行為人的行為沒有對刑法所保護的利益造成侵害，那么行為人就具有辯護理由[22]。

由此可見，第一層次的主觀主義與客觀主義之爭本質上是行為人主義與行為主義之爭，兩者分別立足于行為人的意思和外在行為。在這一層次，主觀說與客觀說在我國的對壘以后者的完勝終結。正如有學者指出，客觀主義與主觀主義之間的戰斗還沒有真正打響就已經結束了，“德日派”陣營的主導性立場顯然是義無反顧地走向刑法客觀主義[23]。

（二）第二層次意義上的主客觀分野

第二層次意義上的主觀與客觀是指采用行為人抑或一般人的評價標準，這從根源上可以追溯到存在論與規范論的對立，且與新康德主義的發展密切相關。新康德主義將世界一分為二，一是自然科學的知識領域，一是道德科學的知識領域[24]，進而分為“實然”的世界與“應然”的世界，也即存在與價值的二元世界。新康德主義認為，存在與價值是兩個不同的體系，兩者之間無法溝通。價值觀念只能從規范體系中形成，不能從客觀事實中當然形成評價犯罪的價值體系[25]。因而，最終的關于應然的命題無法被證明，只能被承認，即不存在最高的評判標準[26]。既然犯罪論體系是一套價值體系，則不可能無涉規范要素。

新康德主義的代表人物拉德布魯赫認為，“法律的內容是生長的，隨著時間、地點發生變化，風俗情形也隨之不同，民眾的法律思想觀念相應發生變化[27]”，因而法律是相對的。施塔姆勒也認為，法之為正當的法，并不必然具有一定的內容，只要它形式上合乎標準就是正當的法[28]。因此，“意志自由的人們的社會”只是目標與理想，“如海員追隨北極星，并不是想到北極星上去，而是力圖為航海尋求正確的方向[29]”。在新古典體系的構建上，大量引入了價值判斷要素。事實上，梅茨格爾的犯罪論體系建立在存在、規范與價值的三個層次之上。事實對應行為，是刑法本體內容的第三層；規范對應不法與責任，是刑法本體內容的第二層；價值對應法益，是刑法本體內容的第一層。這也就是說，刑法所評價的不僅是無色中立的自然行為，而且是具有社會、文化意義的行為，因而必然涉及價值判斷。

第二層次意義上的主觀與客觀實際上指向存在與規范的二元對立，也就是在何種程度上承認“眼見未必為實”的問題[30]。因此，新康德主義試圖扭轉自然主義或者實證主義的風潮，主張所有經驗的存在現象都涉及最高價值，應當以這些最高價值來建構并且區分實存現象，從價值的觀點將知識體系化[31]。主觀要素的判斷標準是指在對故意中是否認識、結果預見義務、期待可能性等要素的認定上是采用行為人標準、一般人標準，抑或何種程度折衷的問題。

規范論者顛覆了傳統理論從行為人立場判斷主觀要素的觀點，認為要從“應為”的角度考察主觀要素是否應當存在，“誰應當負責消除不應該存在的主觀心理，誰就有責任”。簡言之，“責任”不是自然生發，而是符合目的地制造出來的[32]。例如，即使行為人沒有“實然”地認識，但是“應當”認識的場合，仍然應當認定為故意?？梢姡幏墩搶嵸|上采用了“客觀論”的立場，站在一般人的角度對“是否認識”加以判斷。

在是否存在結果預見義務的認定上存在同樣問題。客觀說認為，是否具有結果預見義務，應當以抽象一般人的注意能力為標準，而主觀說認為，應以行為人的注意能力為標準[33]。在是否具有期待可能性的認定標準中，平均人標準說認為，如果處于相同境遇的通常人，能夠期待其實施適法行為，則行為人具有期待可能性，行為人標準說主張，應以具體狀況下的行為人自身能力為基準[34]。對于規范論將主觀要素客觀化判斷的做法，主流理論提出諸多批判，認為“客觀說在兩大法系刑法史上都有過一席之地，但最終又都被推翻[35]”。但這樣的評價在筆者看來并不中肯，因為采用“行為人標準”抑或“一般人標準”在刑法的不同領域均存在探討的余地。

例如，在中止犯要件“意志外原因”的認定上，主觀說與客觀說就采用不同的進路與標準。主觀說認為，基于行為人自由的意思決定而沒有達到既遂的是中止犯，根據一般觀念進行客觀評價，如果未達到既遂的原因在一般經驗上對行為人的意思不產生強制性影響，則認定為中止[36]。例如，罪犯準備到被害人家中搶劫財物，發現被害人家中燈火通明而放棄犯罪的，主觀說與客觀說的分析進路也許有所不同：主觀說會認為，既然存在障礙，就不應當是未遂；客觀說傾向于認為，燈火通明的事實，對一般人來講不是繼續實施犯罪的障礙，因此仍有成立中止的余地[37]。

再如，在故意認定標準的問題上，純粹的規范論主張一般人標準。因此，不能把故意視為“已經知道”，而是要規范地把故意視為“應該知道”，即把故意視為“對不知道負責”。在規范的故意概念之下，不應該依行為人的態意認定故意，因為行為人主觀上是否已經認識結果可能發生并不重要。例如，一個球迷因為場上局勢難以控制感情，將啤酒瓶扔出后才意識到會砸到別人，而酒瓶正好砸中前方的被害人致其死亡的，行為人應當成立故意殺人罪而非過失犯罪，因為“這種沒有認識，完全不具有合理依據，必須由行為人負責消除[38]”。

由此可見，第二層次上的主觀說與客觀說之爭實際上是在認定主觀要素時采用行為人標準抑或一般人標準，前者屬于存在論的范疇，而后者屬于規范論的范疇。主觀說注重存在，將其作為法哲學上最為基礎的問題。而客觀說注重于規范性評價，正如雅科布斯教授指出的，刑罰使其針對的行動承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行動作為不值一提的行動選擇來學習的可能性。這種選擇的無價值性理所當然，以至于它要作為不可經歷的選擇而被排除掉。這是為了學會對法律的忠誠意義上的一般預防[39]。我國刑法理論中對主觀要素的判斷標準以行為人標準為主，同時兼顧一般人。

英美法系中也存在行為人標準與一般人標準之爭。英國刑法上有一則著名的案例——“Smith案”，被告人駕駛載有贓物的汽車，被一位警察命令停車，被告在警察靠近他的車子時突然加速行駛，警察抓住他的車后被帶行，最終摔倒被一輛汽車軋死。審判中，被告宣稱自己并沒有殺死或者嚴重傷害警察的故意。之后案件被申訴到上議院，Kilmuir子爵認為，“可用的檢驗標準就是，鑒于案件的所有情況，一個正常的理性人是否會考慮到這一自然的而且概然的結果[40]”。這一客觀標準遭到了理論界的質疑，導致1967年《刑事司法法》在故意的判定上采用行為人標準。除此以外，在其他問題上，也存在行為人標準與一般人標準的抉擇問題。例如在被害人挑釁辯護的領域，美國學者將“一般人”的概念注入被告人的過程稱為“主觀化”（subjectivize）或“個別化”（individualize），并認為這是適用挑釁辯護中最困難的問題[41]。

三、第三層次意義上的主客觀說之爭尚未展開

如果說第一層次意義上的主觀主義與客觀主義實際上是立足于行為人刑法與行為刑法的討論，第二層次的主觀說與客觀說圍繞行為人標準與一般人標準展開，那么，第三層次的主觀論與客觀論才是真正意義上的主客觀之爭。這一層次上的主觀與客觀以行為人認知抑或經驗事實為標準劃分，事實上，古典犯罪體系就完全按照“違法是客觀的，責任是主觀的”這樣的邏輯基點展開，并在心理責任論的框架下首次在刑法領域使得主觀與客觀的概念范疇得以明確。

心理責任論是在以事實性實證主義基本形態的基礎上展開的，并深受實證主義的影響。就實證一詞的含義而言，首先指的是真實，其次指的是有用，再次指的是精確，最后指的是相對[42]。經驗主義認為，真實、有用、精確，甚至絕對的知識來源于感官經驗，超越經驗的知識，都是無用的[43]。因此，法律實證主義反對形而上學的思辨方式和尋求終極原理的做法，試圖將價值考慮排除在法律研究的范圍之外[44]。正如李斯特認為，刑法教義學與刑事政策無法溝通，此謂“李斯特鴻溝”。將實在法與倫理規范、政策嚴格區分，認為正義就是合法條[45]。因此，刑法的任務就在于解釋犯罪與刑罰之間的因果關系，這只能通過自然科學的方法才能竟其功[46]。古典體系的心理責任論將責任理解為行為人的心理關系，將責任形式劃分為故意和過失，如果在責任能力之外具備這種故意或過失便可以追究行為人的責任，它關注的是行為人的心理責任[47]。正如有學者指出的，心理責任論是以區分犯罪外部事實與心理因素的構成要素展開的[48]。

這樣一組主觀與客觀的界分引出的問題是：在對違法阻卻事由的判斷上是以行為人認知抑或經驗事實為標準。針對這一問題，英美法系和大陸法系刑法存在不同的回答：英美法系采用主觀標準，只要行為人“真誠合理”地相信符合正當化事由的成立條件，即排除違法；而大陸法系對于違法阻卻事由的成立條件純粹依據客觀事實進行判斷。英美法系的主觀化認定進路在正當防衛、緊急避險、被害人承諾的領域均有所體現。

（一）正當防衛、緊急避險要件的主觀化

英美法系刑法在正當防衛的要件上采用“必要的合理相信”原則（reasonable belief in necessity force），即在正當防衛的成立條件上，需要行為人合理相信自己面臨不法侵害的威脅；合理相信不法侵害是緊迫的；合理相信防衛的必要性；合理相信防衛強度與不法侵害相當等。換言之，在成立條件的判斷上，大陸法系要求正當防衛的成立條件客觀地存在，而英美法系只要求行為人“必要的合理相信”其存在即可?！氨匾暮侠硐嘈拧痹瓌t包含了兩層旨趣：一是行為人實際地相信（actually believe）；二是行為人的相信是合理的（reasonable）。換言之，一般的正常人（reasonable person）處于行為人當時的情境下都會相信成立條件的符合，而非行為人自己的認知能力和思維方式所決定。在“一般人”的確定上往往要考慮行為人的特質，例如，在判斷一個盲人在當時的情境下實施防衛是否“合理”時，應當以“盲人”作為判斷的基準[49]；如果行為人比一般人具有更優越的經驗或認知，在進行“是否合理”的判斷時也應當予以考慮。再如，被告人有被搶劫的經歷，因而在后來的一次被搶劫中槍殺了侵害人，雖然在當時的環境下難以評價為“緊迫的危險”，但考慮到行為人的特殊經歷，最終認定了正當防衛的成立[50]。因此，總體上說，在第三層次的主觀說與客觀說對立之中，英美法系采用主觀說，即根據行為人的認知而非客觀事實檢驗正當防衛的成立。但在具體標準上，英美刑法理論又在存在與規范意義上雙重限制了正當防衛的成立條件，要求既滿足行為人標準的“實際相信”，又滿足一般人標準的“合理相信”[51]。

有學者指出，大陸法系刑法中，正當防衛和防衛過當的界定涇渭分明，但在英美法系，只要防衛行為在行為人合理相信的框架之內，根據《模范刑法典》的規定，正當防衛的認定就轉化為了相信是否合理的問題[52]。英美法系的法官主張，根據主觀說判斷正當防衛的成立條件是妥當的。正如霍姆斯法官的一句名言，“當刀子高高舉起時，不能要求防衛人作出分寸適當的反應”，在一個人面對槍支和匕首時，怎能要求他作出與客觀一致的判斷呢。雖然模范刑法典并沒有直接將“合理相信”作為正當防衛的成立條件之一，但是在另一款中規定了輕率或疏忽的主觀心態不能成立完整的正當防衛辯護理由，據此可以從該規定推測正當防衛中“合理相信”的要件，因為在判定輕率或疏忽時需要考察行為人認識的合理程度[53]。

有這樣一個案子，被告人受到不法侵害者的威脅，不法侵害者當時將手伸進口袋，行為人以為他在掏槍，于是搶先一步開槍殺了他，但實際上不法侵害人口袋里并沒有槍。法院認為，雖然行為人發生了錯誤認識，但行為人真誠而合理地相信不法侵害的存在，因此可以成立正當防衛。

在行為人對正當防衛成立條件的認識是真誠卻不合理的情形下，美國的司法實踐往往將其作為一種“不完整的辯護”（imperfect selfdefence），在效果上可以將謀殺罪減到非預謀殺人罪[54]。

正當防衛中的主觀標準同樣適用于緊急避險的場合。例如，只要行為人真誠而合理地相信存在緊迫危險，并且采取了緊急避險以外沒有其他方法避免危險發生即可成立緊急避險。如果行為人合理相信只有損害A的汽車才能救助B的生命，而事實上即使不損害A的汽車也可以使得B獲救，此時即使行為人損害A的汽車也仍然成立緊急避險。

（二）被害人承諾要件的主觀化

被害人承諾的認定標準在強奸罪中最有代表性。因為強奸的本質就是在于被害人的不同意[55]。從脈絡的演進上講，強奸罪中的被害人承諾在英美法系中最先采用“真誠的錯誤”原則，這一原則由Morgan案確立。本案中，Morgan和他的三位朋友在家中一同飲酒，酒后Morgan邀請他的朋友與其妻子發生性關系，并且告訴他的朋友，他的妻子有些變態，如果她反抗的話不必在意，因為那只是她獲得性快感的方式。之后，Morgan的三位朋友對Morgan的妻子分別實施了強奸行為[56]。訴訟中，Morgan的三個朋友辯解說，他們真誠地相信Morgan所說的他妻子同意的謊言，才實施了強奸行為，最終，上訴法院撤銷了一審判決，裁定被告人不構成強奸罪。

這一判決被個別法院所支持，例如阿拉斯加的上訴法院就指出，在可能存在被害人承諾的場合，為了降低錯誤判決的風險，控方必須證明被告人實施性行為時對沒有承諾抱有輕率的態度[57]，按照該要求，被告人在兩種情形下成立強奸罪，一是明知被害人沒有承諾，二是認識到被害人可能沒有承諾[58]。當然針對Morgan案的判決，更多的是反對的觀點，認為僅有“實際上的認識”還遠遠不夠，例如，一個男子相信女子在性行為前說“不”是同意的意思，只是因為靦腆不愿承認，從而強制發生性關系的，就可以不認定為強奸罪，這顯然不妥當[59]。因此，目前美國的絕大多數州采用“真誠而合理的錯誤”的免責標準。

強奸罪的同意問題本身就十分復雜。首先，這種同意是否應當被表達出來就存在爭議，因為即使存在女性將承諾作為觀念表達出來的情形，但很多情況下，女性的單純沉默能否視為承諾，是立法和司法機關應當考量的問題。其次，在女方承諾的問題上，表述往往是模糊的，例如能否將“不”視為同意，在不同的語境下有不同的理解[60]。即使承諾是明確的，但不能排除又被撤回的可能，當性交行為發生的過程中女方撤回承諾的，能否認定為強奸罪，存在很大爭議[61]。另外，在基于欺騙性質的行為做出承諾的場合，何種程度的欺騙行為可以阻卻承諾，在英美刑法中也值得討論[62]。

例如，在B小姐案中就存在這樣的疑問。被害人稱，她受到了被告人Mayberry的毆打和傷害的威脅后去了Mayberry的住處與其實施性行為。但被告人稱，B小姐是那天主動到他的住處要求與其實施性行為，他在相信B小姐已經同意的情況下與其性交。最高法院認定被告人構成強奸罪。理由在于，從將強奸罪作為重罪，以及該罪名帶來的名譽損害來看，立法者似乎不太在意強奸罪中排除非法意圖（wrongly intent）的要素，如果被告人真誠而合理地相信被害人自愿承諾性交，就表明他不具有強奸罪所需要的非法意圖。但本案中，從證據來看并不能完全排除被告人主觀上的疏忽心態[63]，因此最終認定被告人有罪。

（三）英美法系主觀標準的利弊檢視

大陸法系在違法阻卻事由的成立條件上采用客觀說，在行為人誤認為符合成立條件但事實上并非如此的情形下，往往認定為過失犯罪。英美法系采用主觀說，只要行為人“真誠合理”地相信符合成立條件，就可以排除不法。兩者在認定標準上存在巨大區別，但至今為止，兩大標準并未出現相互滲透、彼此交鋒的情形，換言之，第三層面上的主觀說與客觀說之爭尚未全面展開。

英美法系主觀說相對于大陸法系客觀說的優勢十分明顯。首先，大陸法系違法阻卻事由的客觀標準過于嚴苛，導致很多情形下不當入罪。例如，王某過失致人死亡案就是一個很好的說明：被告人王某一家入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫王某的名字。王某便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門閂。王某即打那人的手一下，該人立即跑掉了。王某出屋追趕未及，亦未認出是何人，即回屋帶上一把刀，去村支書吳某家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮派出所電話報警。當王與其妻報警后急忙返回自家院內時，發現自家窗前處有兩人影，王某以為是剛才欲非法侵入其住宅之人來襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊某胸部，致齊某死亡。后查明，此二人系前來串門的朋友。法院判決被告人王某犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑七年[64]。本案如果采用英美刑法中的“主觀標準”，行為人完全可以通過“真誠而合理”的認識出罪，即使這種認識是不正確的。但大陸法系對于正當防衛的認定標準純粹依據客觀事實，忽視行為人的主觀認識，最終導致了對行為人處罰的不當加重。

其次，以正當防衛為例，主觀標準的采用有助于厘清防衛過當的主觀形態。在大陸法系刑法中，針對防衛過當的主觀形態可謂言人人殊。對于防衛過當的罪過形態存在最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說之爭。最廣義說認為防衛過當的罪過形式可以是直接故意、間接故意或過失[65]；廣義說指出防衛過當只能由間接故意或過失構成[66]；而狹義說認為存在過失的防衛過當與意外事件的防衛過當[67]；最狹義說主張防衛過當只能由過失構成[68]。這是因為，在大陸法系的傳統理論中，假想防衛與防衛過當并無特別聯系。但在主觀標準的視野下，二者都是對正當防衛成立條件真誠但不合理認識的結果。據此，假想防衛與防衛過當的主觀罪過認定在主觀判斷標準下十分明確：若行為人對正當防衛的成立條件“真誠而合理”地相信，則成立正當防衛；若行為人對正當防衛的成立條件“真誠而不合理”地相信，則可以基于認識錯誤阻卻其故意，成立過失犯罪，包括假想防衛與防衛過當的情形。筆者認為，在此基礎上討論假想防衛與防衛過當的主觀罪過形態是合適的。

最后，客觀判斷標準無法周延違法阻卻事由中的認識錯誤問題。仍以正當防衛為例，在大陸法系，對“存在現實侵害”要件的認識錯誤可以通過“假想防衛”解決，但對侵害緊迫性、防衛必要限度等要件的認識錯誤問題并無理論涉及。例如，行為人合理認為必須采用隨身攜帶的水果刀方能制止侵害，但實際上，僅憑赤手空拳就可以制止侵害的情況下，行為人造成侵害人死亡應當認定為假想防衛抑或防衛過當？在筆者看來，這種情形在傳統理論中既不屬于“假想防衛”，也不屬于“防衛過當”，大陸法系刑法中沒有與之對應的概念。

當然，英美法系主觀標準如果移植到大陸法系可能存在以下問題：

第一，如果“真誠且合理”地誤認不法侵害的存在而實施“防衛”的，由于成立正當防衛，被施以假想防衛的“侵害人”就沒有對假想防衛者防衛的權利，這顯然不妥。針對這個問題，筆者認為，這樣的擔心并不必要。因為英美法系采納主觀標準，將正當防衛與緊急避險的范圍均予以擴大。即便對其難以認定正當防衛，將其認定為緊急避險，在成立條件上并不比大陸法系現行的正當防衛條件更嚴格。

第二，采用主觀說導致證明對象上的復雜化。例如，在大陸法系假想防衛的問題上，只需要考慮不法侵害是否現實地存在即可。但主觀判斷標準需要同時考慮的問題包括：不法侵害是否現實地存在？行為人是否認識到不法侵害的不存在？按照一般人的標準能否認識到不法侵害的不存在？這些問題最終都需要通過舉證闡明，無疑增加了訴訟的難度，一定程度上降低了訴訟效率。

因此，主觀說能否為大陸法系所借鑒，需要考慮英美法系制度的利弊，以及英美刑法的框架能否在大陸法系得以自洽的問題。需要將成文法的完善與落實相勾連，社會實效的衡量與法律寬嚴相濟的考慮相結合，不可一概而論。

四、結語：概念的含義委諸于體系

我國刑法理論中有大量的“主觀”、“客觀”語詞，在概念上難以界定，混同使用。本文通過對“主觀”、“客觀”在不同語境下含義的梳理，揭示出“主觀”與“客觀”的不同意涵。作為標表舊派與新派之爭的“主觀主義”與“客觀主義”意在闡明刑法處罰的基點落腳于行為人的意思還是外在行為，這是“主觀”與“客觀”的第一層含義。以存在與經驗為著眼點的“行為人標準”與“一般人標準”是“主觀說”與“客觀說”的第二層含義。以行為人認知抑或經驗事實的區分為標準的“主觀論”與“客觀論”是“主觀”與“客觀”的第三層含義，這一層次的爭論在大陸法系刑法中并未展開?？梢哉f，第一層次的主觀主義與客觀主義之爭實質上是行為人刑法與行為刑法之爭；第二層次的主觀論與客觀論之爭實質上是行為人標準與一般人標準之爭；第三層次的主觀說與客觀說之爭才是真正意義上的主客觀之爭，它更加符合“主觀”標表心理活動、“客觀”指向外部事實的本初之義。

由此可見，借用車浩教授的一句話，我們在國外理論的借鑒中僅僅重視了新鮮術語本身的表述形式，卻很少注意到概念的實質功能和體系性地位；雖然從文字上移植了概念，卻沒有移植產生與承載概念的整個體系，因而往往是只得其名，未有其實。這種做法的弊端，一方面是挪用過來的概念僅具有一個“外殼”，但沒有實質內容，不能真正帶來學術增量；另一方面，舊瓶裝新酒的后果往往是，酒和瓶互相不適應，兩敗俱傷[69]。因此，我們在概念的移植和使用過程中應當始終保持謹慎。

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Subject and Object in the Criminal Law Context——Misuse of Criminal Law Concepts from the Perspective of Judicial Standards of Anglo-American Legal System

Chen Wenhao
( Peking University, Beijing,100871,China)

Subject and object are important concepts in criminal law. After close study, it is found that they have different meanings and are often misused in different contexts.Subject and object on the first stage focus on whether the punishment is on the actor or the act itself. In nature, criminal laws targeting actors contradict the ones targeting acts. Subject and object on the second stage focus on difference between norms and existence and in nature, indicate standards of the actor contradict those of normal persons. Subject and object on the third stage focus on difference between the subjectiveness of the actor and the fact. By comparing standards of identifying justifiable self-defense, emergent evasion or victim’s promise, it can be seen that the objective judicial standards of Anglo-American Legal System enlarge the scale of impediment to unlawful acts and avoid excessive punishment ,but not followed by continental legal system. The debate between subject and object on the third stage has not occurred.

Subject;Object; Justifiable self-defense;Anglo-American Legal System

D924.11

A

1008-5750(2016)05-0054-(12)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2016.05.007

2016-06-12責任編輯：陳匯

陳文昊（1992— ），男，北京大學法學院2015級刑法學專業碩士研究生。