自由貿易區的法律監管模式

明月

（沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽 110034）

自由貿易區的法律監管模式

明月

（沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽 110034）

自由貿易區的建立是一國的主權范疇事項，影響東道國的重大經濟利益，其中法律監管模式的完善是自貿區法制建設的重中之重。準入前國民待遇加負面清單模式中涉及到的法律問題，包括市場準入問題、政府監管職能以及法律風險防范問題。政府和企業都要把握好“自由”和“政策”的度，政府需要提高行政管理的透明度，堅持依法行政；企業進入市場的平等地位和自主經營權需要得到有效保障，企業自身加強風險防范管理，政府在企業進入市場后的事中監管和事后監管職能也必須加強，形成新的開放體制和投資模式的法治化。

政府監管；準入前國民待遇；負面清單

自由貿易區建設，為進一步深化經濟體制改革提供了良好的助力。自由貿易區，是為了推動國際經濟貿易合作發展的需要，鼓勵外資企業進入本國市場，給予市場主體一定的便利條件，主要體現準入前國民待遇與負面清單模式中，即擴大市場準入，給予企業一定的稅收和政策優惠，目的是開放服務業和投資市場，進一步實現貿易自由化和投資自由化。中國自由貿易區的建設，需要有良好的法治運行環境。自由貿易區的法治化進程，也有利于激勵國內市場主體改變經營模式、經營理念，在自由貿易區內與外資企業進行有序、公平的競爭，為國內企業“走出去”積累豐富的經驗。

一、負面清單模式

自由貿易區最早是作為自由港口的一種形式設立。自由貿易區的建設涉及一國的經濟政治環境，符合中國新常態經濟的需要。自由貿易區建設的法律問題也成為當前社會關注的焦點問題之一。

（一）負面清單管理模式的提出

2013年《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》中，提出了外資審批方式的依據為負面清單審批。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出了探索對外商投資準入前國民待遇問題與負面清單的管理模式，各類市場主體和地方平等進入負面清單以外的領域。

在外商投資領域，負面清單管理模式是對與國民待遇不符的某些規定，某些禁止外資進入的領域，以清單方式公開列明。這種模式的好處是讓外資企業可以在進入某一投資領域時進行自檢，提高外資進入的水平和效率。負面清單模式需要遵守外商投資法律法規，不得違反中國加入國際條約的規定，不得損害中國的國家安全和社會安全，不得從事損害社會公共利益的經營活動。外國投資者及其投資在東道國的法律問題，是外國投資者密切關注的問題。國際投資領域的外國人待遇問題體現了投資者母國和投資東道國的利益平衡。

負面清單的制定，需要對法律法規進行梳理，按照行業不同類型，制定完善的外資準入管理措施。負面清單模式的作用，是將外資進入需要的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施列出，對準入企業的業績要求、企業高級管理層的要求等方面以清單方式列明，這種方式的優勢是促進市場準入的效率，有助于預防市場風險。

（二）正面清單

與負面清單相對應的是正面清單。正面清單管理模式列明了企業可以從事的投資領域。我國對外資的管理一直采用《外商投資產業指導》目錄模式，目錄中列明我國鼓勵進入的行業以及限制和禁止外商進入的行業，所有的外商投資活動需要在列明的范圍內活動，而負面清單模式給外資提供了更大的便利和自由，依據“法無禁止皆可為”的理論，外資進入的范疇和自由大大提升。

正面清單對于政府來說，體現了對現有政策的可能性約束，在有限的行政能力下匯總貿易限制政策的領域清單，更加具有引導性。中國自貿區的建立都是結合本地區優勢而進行了專門的功能定位。中國各自由貿易區在制定本區域的管理措施時充分考慮本地的地域優勢，采用負面清單模式禁止外商準入的行業和領域，同時需要考慮引導外資投入到當地亟須發展的產業中去，提升本地區的經濟發展水平。負面清單盡可能地擴大了市場主體的自由和自主選擇的范圍，對政府行政程序和權力的行使范圍作了進一步的限制。

二、政府職能的轉變

（一）政府職能轉變的范圍

20世紀以后，政府的職能向為國家的經濟形勢服務轉變。行政行為的性質不是來源于它的起源，而是來源于它的目的，行政行為仍然是一種出于公共的目的而實施的個人行為［1］。公共權力既然是一種權力，那么主體應如何明確。一個國家任何機關的行為都被視為該國的國家行為，這是國際習慣法的一個規則。國家視為是公共權力的主體，政府是代表國家行為的機關，這種公共權力的行使以公共服務為核心。政府的公共服務職能體現為組織，有序地、合理地組織和支配公共服務，為滿足某種社會需求進行有組織的調控，這些行為的行使需要在法律的約束下行使。

在涉外投資領域，國家依據國際條約或在自愿基礎上向他國或國際組織讓渡部分主權，國家自愿讓渡或限制主權被認為行使主權權利。在社會主義法治建設中，依法行政是政府履行職能必須遵守的前提和基本要求，政府對涉外投資的管理體制更需要體現依法行政的基本特點。考慮到行政事務的性質，法律為行政行為提供了必要的獨立性和公正性方面的保障，其行為協調著國家的利益和行政相對人的利益。

（二）準入前國民待遇加負面清單管理模式的建立

準入前國民待遇加負面清單的管理模式建立的意義，在于進一步放開市場準入的條件，提高政府行政的公開度和透明度，完善政府職能的轉變，擴大市場主體的經營自主權，降低市場準入門檻，營造各類國內外企業平等準入的市場環境，提升經濟發展的效率，進一步推動中國經濟發展。中國自由貿易區建設的目標，是進一步加強市場競爭性分析，同時引入政策考量，逐步推進貿易自由化。

自貿區建設中的政府職能的行使，除了體現在一般行政管理方面，如公共服務職能，充分調動市場、社會組織的力量增加公共服務供給等職能外，還體現在具體的職能管理方面，如外商投資安全審查制度、信息共享和聯合執法制度等，以確定對開放的實際要求進行風險評估，以便建立與之對應的監管政策，尋找監管與開放的利益均衡點，既避免監管過度，也避免監管缺位，營造公平、高效及科學有效的監管環境。

自貿區建設是依法行政的典范，用法律約束政府權力，有效壓縮政府權力的自由裁量空間，從制度上減少腐敗行為的滋生。結合行政管理體制改革的簡政放權的要求，明確規定政府權力的職能權限。既能維護市場主體的自由經營權，又能體現政府職能轉變向公共服務職能轉變的要求，為吸引外資提供一個相對寬松的市場準入制度。法律明確規定市場主體的準入資格和進入市場后從事何種行為。

自貿區建設涉及到眾多的具體優惠和扶持政策，如簡潔的申請程序、稅收減免政策和相關行業投資政策。實行自由貿易區制度的地區應利用地區優勢，促進產業集群化，加快發展出口貿易，保障管理的靈活性。政府職能部門充分配合，嚴格依法辦事，既提供高效、便捷的服務，又實行嚴格的事中監管。在自由貿易區內，是否有必要建立獨立的法律是一個焦點問題。確定政府監管到位的衡量標準，既不繁瑣也不嚴苛，要具有執行性。通過法律限制政府自由裁量權力的濫用，增強對政府權力的控制。堅持依法行政，用法治方式履行政府職能、推動改革發展。

負面清單模式給予市場主體更寬廣的權利空間，對以行政權力為重心的現有管理模式發起挑戰，明確要求厘清政府行為與市場行為的界限［2］。政府職能轉變的前提是依法行政，主要措施之一是簡政放權。對于市場主體來說，市場準入的門檻降低，政府職能由管理型向服務型轉變。政府依據法律、法規等規范性文件對企業的行為進行監管。在自由貿易區，對外商投資的準入領域由審批制改為備案制，縮短企業設立的周期，提高了外資進入國內市場的效率。現代市場經濟需要政府提供服務型的公共管理職能，而不是命令式的行政管理。中國政府職能轉變在涉外投資領域的核心是轉變投資管理體制，堅持輕審批、重監管的執法制度，一定程度上限制了政府權力，體現了法治政府的價值追求。

（三）外部管理與內部管理

中國自由貿易區的管理體系可以分為外部管理和內部管理。外部管理是政府設立的管理體系，體現政府的監管職能。內部管理是企業自律性管理，由行業協會和企業作為主管主體。行業協會的作用非常重要，行業協會作為政府和企業之間協調溝通的平臺，一方面向企業普及法律法規和政府的政策措施；另一方面，為企業的行業利益向政府表達行業需求。行業協會作用的充分發揮，更能充分體現本行業群體的利益，因勢利導，優化產業結構，避免企業因信息不對稱而阻礙行業發展。這種管理體制的建立，既能確保政府的管理，又充分發揮地區的優勢和市場機制的作用，有利于自由貿易區的建設和發展。

三、企業法律風險防范

準入前國民待遇對于外資企業進入國內市場提供了較大的便利，降低了市場準入的門檻，提高了企業進入的效率。對于內資企業來說，由于外資企業進入的門檻降低，企業間的競爭大大增加，要提升企業自身實力，追求企業整體實力的提升，而不是盲目做大作強。從企業來說，在追求效益的同時，還要注意合規經營，預防企業法律風險。涉外投資領域涉及到運輸業、倉儲業、物流管理、電子信息技術、環保和稅收優惠和政策扶持的行業及領域，內資企業的法律地位應予以明確。

引進外資，應發揮地區優勢，以改善當地發展條件為重點，實現屬地化經營。屬地化經營是企業的落腳點，大量聘用當地人，制定完善的員工福利待遇制度，帶動當地就業和技術更新。投資企業應當進行合規管理和嚴格的法律風險控制，促進企業轉型，豐富企業業務類型，提升企業價值，使企業成為本行業投資、建設、運營管理一體化的先進大型公司。

政府職能轉變的簡政放權，市場監管的公開化、透明化，使市場主體的權利行使更加自由。行政機關要依法行使權力，不得擅自干涉其準入和經營的自由權利。負面清單的公布，具有了法律層面的規范和保障的屬性，要求政府必須嚴格依法行政，依職權行政。政府監管職能以法律為主導，以服務市場主體為目的，致力于建立更加公平自由的市場環境［3］。風險防范不僅是政府監管的事中和事后監管的體現，也需要企業從內部進行合規管理，同時發揮行業協會的協調溝通與行業監督職能，既保障企業的經營自主權，又督促企業加強風險防范意識。

四、結語

在國際經濟一體化進程中，中國經濟發展迎來了新的發展階段，面臨著重大歷史變革。上海自貿區試驗模式的成功及推廣，開啟了深化改革的序幕。負面清單模式與準入前國民待遇，適應了當前國際投資的發展趨勢，得到了廣泛承認和大力推廣。自由貿易區建設，需要進一步加強法治建設，制定專門規范自由貿易區管理制度的法律勢在必行。

［1］狄驥.公法的變遷［M］.鄭戈，譯.北京：商務印書館，2013：123.

［2］孫禪，肖湘.負面清單制度的國際經驗及其對上海自貿區的啟示［J］.重慶社會科學，2014（5）：33-43.

［3］商舒.中國（上海）自由貿易試驗區外資準入的負面清單［J］.法學，2014（1）：28-35.

On the Legal Regulation Mode of Free Trade Zone

Ming Yue
（College ofLaw，ShenyangNormal University，ShenyangLiaoning110034）

The construction of Free Trade Zone is concerned with a country’s sovereignty and affects the economic interests of the host country significantly.To perfect the mode of legal regulation is of vital importance in the legal construction of Free Trade Zone.The legal issues are involved in pre-establishment national treatment and negative list mode including market access，government regulation and the precaution of legal risks etc.Both the government and companies need to keep the balance of“freedom”and“policies”.The government should improve the transparency of administrative regulation and administrate in accordance with the law.The equal legal status and autonomous management for companies to enter the market should be effectively guaranteed.Companies need to improve their capability in taking precautions against risks.The government should strengthen both the mid-event supervision and after-event supervision.In this way，the new opening-up system will be formed and the investment mode will be legalized.

government regulation；pre-establishment national treatment；negative list

D 927

A

1674-5450（2016）02-0064-03

2015－11－20

遼寧省教育廳一般項目（W2014147）

明月，女，遼寧朝陽人，沈陽師范大學講師，遼寧大學國際法學博士研究生，主要從事國際法學研究。

【責任編輯：張立新責任校對：趙偉】