重組稅收政策的發展動態及調整建議

◆沈 峰

重組稅收政策的發展動態及調整建議

◆沈 峰

重組稅收政策依托于公共經濟學理論，受并購法律法規影響。美國重組稅收政策主旨原則清晰，權益持續性原則和經營持續性原則隨經濟發展而不斷調整完善。中國重組稅收政策借鑒美國經驗，經歷了三階段的發展，其中存在著主旨原則不清、寬嚴尺度失當和技術細節不周等問題。所以，應積極調整中國重組稅收政策，明確中性宗旨，優化免稅重組的權益持續性和經營持續性原則標準，引入三角重組稅收政策。

重組；稅收；權益持續性；經營持續性

兼并與收購（M&A）在現代經濟中極為活躍，稅收上通常將其歸類定義為重組（Reorganization）。法與經濟學理論認為，公共政策目標是保護鼓勵能提高效率增進福利的并購活動，限制損害效率妨礙公平的并購活動。所以，重組稅收政策的主旨就是稅收不應干擾企業正常的并購重組經營活動，但要防止企業利用并購重組來避稅。它的核心就是制定合理的免稅重組規則，實現并購重組的遞延納稅與反避稅的最佳結合。重組稅收政策，隨著市場經濟發展，經歷了較大的變化。研究重組稅收政策的發展動態，調整完善中國的重組稅收政策，對更好地促進中國市場經濟發展具有重要意義。

一、美國重組稅收政策的理論淵源與發展動態

（一）并購公共經濟學的理論基礎和實踐發展

美國并購重組的公共經濟法律架構為：反壟斷法（《謝爾曼法》〔1890〕、《克萊頓法》〔1914〕等）——并購法規（《并購指南》〔1968、1982、1992、1997〕——重組稅收法規政策（《國內收入法典》第368節、財政規章、稅收程序等）。并購重組的公共政策理論主要有兩大派別，結構理論以梅森、貝恩等為代表，稱為“哈佛學派”（20世紀30-60年代）。他們認為大公司的高利潤與生產集中度密切相關，因此主張限制產生集中效應的公司并購活動，這些意見集中體現在《并購指南》（1968年版）。動態競爭理論以施蒂格勒、德姆塞茨等為代表，稱為“芝加哥學派”（20世紀70年代后）。他們更傾向于認為大公司的高利潤來源于較高的生產效率，主張采取寬容的公共政策以利于提高整個社會經濟效率。《并購指南》（1982年版）就采用了該學派觀點，較大程度放寬了對并購的限制。

威廉姆森既承認公司并購所帶來的生產效率的提高（例如平均成本下降形成的生產者剩余），也承認并購不可避免會導致社會福利的損失（例如壟斷后價格上升形成的消費者福利損失）。因此，他采用局部均衡方法，構建了“威廉姆森并購福利權衡模型”，以衡量并購產生的凈經濟效率。美國1992年和1997年的《并購指南》就引入并具體化“可認可效率”（CognizableEfficiencies）概念，①它是指經過核實，確實是并購帶來的,在生產和服務中不會減少競爭的效率。效率的主要形式是企業的競爭力和較低的價格；1997年指南將新品、改進的產品以及在沒有導致直接和短期的價格變化條件下的其他福利形式也視為效率形式。同時引入“同步增長法則”(Sliding Scale Approach)。②即在效率增加和競爭減少之間總存在著一種權衡關系，但是權衡的結果必須是效率的增加應當大于競爭的減少。2010年8月美國對《并購指南》（1997年版）做了最新修改，更加明確清晰地定義了效率，更注重效率傳遞（pass on）給消費者。總體上，并購公共經濟學理論認為應正確認識并購產生的正反兩方面效應，并購公共政策基調呈不斷寬松化趨勢。

（二）免稅并購主要原則及其發展

美國重組稅收政策主要分為兩大類：應稅重組和免稅重組。應稅重組情況下，交易產生的資本利得，按照稅收法規繳納所得稅，通常適用較低的優惠稅率。相比之下，免稅重組（實質上是遞延納稅）較為復雜，它需要遵守合理商業目的、權益持續性（Continuity of Interest）和經營持續性（Continuity of Business Enterprise）三大原則。合理商業目的在反避稅中經常采用且被廣泛解釋，下面重點說明美國免稅重組特有的權益持續性和經營持續性原則的發展變化。

1.權益持續性原則

這個原則來源于美國最高法院的Pinellas Ice & Cold Storage v.Commissioner③287 U.S.462(1933)。和Helvering v. Minnesota Tea Co.④296 U.S.378(1935)。案例。美國財稅部門認為，運用權益持續性原則的目的，主要在于“防止在公司重組中通過包裝交易以使其符合不確認可能的利得或損失”，⑤財政規章 Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(1).(1998)。因此要求“重組中目標公司的實質性部分權益應被保留下來”，⑥財政規章 Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(1).(1998)。權益被保留主要是指目標公司權益：Ⅰ用于交換收購公司的權益；Ⅱ被用于交換收購公司在目標公司經營中的直接利益；Ⅲ或者繼續作為在目標公司中的權益。權益持續性原則經歷了不斷發展完善的過程。(1)保留權益比例。最新規定，⑦財政規章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(2)(v)，Ex. 1。2005年9月修訂的T.D.9225序言中用示例1說明40%比例符合權益持續性。目標公司股東權益有40%以上保留在收購公司，就符合權益持續性原則，此前該比例規定在50%以上。⑧稅收程序(Rev. Proc.77-37，1977-2 C.B. 568)。1977年要求50%比例才符合權益持續性。(2)事后交易。最新規定，若重組后將收到的收購公司股票等賣給與收購公司不相關的人或公司，則不破壞權益持續性原則。⑨財政規章Treas. Reg.§ 1.368-1(e).(1998)。(3)事前交易。假設目標公司原股東A不愿意被并購，因而簽訂協議將股權賣給B，再由B將目標公司股權與收購公司股權交換實現重組。根據以前法律解釋，只有“古老而發冷”的目標公司股權才適用，但最新法規認為，重組前A出售股權給B，并不影響權益持續性，⑩重組時股東歷史性概念正被逐步淡化。(4)簽署日規則。重組支付固定對價合同中，收購公司的股價是以合同簽署日前最后一個交易日的價格確定，以避免日后價格波動影響權益持續性的判斷。k

2.經營持續性原則

這個原則稱為Groman-Bashford規則，來源于Groman v.Commissioner1和Helve ring v. Bashfordm案例。它的含義是收購公司若：Ⅰ繼續從事目標公司的系列經營活動（歷史經營測試）；

⑩財政規章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(7),示例1.(1998)。Ⅱ使用目標 公司歷史經營資產的重要部分于任何經營活動中，而不管這個經營活動是否曾由目標公司歷史上開展過（歷史資產測試），那么就符合經營持續性原則。財政規章認為至少應有三分之一的目標公司資產被用于繼續經營，才符合經營持續性原則。①財政規章Treas. Reg.§1.368-1(d)(5),示例1。新規定的重大突破在于，它規定若在“適格集團”(Qualified Group)成員內部轉讓目標公司的資產或股票，是符合經營持續性原則的。②財政規章Treas. Reg.§1.368-1(d)(4)(iv). 2007年10月最新修訂的“適格集團”定義為：通過收購公司股票所聯系起來的一個或多個公司，僅當收購公司至少在其他一個公司擁有符合368（C）節所規定的直接股票要求（至少80%的表決權股票和80%的其他類型股票），以及每一個（除了收購公司之外）符合368（C）節所規定股票要求的公司被一個或多個其他公司直接（或通過合伙間接）控制。另外，轉讓資產給相關合伙企業，如果“適格集團”成員在合伙企業中歸集擁有“重要利益”（通常要求至少三分之一的利益），或者“適格集團”的一個或多個成員在至少擁有合伙企業20%利益的同時還擁有“積極的實質性管理功能”，那么也被認為符合經營持續性原則。③財政規章 Treas. Reg.§1.368-1(d)(4)(iii)(B)?？梢姡瑲v史經營測試和歷史資產測試標準已不再被刻板堅持，“適格集團”之間甚至相關合伙企業之間轉讓資產也被認可，這是極其重要而深刻的變化。

二、中國重組稅收政策的發展變化及問題分析

（一）中國重組稅收政策的發展歷史和基本特點

2008年前，中國實行內外資分立的企業所得稅制度，重組稅收政策散見于國稅發〔1997〕71號、國稅函〔1997〕207號、國稅發〔1998〕097號、國稅發〔2000〕118、119號等規范性文件中。這些重組稅收政策的特點是：基調非常寬松，并購重組原則上按賬面成本計價，免稅待遇比較普遍；股權轉讓即使征稅，對于留存收益仍視同股息分配給予寬免，不征收所得稅；外資并購重組稅收政策優惠明顯，關聯企業間平價轉讓免稅，涉外并購非常活躍；逐步引入國際規則，但政策優惠比較突出。

2008—2014年間，以財稅〔2009〕59號文為核心，國稅函〔2009〕698號為輔助，制定實施全新的重組稅收政策體系。主要特點是遵循國際慣例，明確免稅重組需符合合理商業目的、轉讓資產或股權比例（75%以上）、股權支付比例（85%以上）、經營 持續性（時間12個月）、股東權益持續性（時間12個月）等條件；明確計稅幣種，非居民以首次投入資本時的幣種計算股權轉讓價和股權成本價；同時，還引入了間接轉讓股權“穿透”原則，這些都有利于維護國家稅收權益。不足是政策主旨不夠明確，實際執行易發生偏差；技術細節不夠嚴謹，還有商榷完善之處。

2014年以后階段，以財稅〔2014〕109號文件為代表，重組稅收政策特點是免稅條件給予放寬，股權資產轉讓比例下降為50%以上；100%直接控制的居民企業之間，可以按賬面凈值劃轉股權或資產，進行特殊性處理。另外，國家稅務總局公告〔2015〕48號對合理商業目的做出了明確說明，國家稅務總局公告〔2015〕7號完善了非居民間接轉讓財產的規定，引入了間接轉讓安全港規則和合理商業目的快速排除法則，這些都提升了政策的規范合理性，便于實務操作。

（二）中國重組稅收政策的主要問題

1.政策主旨原則不清

以財稅（2009）59號文為代表的中國重組稅收政策制度，實際上就是學習借鑒了美國重組稅收法規的結果，無論形式還是內容，都有高度的相似性。但是，最大的遺憾就是沒有明確重組稅收政策的主旨：稅收不應干擾企業正常的經營活動，但要防止利用重組進行避稅活動。同時，免稅重組的三大原則——合理商業目的、權益持續性、經營持續性，雖然稅收學術界已經明確提出多年，政策條文也有體現，但并未被實務界廣泛熟知和掌握。這就導致稅務機關不能正確理解免稅重組政策的核心原則，政策執行過于嚴厲，對待申請特殊性處理的重組案例極為保守謹慎，過分傾向于反避稅，致使企業正常的并購重組活動受到了稅收政策不恰當的干擾。這其實有違并購重組公共政策的根本目的，對經濟活動的影響是重大而深遠的。

2.政策尺度寬嚴失當

以財稅〔2009〕59號文為代表的中國重組稅收政策制度，突出特點就是免稅重組政策尺度較嚴。(1)資產股權轉讓比例。特殊性處理的資產股權轉讓比例要求在75%以上，這是非常高的比例標準，絕大部分企業重組因此都不能享受特殊性處理。經歷5年政策實踐后，政策制定層顯然意識到這個問題的嚴重性，所以在財稅〔2014〕109號文中將該比例下調到50%。相比之下，美國1977年就開始采用50%的權益持續性標準，而40%標準 也已實行多年。(2)股權支付比例。特殊性處理支付對價中必須有85%以上為股票，這個標準比例較高，大多數企業重組難以達到。同時，這個政策也有漏洞，若采用優先股或其他非表決權股票，即使比例再高，也不能實現權益持續性。(3)合理商業目的。該政策執行時高度依賴稅務機關判斷，國稅函〔2009〕698號對間接股權轉讓引入“穿透”原則，實踐中，涉及避稅地的股權轉讓案例很多被以不具有合理商業目的為由而進行稅收調整，間接股權轉讓稅收調整大案也屢創紀錄，這也導致國際上對中國重組稅收政策激進性的熱議。

3.政策技術細節不周

現實資本市場上，三角并購屬于常見的重組活動，它用收購公司母公司的股票作為支付對價?！敦斦?、國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）第二條對“控股企業”規定還比較模糊，而國家稅務總局依據上述《通知》等有關規定發布的《企業重組業務企業所得稅管理辦法》（國稅總局2010年4號公告）第六條則規定，“《通知》第二條所稱控股企業，是指由本企業直接持有股份的企業?！边@就明確文中的“控股企業”，就是指重組企業的子公司。實踐中，若重組中采用收購公司的子公司股票作為支付對價，目標公司股東的權益就不能在收購公司中得到體現（僅體現在收購公司子公司層面），實質上不符合權益持續性原則，而財稅〔2009〕59號卻給予特殊性處理，政策技術細節考慮不周，出現了根本性錯誤。

三、中國重組稅收政策的調整建議

總體來說，結合中國市場經濟和并購重組發展實際的同時，應運用國際視野和戰略思維，深化并購重組的公共政策理論研究，構建包括反壟斷法——商務部門并購指南——財稅部門重組稅收政策在內的主旨明確、脈絡連貫、原則清晰、標準合理的完整的并購重組公共政策框架體系，由此，可從以下方面對重組稅收政策進行調整。

（一）明確重組稅收政策的“中性”宗旨

重組稅收政策應恪守“中性”思想，堅持“效率”與“公平”原則，淡化“收入”原則。重組稅收政策區分為應稅和免稅，免稅（實質是延期納稅）政策設計的根本目的就是防止稅收對企業并購重組活動產生干擾，從而損害經濟效率。同時，稅收政策要堅持公平，對于壟斷特征明顯，或者更多以避稅為目的的重組活動，應正常征稅或進行稅收調整。重組稅收政策的執行應遵循《中華人民共和國反壟斷法》和《并購指南》等指導，借鑒引用企業集中度等科學技術指標，結合企業具體重組行為，給予合適的稅收待遇，這是中國重組稅收政策優化調整的重要任務。

（二）完善免稅重組的權益持續性原則標準

明確免稅重組（特殊性處理）需遵循權益持續性原則，同時積極調整相關技術標準：(1)下調權益比例。雖然財稅〔2014〕109號文已將股權或資產收購比例從75%下調到50%，但可以考慮借鑒美國經驗進一步下調該比例到40%左右。(2)下調股權支付比例。明確能作為股權支付的僅為普通股（表決權股票），股權支付在總支付對價中的比例可從85%調整到75%左右。(3)修改時間性規定?，F行政策規定重組特殊性處理后目標公司股東應繼續持有收購公司股票滿12個月，在此，可引入關聯方概念，規定若在重組后繼續持有收購公司股票6個月后，再將股票出售給非關聯方；或者12個月后再將股票出售給關聯方；或者重組后將股票在公開市場上出售（沒有時間限制），均符合權益持續性。

（三）優化免稅重組的經營持續性原則標準

財稅〔2009〕59號文對經營持續性原則的規定重點在時間上，即“企業重組后的連續12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動”?？紤]到實際經營活動的復雜性，可調整為：(1)擴展經營持續性概念。將其定義為“開展原來的實質性經營活動或者運用原來的實質性資產進行其他活動”，“實質性”比例設定在50%左右。(2)集團內轉移資產不受時間限制。重組后，收購公司將收購的資產轉讓給具有100%控制關系的關聯方，不受時間限制，符合經營持續性原則。

（四）積極引入三角并購重組稅收政策

學習國外成熟的三角并購稅收政策，明確正向三角和反向三角形式，修正規定“股權支付”為“本公司股權以及對本公司具有控制關系的公司股權”，“控制關系”明確為“至少掌握50%以上的表決權股票和50%以上的其他類型股票”，并且股權可以加總計算，不限于母公司，可以上溯計算到更上層的公司。同時，采用舉例做法，用圖文結合方式說明相關稅收政策規定，以方便實踐操作。

[1]DeCeUes, Michael David. An Examination of the Factors Affecting the Judicial Assessment of Continuity of Interests in Corporate Reorganizations[D].The University of Oklahoma PhD，1983.

[2]Turnier, William J.Continuity of Interest-Its Application to Shareholders of the Acquiring Corporation[J].California Law Review，1976,64,(4).

[3]Silverman, Mark J. Continuity of Interest and Continuity of Business Enterprise Regulations[R]. Steptoe & Johnson LLP, Washington, D.C.，2014.

[4]周曉光.企業重組中的遞延納稅與反避稅[J].稅務研究 ,2015,(4).

[5]雷根強,沈 峰.國外公司并購稅制的主要特點和發展動態[J].涉外稅務，2003,(10).

（責任編輯：東方源）

F812.423

A

2095-1280(2016)05-0031-05

沈 峰，男，江蘇省蘇州市國家稅務局政策法規處副處長。

k財政規章Treas. Reg.§ 1.368-1(e)(e)(2)(v)，示例1.(2011)。

1 302 U.S.82(1937)。

m 302 U.S.454(1938)。