大學生勤工儉學的法理分析

陳大為

(大連財經學院 法學院， 大連 116622)

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大學生勤工儉學的法理分析

陳大為

(大連財經學院 法學院， 大連 116622)

大學生勤工儉學是當今社會的普遍現象，在此過程中所頻繁出現的爭議問題又引起了社會的廣泛關注。對大學生勤工儉學行為存在的爭議主要集中在是否繳納社會保險、是否享有工傷待遇、是否具備勞動者資格等方面。大學生在勤工儉學過程中是否具備勞動者的資格，能否適用《勞動法》的調整則成為核心的爭議問題。通過解讀大學生勤工儉學的內涵，運用法理對核心的爭議問題進行闡釋，得出大學生勤工儉學不適用《勞動法》的調整。在全面推進依法治國，推動法治國家、法治政府、法治社會一體化建設的今天，力求探索法律之路徑來探索保護大學生勤工儉學的合法權益。

大學生；勤工儉學；法理

一、解讀大學生勤工儉學的內涵

要明確何為大學生勤工儉學，就應當在涵義上與大學生打工加以區分。1995年8月11日，中華人民共和國原勞動部頒布了《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，第十二條①明確規定了在校學生的勤工助學不是就業行為，沒有形成勞動關系，則無需簽訂勞動合同。那么，何為勤工助學？《意見》中所提到的勤工助學與勤工儉學本質上是否一致？根據《現代漢語大詞典》所載：“勤工儉學是指利用學習以外的時間做工,把所得工資作為學習費用。勤工助學是指學生利用業余時間參加勞動,通過生產實踐,接觸社會,增長才干,勞動所得則作為學習期間的經濟補益。”[1]實際上，“勤工儉學”和“勤工助學”都是利用學習之余，以勞動為手段,以改善生活為目的的行為。2007年6月26日，中華人民共和國教育部、財政部聯合頒布了《高等學校學生勤工助學管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，第四條②明確規定了勤工助學是大學生通過勞動取得合法報酬為前提，以改善學習和生活條件為目的的社會實踐活動，且必須滿足學校統一組織、利用課余時間等必要條件。這是以部門規章的形式給勤工助學的內涵作了明確規定。綜上所述，通過對二者的概念分析得出結論：勤工助學與勤工儉學都是大學生為了改善當前的生存條件為目的，通過勞動作為取得合法報酬的手段，并由學校統一組織管理，作為學校教育活動的一種形式。因此，勤工助學與勤工儉學在本質上一致的，本文所論述的勤工儉學就是勤工助學。筆者沒有像其他學者那樣用課外兼職或課余兼職與勤工儉學進行比較，而采用大學生打工進行表述。這是因為兼職是與全職或本職相對應的，是指在職工作人員在不脫離本職工作的情況下，利用業余時間從事第二職業。換言之，在職工作人員在本職工作外兼任其他工作職務，其他工作一定是非主要工作之外的工作且在業余時間進行。而大學生仍處于在校學習階段尚未參加工作，又何來兼職一說呢？如果一定要給大學生冠以“本職工作”之名，那只能是學習，學習是學生的天職。大學生的身份特征始終是學生，而非在職工作人員，筆者使用“大學生打工”與“勤工儉學”在內涵上進行比較則更貼近本文所要論述的主旨。大學生打工是指在校大學生利用課余時間，私自(未經過學校的統一組織、管理)到校外以勞動的形式獲得合法報酬的行為。《辦法》第六條②確定了學校在勤工助(儉)學活動中的組織和管理作用，將學生私自的校外打工行為排除在勤工助(儉)學之列。這是對勤工助(儉)學與大學生打工做出的科學的界定。不難看出，勤工儉學與大學生打工在內涵上是有本質區別的。勤工儉學在性質上屬于學校行為，必須是學校的特定機構承擔起組織和管理大學生的職能；而大學生打工則是人的自由意志的體現，性質上屬于個人行為。

二、闡釋大學生勤工儉學的爭議問題

現階段，有關大學生勤工儉學的爭議問題主要集中在以下三種：第一，大學生勤工儉學是否應當由用人單位繳納社會保險。對該問題的爭論存在著兩種不同的聲音。有的學者認為既然用人單位與勤工儉學的大學生建立了勞動關系，那么按照現行勞動法的強制性規定就要為大學生繳納社會各項保險，如果學校已經為學生繳納了各項保險，則用人單位可以免繳。有的學者認為合法有效的勞動關系是繳納社會保險的前提。用人單位與大學生之間根本就不存在勞動關系，則不需要為大學生繳納社會保險。第二，大學生勤工儉學是否享有工傷待遇。對該問題的爭論理論界存在著兩種截然相反的觀點。有的學者認為工傷待遇僅限于與用人單位存在勞動關系的勞動者，勤工儉學的大學生不屬于就業行為，雙方并沒有建立勞動關系，大學生發生傷害后不能認定為工傷，無法享有工傷待遇。有的學者認為大學生勤工儉學適用勞動法凸顯了現行勞動法保護弱勢群體的立法宗旨，將大學生在勤工儉學過程中所受到的傷害納入到工傷調整范圍之內，有利于減少對大學生權益的侵犯，維護社會的穩定。第三，大學生勤工儉學是否具備勞動者資格。這是近幾年來爭議頗多的話題。有的學者認為勤工儉學中的大學生根本不具備勞動者的資格，因為勤工儉學不屬于現行勞動法所保護的范疇。這是根據原勞動部頒布的《意見》第十二條的相關規定。有的學者認為《意見》規定的“可以不簽訂勞動合同”，實質上并未對“可以簽訂勞動合同”予以否定，這就蘊含著“既可以簽訂勞動合同又可以不簽訂勞動合同”的意思，因此，大學生勤工儉學的行為受勞動法的規制則毋庸置疑，其具有勞動者資格。也有學者認為《若干意見》頒布于1995年，彼時的中國正處于計劃經濟向市場經濟過渡的時期，國家為大學生分配的工作，也可以說畢業就就業，因此，在特殊的時代背景下才沒有將大學生勤工儉學納入到勞動法的調整范圍之內。事實上，大學生在年齡、體力、智力、行為自由等方面完全具備勞動者應具有的全部要件。

筆者認為，大學生勤工儉學是否應由用人單位繳納社會保險、是否享有工傷待遇這兩個爭議問題都無法與是否具備勞動者資格相提并論。如果成功地解決勞動者資格這一爭議問題，那兩個問題將迎刃而解。從國際上看，各國對勞動者資格的認知不同，直接導致其判定的標準不同，分別以英美法系國家的“控制說”和大陸法系國家的“從屬說”作為爭議的兩大陣營。以英國和美國為代表的“控制說”將勞動者稱為雇員、受雇者或雇工。這是以舊法理上的“主人與仆人”學說作為判定依據，具體表現為主人有權控制仆人做什么以及如何執行職務的方式。在對勞動者所采用的認定標準是“1.控制；2.整體性；3.工作供給；4.損益”[2]。但是，隨著擁有高技術、專業化勞動者的出現，雇主對雇員的控制程度在急劇下降，“控制說” 標準無法跟上社會經濟發展的步伐。因此，“控制說” 不再單一地成為英美國家認定勞動者資格的唯一標準。以德國和法國為代表的“從屬說”對勞動者的判定是依據人格從屬性作為標準。這里的人格從屬性是“除法律、團體協約、經營協定、勞動契約另有規定外，在雇主指揮命令下，由雇主單方決定勞動場所、時間、種類等之他人決定勞動而言”。[3]在判斷人格從屬性具體要素方面可歸納為：(1)服從營業組織中的工作規則，如工作日、工作時間的起止等；(2)服從指示，在勞動契約存續期間，雇主有指示之權，勞工則有服從的義務；(3)接受監督、檢查：即勞工有義務接受考察、檢查，以確定是否遵守工作規則或雇主個人指示；(4)接受制裁：勞工應對自己的錯誤行為負責，雇主有權對其進行一定制裁。[4]可以看出，在德國，多年的學術研究和長期司法實踐的積累已經彌補了“雇主”或“勞動者”并未載入勞動法或民法的遺憾，當前“人格從屬性”的標準已被德國學界和司法界普遍接受。“從屬說”成為德國學界的主流學說。該學說在日本也極受推崇，“在日本，是否是勞動法上的勞動者，不是依據契約形式而是依據勞務給付的實際形態加以判斷，判斷的重點是有無使用從屬關系。”[5]日本的《勞動標準法》第九條明確規定了勞動者的概念，所謂“勞動者”是指不問職業種類如何，被企業或事務所使用并被支付工資者。[6]從這個概念中可以看出，作為勞動者必須滿足“被使用”和“被支付工資”等兩個基本條件。“被使用”的受雇者與“使用”的雇主存在著從屬關系，因此，使用從屬性是在日本成為判斷勞動者性質的核心標準。綜上所述，雖然兩大法系國家對勞動者的判定無論在理論還是在實踐中皆存有較大差異，但是社會經濟發展所衍生出多樣化的勞動關系形態卻迫使兩大法系國家出現了趨同傾向——界定勞動者資格是以保護勞動者的立法目的作為標準。基于此，“現代各國勞動立法無不擴展保護勞工法律之適用范圍，已符合勞動者從屬地位保護之必要”。[7]從國內來看，理論界絲毫未受兩大法系的影響，既未采用“控制說”理論，也未采用“從屬說”理論，而是以教材作為載體對勞動者資格做出不同的解釋，有的學者認為，“勞動法律關系的主體資格包括了勞動權利能力和勞動行為能力，決定了公民參加勞動關系、享有并行使勞動權利和承擔勞動義務的范圍”。[8]這種觀點確認了勞動者是享有勞動權利且具備特定勞動能力的公民，這里“特定勞動能力”是指勞動權利能力和勞動行為能力。還有學者認為“法律上的勞動者概念有廣義與狹義之分，廣義是指具有勞動權利能力和勞動行為能力，但并不一定參與勞動關系的公民；狹義僅指職工。”[9]這種觀點其實更傾向于在狹義上將勞動者界定為職工，而廣義上的勞動者則規定的模糊不清。通過國內外不同理論觀點就勞動者資格的論述，那么勤工儉學的大學生是否具備勞動者資格呢？根據《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第二條明確規定了在我國境內適用勞動法調整的勞動者須具備的條件及用人單位的種類。第十五條規定了用人單位招工的限定條件。③上述兩條給出的信息是，勞動者須年滿16周歲；用人單位在我國僅限定為企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體等五種組織；用人單位與勞動者形成勞動關系抑或建立勞動合同關系。大學生勤工儉學從表面上看完全符合年齡、用人單位、勞動關系等要素，具備勞動者的資格，而且能夠很好地協調上述國內兩種學說就勞動者的爭論，大學生具備勞動權利能力和勞動行為能力的公民，雖不是狹義上的職工，卻是廣義上的勞動者。但是我們絕不能被其表象所迷惑，應當刺破面紗看清大學生勤工儉學的真實面容。

基于對《意見》第十二條的理解，筆者認為，一方面大學生勤工(儉)助學，不視為就業，因此不屬于勞動關系中的勞動者。另一方面大學生勤工(儉)助學是由學校統一安排的教學環節，且大學生根本不具備完全支配自己勞動能力的行為自由，因此不能認定為《勞動法》中規定的勞動者。《勞動法》和《意見》在勤工儉學的大學生是否具備勞動者資格的問題上似乎起了爭議，《勞動法》就勞動者的表述是可以涵蓋大學生勤工儉學的，而《意見》卻將其排除在勞動者之外。實際上，大學生勤工儉學是否具備勞動者資格就是一個法律適用的問題，《勞動法》和《意見》并不矛盾，都是調整用人單位與勞動者所形成勞動關系的基本依據。根據2015年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)，第七條第3款明確規定了全國人民代表大會常務委員會制定和修改一般法律的職權。第八十條第1款和第2款規定了國務院的組成部門及具有行政管理職能的直屬機構在權限內具有部門規章制定權，前提是須依據法律、行政法規、決定、命令等。④同時，部門規章所規定的內容必須與法律、行政法規、決定、命令所規定的內容保持一致。從上述能夠得出結論：《勞動法》是由全國人大會常委會制定的一般法律，而《意見》屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令等事項的部門規章，是原勞動部為了執行《勞動法》而制定的部門規章，屬于《勞動法》體系的組成部分。《立法法》第四十五條規定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。”第五十條規定：“全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力。”可以確定要對法律進行解釋一定是出現了法律條文的具體含義需要進一步予以明確抑或在法律制定之后卻出現了新的情況亟需確定適用法律依據這兩種情況之一。雖然《立法法》沒有明確規定部門規章的解釋權，但是我們可以從法律解釋類推出規章解釋權屬于規章制定機關。2002年1月1日施行的《規章制定程序條例》對規章的解釋作了相應的規定恰恰說明了這一問題，其中第三十三條明確規定了規章解釋的權屬問題以及在何種情況出現后須對規章進行解釋，同時也明確了規章解釋的效力問題。⑤鑒于此，筆者認為，《若干意見》第十二條明確規定大學生勤工儉學不具備勞動者資格，如若對該條款的解釋也只能由原勞動部解釋，2008年通過國務院機構改革，勞動和社會保障部(1998年3月在原勞動部基礎上組建)與人事部合并為人力資源和社會保障部，那么原勞動部的職能應當由人力資源和社會保障部繼受。因此，對《若干意見》的解釋理應由人力資源和社會保障部做出解釋，其他部門、企事業單位、人民團體、社會組織、自然人所做出的解釋都不具有法律效力。有的學者認為勤工儉學的大學生具備勞動者的資格，理所當然地屬于《勞動法》所調整的范圍只能算作個人見解，不能代表規章制定機關的解釋，在實際操作中不具有法律依據和強制性效力。《勞動法》是在宏觀上規定了勞動者資格的認定，而《意見》則是在微觀上確定了大學生勤工儉學不具備勞動者資格，是對《勞動法》在勞動者資格認定方面的細化表現。大學生勤工儉學不具備勞動者資格，與用人單位不存在勞動關系。而社會保險與工傷待遇完全是具備勞動者資格才應當享有的待遇。因此，客觀上，與用人單位不存在勞動關系的前提下，大學生勤工儉學就不適用《勞動法》的調整，也就不享有被繳納社會保險與工傷待遇的權利。

三、探索大學生勤工儉學的法律適用

大學生勤工儉學在立法上，尤其是《意見》已將其排除出勞動關系之外；在實踐中，各地司法機關在判定大學生勤工儉學的案件時完全與《意見》的規定保持高度一致。雖然大學生勤工儉學不受《勞動法》保護，但是并不等于這種行為不受法律的保護。在黨的十八大、十八屆二中、三中、四中、五中全會法治精神的指引下，在全面推進依法治國，全力推動法治國家、法治政府、法治社會一體化建設的今天，大學生勤工儉學絕不可能成為法律保護的空白點。筆者力求探索出一條法律路徑來保護大學生勤工儉學的合法權益。

(一)利用現有法律予以調整

大學生在從事勤工儉學的過程中，多數情況下會與用人單位簽訂一定的勞務合同或者就雙方的一些基本權利與義務進行書面約定或是口頭約定，當大學生的合法權益遭受侵害時，勞務合同或者約定就構成了侵權行為發生后維護自身權益的重要依據。而在我國現有的法律中，如《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國侵權責任法》及相關司法解釋在保護民事權益等方面都做了規定，當事人在權利遭受侵害后，可依據法律的規定維護自己的合法權益。因此，勤工儉學的大學生在簽訂勞動合同或是進行約定時，要持審慎的態度就一些基本的權利與義務與用人單位協商后再寫入協議中，以便日后發生爭執時，作為證據保障自己的合法權益。利用現有的法律規定，采用訴訟作為救濟途徑是當前法治政府就大學生勤工儉學權益保障的理性選擇。

(二)修改現行《勞動法》予以眀確

當前大學生在勤工儉學過程中所出現的各類爭議及合法權益受損等情形無法適用《勞動法》，核心問題就是不具備勞動者資格。如果立法機關能夠重新審視普通勞動者與大學生勤工儉學的關系，摒棄原先界定勞動者資格范圍的思路，確定大學生勤工儉學的勞動者資格。這既是對大學生合法權益保障的有效承諾，又為法治政府的建設增添亮色。筆者認為，立法機關可以采取以下三種方式確認大學生勤工儉學的勞動者資格：第一，解釋法。將大學生勤工儉學以立法解釋或者司法解釋的形式解釋進勞動者范圍之中；第二，修訂法。以勞動法修正案的形式將勞動者的范圍擴大，涵蓋大學生勤工儉學；第三，重建法。選擇一個國際通用的詞匯如“雇員”或者“被雇傭者”取代“勞動者”，確定雇主或者雇傭者是用人單位；雇員或者被雇傭者包括普通勞動者和勤工儉學的大學生，這樣簡單明了，在辨別勞動者資格的問題上不再出現尷尬的局面。

(三)出臺新法新規予以規制

勤工儉學的大學生較之普通勞動者弱勢群體的地位更加明顯。當合法權益遭受侵害后，由于不適用《勞動法》的調整，采用訴訟作為救濟手段又耗時費力。因此，多數大學生將自己的合法權益丟在一旁，自認倒霉。這種不和諧的情況長時間積累既不利于保護大學生的合法權益，又不利于平息社會矛盾，更不利于我國法治政府的建設。筆者認為，立法機關可以嘗試出臺專門的法律保障大學生勤工儉學的權益，抑或國務院頒布行政法規確定大學生勤工儉學的行為，還可以通過人力資源和社會保障部出臺部門規章來規范、調整大學生勤工儉學的行為。

注釋：

①《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。

②《高等學校學生勤工助學管理辦法》第四條規定：“本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。”第六條規定：“勤工助學活動由學校統一組織和管理。任何單位和個人未經學校學生資助管理機構同意，不得聘用在校學生打工。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規定之列。”

③《中華人民共和國勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”第十五條規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。”

④《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第七條第3款規定：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”第八十條第1款規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”第2款規定：“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。”

⑤《規章制定程序條例》第三十三條規定：“規章解釋權屬于規章制定機關。規章有下列情況之一的，由制定機關解釋：一是規章的規定需要進一步明確具體含義的；二是規章制定后出現新的情況，需要明確適用規章依據的。”“規章的解釋同規章具有同等效力。”

[1]《現代漢語大詞典》編委會.現代漢語大詞典(上冊)[Z].北京:現代漢語大詞典出版社,2000:8-9.

[2]侯玲玲,王全興.勞動法上勞動者概念之研究[J].云南大學學報(法學版).2006(01):67-74.

[3]劉志鵬.勞動法理論與判決研究[M].元照出版公司,2000:15-16.

[4][6]田思路,賈秀芬.契約勞動的研究——日本的理論與實踐[M].法律出版社，2007:67-83；67-83.

[5]【日】渡純一郎.勞動市場法的改革[M].田思路譯,清華大學出版社,2006:3.

[7]黃越欽.勞動法新論[M].中國政法大學出版社,2003:95-96.

[8]關懷.勞動法[M].中國人民大學出版社,2004:81-83.

[9]王全興.勞動法[M].法律出版社,2008:83.

(責任編輯：孫書平)

Legal Analysis on Undergraduates' Part-time Work and Part-time Study Program

CHEN Da-wei

( Law School, Dalian University of Finance and Economics，Dalian 116622，China )

The undergraduates' part-time work and part-time study program is a common phenomenon in today's society, which is focused in the process causing the controversial issues frequently. It is the controversy on whether or not to be paid social insurance, whether to enjoy Occupational injury treatment, whether to be the qualifications of workers .It has become the center issues whether to have the qualifications of workers and to be applied to the adjustment of the "labor law" during the process of part-time work and part-time study program .Interpret the undergraduates' part-time work and part-time study program and analyze legally the core issues ,then draw a conclusion that the undergraduates don't apply to the adjustment of labor law. Comprehensively run the country in accordance with the law and promote the country, the government, the society under the rule of law today, strive to explore the legal path to protect the legitimate rights of the undergraduates' part-time work and part-time study program.

Undergraduate；Part-time work and Part-time Study；Legal Analysis

2016-07-12

遼寧省教育科學“十三五”規劃課題“法治政府視閾下民辦高校體制創新與制度建設研究”(JG16DB020)、寧省高等教育學會 “十三五” 規劃高等教育研究課題“體制創新與制度建設：基于法治政府的視角探索民辦高校發展的路徑研究”(GHYB160045)、2016年大連財經學院第五屆教學改革研討會的成果

陳大為(1979-)，男，遼寧海城人，副教授，主要從事法學理論、勞動與社會保障法學、法學教育研究。

G645

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1008-7605(2016)05-0060-05