網絡交易信用炒作行為的刑法規制

周立波

（華東政法大學 上海 200042）

網絡交易信用炒作行為的刑法規制

周立波

（華東政法大學 上海 200042）

網絡交易信用炒作行為在法律性質上主要表現為對消費者的欺詐侵權，對網絡交易平臺的違約和對正常網絡交易主體的不正當競爭，具有嚴重的社會危害性。目前尚不能用非法經營罪對其進行規制。通過修改完善前置性法律，頒布司法解釋或修訂刑法的方式將信用炒作行為作為新的違法類型納入刑法評價范圍是理想的規制路徑。

網絡交易；信用炒作；非法經營罪；刑法規制

網絡交易信用炒作簡稱“炒信”，是指通過刷單、刷量、刷鉆等方式和途徑在網絡商城上進行虛假交易炒作商家信用的行為。目前，我國官方的法律并沒有對此行為作出界定。但在一些典型的網絡電商公司和平臺都對此作出了規定并附以一定的處罰措施。如阿里巴巴公司的《淘寶規則》把網絡交易信用炒作行為定性為虛假交易，即“以不正當方式獲取虛假的商品銷量、店鋪評分、信用積分或商品評論等不當利益的行為。賣家進行虛假交易的，淘寶將對賣家的違規行為進行糾正，情節嚴重的，淘寶還將下架賣家店鋪內所有商品”①在理論界，也有學者把它稱之為不同于商品欺詐、服務欺詐的信用欺詐行為[1]。這種信用欺詐行為危害極大，不僅直接侵犯消費者的知情權，而且還間接損害其他商家的正常經營權以及網絡平臺的正常交易秩序。實踐中對此進行打擊規制主要是依賴電商平臺自身的相關技術和內部處理規則及相關的民事行政法律法規。但近年來網絡交易信用炒作現象并沒有因此而得到很好的規制，反而往專業化、職業化、縱深化方向發展，繼續危害著健康有序良好的網絡交易環境[2]。因網絡交易信用炒作行為本身的危害性及其以及在很大程度上也為網絡各種違法犯罪行為提供了溫床，具有嚴重的社會危害性，將其納入刑法規制勢在必行。因此，如何準確認定網絡交易信用炒作行為的性質和危害性，探析網絡交易信用炒作行為的刑法規制現狀，并提出合理的刑事處罰的規制路徑，在保持刑法規制謙抑性的同時又能有效懲治違法犯罪行為，是目前我們亟需考量和解決的問題。

一、網絡交易信用炒作的行為實質和法律屬性

（一）網絡交易信用炒作行為產生的原因。

網絡交易中獨特的交易環境和特征以及各方行為人的利益驅動是網絡交易信用炒作現象產生的重要因素。由于網絡交易在虛擬的網絡空間進行，其具有不可視性、匿名性等特征，使得信用在其中發揮著不可或缺的角色。網絡交易平臺一般都有自己的信用評價體系。如淘寶網，商家的商品銷量、店鋪評分、信用積分和商品評論等不同維度的評判直接影響信用等級的高低，并進而影響其搜索排名。對商家而言，信用等于價值，好的信用帶來好的效益。與此同時，商家的信用等級也是消費者了解網絡商品和服務的實際情況并進行消費的重要憑借。因此，通過網絡交易信用炒作，商家可以快速提高相關商品的銷售及店鋪的信譽，擴大人氣、增加信用積分，提高自身商品被購買的概率。正是因為有此需求，也催生了專門幫助商家炒信的職業刷手和刷單公司，通過炒信謀取相關利益。需求的增加，利益的驅動以及網絡交易獨特的環境共同助長了網絡交易信用炒作行為的滋長。

（二）網絡交易信用炒作的行為類型。

網絡交易信用炒作其實是通過模仿真實買家網上購物的行為完成虛假交易，因此其具有網上購物的一般特征。完成一次完整的虛假交易不外乎以下幾個基本的步驟：買家的搜索、查看、交談、拍下商品、付款、收貨、評價，賣家的交談、發貨，物流公司的運送。從網絡交易信用炒作的發展演變來看，其行為類型主要有以下三種：

1.單刷型炒信。在炒信發展的初期，由賣家利用人工方式或者軟件來提高自己店鋪的信用等級，也即單炒模式。比如，賣家自身或者召集親屬朋友注冊大量的賬戶，批量購買自己店鋪的商品，然后在后臺將交易價格修改為極低的價格來完成交易，增加店鋪信用。也有賣家通過向刷單公司購買軟件，利用專門編寫的刷單軟件自動生成假的賬戶，假的地址，假的評價，進行虛假交易，從事信用炒作。鑒于各個網絡交易平臺本身打擊信用炒作行為技術和能力的提升，目前這種單刷型的炒信行為已漸漸退出歷史舞臺。但實踐中也不排除零散的，單獨的炒信行為的存在。

2.互刷型炒信。由于單純的利用軟件進行信用炒作容易被網絡交易平臺的稽查系統識破并進而受到懲處，炒信的發展方向主要在人工炒信方面進一步演化，也即出現了多人相互炒作的互刷模式。這一模式的炒信主要是基于共同的目的和相互的需求聚集在一起，通過相互支持并購買對方的商品，而不進行實際發貨，在資金上進行等值交易，以此相互提高店鋪信用。但由于多人互刷型的炒信只是在有共同需求的商家間相互炒作，規模有限，賣家信用提高的速度還是較慢，在炒信中并不是主流。同時即使是多人相互炒信，通過用戶名、地址和商品的比對分析，也容易被網絡交易平臺監控發現，因此，互刷型的炒信只是炒信發展過程中的一種過渡模式。

3.代刷型炒信。隨著賣家炒信需求的加大和自身炒信帶來的弊端，由第三方組織炒信的代刷型炒信模式受到青睞。代刷型炒信模式是互刷性模式的改造升級，并且向職業化，專業化，規模化方向發展。一般由刷單公司組織炒信，炒信的行為人也不僅僅局限于賣家，而是招募職業刷手進行炒信。一般賣家在相應群組發布炒信需求信息，刷單公司發布信息，撮合勾連，由職業刷手接受對應的任務。在這一過程中，賣家支付炒信費用給刷單公司，公司根據職業刷手完成任務情況支付其相應報酬，同時收取一定的傭金。代刷型炒信已形成龐大的灰黑色產業鏈。

（三）網絡交易信用炒作行為的法律性質。

在整個網絡交易信用炒作過程中，一般會涉及到三方主體：一是有炒信利益需求的商家，即炒信需求者；二是實施炒信活動的刷手，即炒信實施者；三是幫助實施炒信活動的刷單公司、刷單平臺、物流公司、手機服務商等，即炒信協助者。其中，炒信公司、炒信平臺是目前炒信活動愈發猖獗的主要推手。

從行為與結果的法律關系來看，上述這些主體實施炒信行為又會影響不同的對象，產生不同的法律后果。炒信行為所影響的對象主要有三類，即消費者、其他正常經營的商家和網絡交易電商平臺。對消費者而言，炒信行為屬于欺詐侵權行為。按照《消費者權益保護法》第8條的規定“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”母庸置疑，炒信所形成的交易記錄、商品銷量、店鋪評分、商品評價等都是虛假的信息，因此其無疑侵犯了消費者的知情權、公平交易權。對其他正常經營的商家而言，炒信行為屬于不正當競爭行為。根據《網絡交易管理辦法》第14條、19條第4款的規定，“網絡商品經營者、有關服務經營者提供的商品或者服務信息應當真實準確，不得作虛假宣傳和虛假表示。”“不得以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業信譽等不正當競爭方式損害其他經營者的合法權益、擾亂社會經濟秩序。”炒信行為客觀表現為通過虛構交易方式進行虛假宣傳，也符合《反不正當競爭法》中不正當競爭的行為表現。對電商平臺而言，炒信行為屬于違約行為。在電子商務中，商家要成為電商平臺的賣家，必須入駐電商平臺，成為其用戶。在成為電商平臺用戶之前，會與平臺簽訂服務協議，約定雙方各自的權利義務。如 《淘寶平臺服務協議》4.2條就有關于交易秩序的約定，“商家應當維護淘寶平臺市場良性競爭秩序，不得以任何不正當方式提升或試圖提升自身的信用度，不得以任何方式干擾或試圖干擾淘寶平臺的正常運作”。炒信行為通過虛假交易提升自身的信用度，擾亂電商平臺的正常運作，事實上已經違反與電商平臺的服務協議，可構成違約。因此，網絡交易信用炒作行為在民事、行政法律法規上具備了侵權和違法屬性，有必要從刑事上進一步認定其所具有的社會危害性。

二、網絡交易信用炒作行為的社會危害性

從上述對網絡交易信用炒作行為法律關系和法律性質的分析，我們可以看出，網絡交易信用炒作具有極大的社會危害性，具體表現在以下四個方面：

（一）損害消費者合法權益。

消費者在購買商品和接受服務的過程中享有知情權，而通過信用炒作出來的賣家將直接侵害消費者的知情權。因為炒信本身是一種弄虛作假的行為，與其體現出來的不是商品或服務的真實情況，容易引起消費者的誤解。此外，賣家在進行炒信后，往往提供以次充好，以假充真，質量低劣的商品和服務也會損害消費者的公平交易權，甚至直接損害消費者的人身權利和財產權利。近年來消費者“上當受騙”的案例層出不窮，很多都是被炒作的信用等級欺騙而進行了消費。

（二）侵害同業商品經營者的合法權益。

從競爭的角度來講，炒信的賣家很多不是為了吸引消費者，而是為了打敗同業者。炒信根據現有的排名規則就會占據競爭優勢。如此一來，對于其他賣家而言，如果堅持不炒信，相對于炒信的競爭對手就處于劣勢；如果炒信，將會導致的消費者信任危機及被電商平臺查處的危險。不僅使網購者對刷單炒信恨之入骨，許多電商在談及刷單時也是一臉委屈，在業界有“刷單或許會死，不刷只能等死”的說法。由此可見，炒信對同業經營的誠信賣家造成極大傷害，在性質上也屬于對同業經營者的不正當競爭行為。

（三）損害網絡交易平臺提供者的合法權益。

對電商行業，炒信極易形成劣幣驅逐良幣的格局，進入惡性循環，最終使整個電商平臺的信譽和價值遭到破壞。炒信直接導致虛假交易的商家獲得較高的流量和交易量，相對應的在同一個平臺內的其他商家也就減少了交易成功的機會，這不僅會使正常經營的賣家得不到應有的回報，同時也會使因虛假交易而遭受其害的買家對電商平臺產生懷疑，長此以往電商平臺必將無以為繼。正如阿里巴巴安全部負責人所擔憂的，炒信不僅損害消費者的利益，還會給整個電商造成顛覆性的后果[3]。

（四）破壞網絡交易活動的信用評價體系和網絡交易平臺的交易秩序。

炒信行為在本質上是對信用和秩序的損害和破壞。在市場經濟日益發達的今天，特別是在網絡虛擬的交易環境中，信用是保障網絡交易活動得以維持的重要基礎和評價因素。網絡經濟就是信用經濟，炒信行為是對信用評價體系和信用經濟健康發展的直接挑戰。如果允許其存在，一方面會使因虛假交易而獲利的不良買家繼續采用不正當手段從事炒信活動，制造虛假的信用評價，另一方面也會助長網絡售假、網絡詐騙等違法犯罪活動。長此以往，不僅會使買家對賣家的信用產生懷疑，導致交易難以為繼，而且會使網絡交易平臺遭受信任危機，侵蝕和破壞整個網絡交易環境和網絡經濟的發展。

三、網絡交易信用炒作行為刑法規制的現狀和問題

針對網絡交易信用炒作所帶來的巨大的社會危害性，通過網絡平臺的內部規則和相對應的民事、行政法規來進行規制已經顯得捉襟見肘。但較為遺憾的是，到目前為止，司法實踐中還沒有出現針對炒信行為的刑事案例。有鑒于此，不管理論界還是實務界，提出用刑事法律來規制網絡交易信用炒作行為的熱情極為高漲。而筆者通過查閱相關文章和資料，從對炒信行為所提出的各種觀點來看，在我國刑法條文還沒有對“炒信”行為作出直接規定的情況下，很多專家和學者幾乎一邊倒的認為可以用非法經營罪來規制目前嚴重的網絡交易信用炒作行為，確實令人驚奇。

如有學者建議，“對于專業從事虛假交易的炒信平臺，其行為情節嚴重的，可從司法解釋的維度切入，將其納入非法經營罪予以規制”[4]。我國《刑法》第225條規定的非法經營罪是指違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的違法經營行為。在刑法條文中，通過列舉的方法明確指出了三種非法經營行為的表現方式，并且設置了兜底條款，也即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。應該說，這樣的開放性的條文設置是出于應對各種不同的非法經營行為的規制需要。也正因為這一點，有學者就提出“在互聯網領域，行為人利用網站、通訊群組組織虛構交易的行為，屬于非法經營罪規定的第四種情形”[5]。理由主要有三個方面：第一，從非法性來看，行為人的經營行為無疑是非法的。第二，從經營性來看，行為人組織實施虛構交易行為并以此牟利，無疑是一種經營行為。第三，從危害性來看②，行為人的行為無疑嚴重擾亂了目前的市場秩序。另外，從2013年兩高頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第7條的規定來看，行為人發布的與虛假交易相關的信息與《解釋》中的“虛假信息”也是相同的，并且行為人在主觀上都是“明知”。因此，按照司法解釋的規定，對組織網絡虛構交易的行為也可以按非法經營罪進行規制。

對于這樣一些觀點，筆者認為在對炒信行為適用非法經營罪時有兩個問題難以克服：

第一，非法性的來源問題。非法經營罪必須是違反國家規定。在刑法中，“違反國家規定”有特定的含義。《刑法》第96條進行了專門規定，即違反國家規定是指違反全國人大及常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。對于此條文的理解特別需要注意其所包含的兩層含義：第一層，如果一個行為沒有違反國家規定，而只是違反了比國家規定位階低的地方性法規、部門規章等，當然不構成非法經營罪；第二層，如果一個行為雖然違反了國家規定，但該國家規定未將該行為作“構成犯罪的…追究刑事責任”的規定、并且刑事司法解釋也未將該行為解釋為非法經營罪的行為方式的，也當然不構成非法經營罪。應當看到，對于互聯網安全的刑事規制，最主要規定在2000年全國人大常委會頒布的《關于維護互聯網安全的決定》中。然而通過查閱可以發現，其中并沒有關于網絡交易信用炒作行為的直接規定。事實上，對炒信行為有直接規定的是國家工商總局頒布的《網絡交易管理辦法》和《侵犯消費者權益處罰辦法》，以及《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》，然而前者不屬于國家規定，后者雖然屬于國家規定，但遺憾的是沒有規定追究刑事責任的條款，只是規定了行政處罰措施。有學者就指出，“炒信行為違反的是國家工商總局發布的《網絡交易管理辦法》第19條第（四）項的規定。但是，《網絡交易管理辦法》不是國家規定，只是部門規章。從適用前提來說，非法經營罪以違反具體的國家規定為前提，但炒信行為究竟違反了哪一項具體的國家規定，還存在疑問”[6]。所以，縱觀目前所有針對炒信行為的法律法規，事實上都不符合非法經營罪所要求的違反國家規定的標準。

第二，炒信是否屬于非法經營行為的認定問題。根據刑法的基本原理和立法意圖，非法經營罪主要規制的是一些未經許可、未經批準的經營業務行為。刑法對非法經營罪罪狀規定的前三款直接體現了這一點，因此，對于第四款其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營活動也應該符合這一特征。從刑法罪名設置的角度看，但凡罪名中規定有“非法”字眼的，其都是有合法的情況的，比如非法持有槍支、彈藥罪，非法吸收公眾存款罪等都是有合法持有、合法吸收的情況的。同理，非法經營罪，從經營行為本身來看，也有合法經營的情況，之所以規定非法經營，主要是違反國家規定的許可、批準、備案制度或者超出了經營犯罪。非法經營的本質是對合法經營的違反，它的前提是有合法經營的存在。如果脫離了這一本質前提談非法經營，認為只要有營利的目的，實施了一些違法經營活動，達到一定的數額標準就認定為非法經營罪，那么就會陷入口袋罪的泥潭。但炒信行為，從它誕生之日起，從來沒有哪一部法律、哪一個部門認定它是可以合法經營的，反之都是直接把這種經營行為規定為違法行為。不存在可以合法經營的炒信行為。所以把這種行為認定為非法經營罪不符合刑法設置的基本原理，也不符合非法經營罪的本質特征。

對于上述提到的，炒信行為與《解釋》第7條規定的“通過信息網絡有償發布虛假信息服務”具有同質性，筆者認為并不等同。主要原因在于司法解釋的這條規定也是基于非法經營罪的上述特征而制定的。為什么會規定這樣一條司法解釋，主要是違反了《互聯網信息服務管理辦法》中“未取得經營許可證、擅自從事經營性互聯網信息服務或者超出許可的項目提供服務的”的規定。互聯網信息服務經營者由國家強制性的許可備案制度和經營范圍的限制，符合規定的可以合法經營，而通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息的服務活動，都是違反上述規定的經營活動，因此可以按非法經營罪論處。但是炒信行為并沒有違反哪一部法律法規明確規定的許可制度或者經營范圍，也就不能與之等同。

此外，認定非法經營罪必須符合刑法、司法解釋規定的具體的非法經營行為類型。特別是對于兜底條款，更應該做嚴格的解釋。也就是對于非法經營罪規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的理解適用過程中，其前提必須是一種非法經營行為。通過上面的分析，非法經營行為其實是對合法經營的違反而形成的非法經營。因此，必須有合法經營的存在，對相應的非法經營行為也必須是法律、司法解釋明確作出規定的非法經營行為。但是對于炒信行為，在刑法及附屬刑法和司法解釋中并沒有規定。總之，就目前所制定的相關的法律法規來看，對網絡交易信用炒作行為不能以非法經營罪進行認定處罰。

四、網絡交易信用炒作行為刑法規制的路徑探討

從以上分析可以看出，要把炒信行為納入刑法規制的范疇，不能生硬套用司法解釋，也不能依靠司法機關類推適用刑法，而只能尋求立法、司法機關作出新的規定把它作為新的違法犯罪類型進行規制。筆者認為，有以下幾種路徑可以實現對炒信行為的刑法規制：

（一）通過修改相關前置法，將炒信行為的違法性升格，以納入刑法規制范圍。

事實上，全國人大常委會發布的《關于維護互聯網安全的決定》第3條第1項有規定，“利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任”。這一規定體現了對“虛假宣傳”追究刑事責任的可能性，其中相對應的最直接的罪名就是虛假廣告罪。有人提出炒信行為也表現為虛假宣傳，因此對于情節嚴重的可以追究其刑事責任。但遺憾的是，炒信行為的“虛假宣傳”屬于不正當競爭中的“虛假宣傳”，而《反不正當競爭法》對“虛假宣傳”的不正當競爭行為只規定了“停止違法行為”和“罰款”兩種行政處罰措施，并沒有規定“構成犯罪的，可以追究刑事責任”，因此，從法律適用的邏輯而言，并不能直接援引全國人大常委會的《決定》對其進行刑法規制。如果要援引此《決定》追究刑事責任，則必須在有關炒信行為的前置法中作出可以刑事處罰的規定。也因此，要對炒信行為進行刑法規制，最直接的方法即是修改《反不正當競爭法》第24條，增加“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的內容，以在法律適用的邏輯體系上形成自洽，使炒信行為能直接納入刑法評價的范圍。由此，可以實現對非法經營炒信業務的炒信平臺、公司，按照非法經營罪來進行定罪處罰。

（二）通過司法解釋或者修正案的形式，將炒信行為作為新的違法類型進行直接規定。

炒信行為從外在表現而言屬于非法利用信息網絡發布虛假信息的行為。而 《刑法修正案（九）》新增的第287條之一第3款規定，“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的”可以認定為非法利用信息網絡罪。從條文表述來看，“為實施詐騙等違法犯罪活動”并不是一個封閉性的固定條款，“等”字體現了可以包含多種違法犯罪活動。炒信行為所體現的虛假交易、虛假宣傳是我國法律明確規定的違法行為，因此為炒信發布虛假信息也屬于為違法活動發布信息。鑒于炒信行為本身具有的嚴重的社會危害性，將其納入進去并不會不當。因此，可以將炒信行為直接在這一條文中體現出來。事實上，可以通過兩種方法進行體現，其一，通過司法解釋對《刑法》第287條之一第3款進行解釋，將為實施虛假交易而發布違法信息包含在“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息”的條款當中。其二，通過修正案的形式將《刑法》第287條之一第3款進行修改為“為實施詐騙、虛假交易等違法犯罪活動發布信息的”，以實現對炒信行為的刑法規制。

（三）新增犯罪類型，規定新的罪名。

具體而言，即參照國外對于涉及網絡交易信用炒作行為的規定，設立危害信用罪。事實上，很多國家對于類似的虛假交易危害信用的行為都有規定。如《韓國刑法典》第313條規定：“散布虛假事實或者以其它欺騙方法，妨害他人信用的，處……”；《瑞士刑法》第160條規定：“惡意違背良知，經由陳述或散布不實之事實而重大損害或嚴重危及他人信用，經提出告訴者，處……”；《日本刑法》第233條規定:“（毀損信用妨害業務）散布虛偽之風聲或使用偽計而損害他人信用或妨害其業務，處……”；我國臺灣地區刑法第313條規定：“散布流言或以詐術損害他人之信用，處……”等[7]。在網絡交易日益繁榮，信用經濟日益發達的社會發展背景下，突出對信用法益的特別保護，借鑒國外的立法規范和經驗，在我國刑法中設立危害信用罪以規制信用炒作行為也是一種理想的規制路徑。

[注釋]：

①參見阿里巴巴公司的《淘寶規則》第59條規定。類似的還有《京東JD.COM開放平臺賣家積分管理規則》第一章第一節第九條規定。

②最該人民法院和最該人民檢察院在2013年頒布的 《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條具體內容為：“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，當非法經營數額或違法所得額達到《解釋》所規定限額以上的，屬于非法經營行為“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，依照《刑法》第225條第（四）項規定，以非法經營罪定罪處罰。”

[參考文獻]：

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[2]梁春雨.打響與電商虛假交易的持久戰[DB/OL].http://opinion.china.com.cn/opinion_16_127816.html,2015-4-22.

[3]殷俊紅.淘寶刷單形成產業化：為何難治理[DB/OL].中國經濟網,http://www.ce.cn/cysc/zgjd/kx/201501/04/ t20150104_4255755.shtml,2015-1-4.

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[6]張明楷.妨害業務行為的刑法規制[J].法學雜志,2014,(7):1-10.

[7]詹紅星.個人信用需要刑法保護[N].檢察日報,2007-08-30(5).

Criminal Regulation of Network Trade Credit Speculation

ZHOU Li-bo

Network trade credit speculation is the fraud tort for consumers in the legal nature.It is a default to the network trading platform and an unfair competition to the normal network transaction subjects,which has the serious social harms.But there is no regulation to deal with this kind of illegal transaction.The following approaches to regulate it are suggested:modifying the prepositive law,promulgating judicial interpretation or revising criminal law to include credit speculation as a new illegal type.

Network Trade;Credit Speculation;Illegal Transaction Crime;Criminal Regulation

DF6

：A

：1674-5612（2016）05-0028-07

（責任編輯：吳良培）

2016-08-28

周立波，（1988-），男，浙江寧波人，華東政法大學刑法學博士生，浙江財經大學東方學院講師，研究方向：經濟刑法、互聯網犯罪。