依法治體語境下的體育行業自治路徑

譚小勇

(上海政法學院 體育法學研究中心,上海 201701)

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依法治體語境下的體育行業自治路徑

譚小勇

(上海政法學院 體育法學研究中心,上海 201701)

摘要體育全球化催生了體育治理模式的改變。運用文獻資料、案例分析等研究方法，對依法治體語境下我國體育行業自治問題進行探索。首先,從國際、國內視角對體育行業自治的發展情勢進行闡述;其次,圍繞公民社會、共同體、合法性等理論，對體育行業自治存在和發展的合理性與合法性進行論證,在此基礎上對體育行業自治主體及自治權進行分析;再次,從拓展體育社團發展空間、規范體育行業自治組織制度、建設體育仲裁制度、建立運動員工會及司法干預機制等方面對體育行業自治路徑進行建構。

關鍵詞依法治體； 體育自治； 體育仲裁； 司法介入

DOI10.16099/j.sus.2016.01.006

Paths of Sports Autonomy in the Context of the Sports Governance by Law∥TAN Xiaoyong

AbstractSport globalization has led to the change of sport governance model.By using literature review and case analysis,the study explores the sport autonomy in the context of the sports governace by law.The international and domestic development of sport autonomy is first elaborated; then the rationality and legitimacy of sport autonomy is analyzed by using the theory of civil society and community theory.On this basis,the body and right of sport autonomy are discussed.Finally,the study builds the ways of sport autonomy from the development space for the sports associations,the establishment of organization system specifications,the construction of sport arbitration system,and the building of athlete unions and judicial intervention mechanism,etc.

Keywordssports governace by law; sport autonomy; sports arbitration; judicial intervention

Author’s addressSports Law Center,Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701,China

2015年5月美國司法部官員及檢察官對國際足聯(FIFA)14名官員與市場營銷主管提起了包括敲詐、電信詐騙、洗錢和賄賂等指控。這一“重磅炸彈”被美國司法部門引爆后,人們將目光聚焦于“美國的司法霸權”“國際足聯是法外之地”“體育行業自治的監督”等問題。筆者認為,在熱議國際足聯腐敗案時,我們更應多一些冷靜的思考。一方面,國際足聯在推進全球足球運動發展及商業化運作等方面功不可沒,不能全盤否定全球體育組織的體制機制,國際足聯等全球體育組織走自治之路的大趨勢不會因此而改變。另一方面,也應認識到體育行業自治體系還存在漏洞和瑕疵,應從如何防止其發展成為“法外之地”的“獨立王國”、如何從本源性上完善內部制衡和外部監督防止腐敗的機制等方面進行深刻反思。特別是中國學界,在大力推進體育職業化、產業化、市場化的今天,如何健康、可持續地發展體育社會組織,在什么環境下實現體育行業自治,將是我國邁向體育強國應思考的重大課題。依法治體,走法治之下的體育行業自治之路也許是正確的路徑選擇。

1體育行業自治發展情勢

1.1國際情勢——行業自治已成為體育治理常態目前,人們正共同面對一個最重要的國際情勢——全球化。全球化給人類社會帶來了發展機遇,但也帶來了全球性的問題和危機。在處理這些危機時,國家有時凸顯出脆弱性。在長期的全球化過程中,人們逐漸認識到,要解決這些問題必須使國際非政府組織成為全球社會的重要行為體,而且這些多元化的國際社會行為體,特別是國際非政府組織,在其中起著重要的不可替代的作用[1]。全球化已是“不可逆轉的潮流”,積極應對、研究全球化，在國家中心的解構及國家治理模式變革的情境下,如何避免全球規模的“市場失敗”和“國家失效”就成為世界范圍內的一個現實而迫切需要研究的重大課題[2]。全球治理理論成為解決這一問題的必然選擇。這種以公民社會為基礎,以行業自治為重要特征的多元主體參與的社會治理也就成為全球社會治理的主要模式。

自雅典民主奠基人捷謝伊傳播古希臘摔跤運動開始,體育便孕育了自成一體的、以體育規則掌控及共意獨斷裁決為顯性特征的體育行業自治邏輯意識,從古代奧運會到高度全球化的現代奧運會,以國際奧委會以及各國際單項體育運動協會為主體的國際非政府體育組織已成為世界體育行業自治機構,還成立了具有全球體育法庭之稱的國際體育仲裁庭(CAS),體育行業自治已成為全球體育治理的必然發展趨勢。美國是全世界公認的體育強國,但沒有專門的體育主管部門,也沒有一個全面負責體育協調工作的權威機構。美國《業余體育法》還以法律形式確認政府只承擔發展大眾體育職能,而不介入競技體育管理。美國聯邦憲法規定:社會組織的自由經營和自我管理具有無上權威。美國發展體育事業所依靠的正是具有獨立法人資格的約300多個全國性非政府體育組織,它們在體育運動發展中扮演著主要角色,而在體育組織管理方面又表現為很強的獨立性和自治性,體育行業自治是美國體育發展最為強大的推進器及重要的特征。當然,從全球體育發展看,雖然體育行業自治是主流,但這并不意味著體育行業就是“獨立王國”,其自身也需要制度的自我完善、法律的調整及司法監督。

1.2國內情勢——行業自治的體育治理思路已確立當今中國已全面進入改革深水區,法治中國建設、依法行政、反腐倡廉、實現偉大民族復興的中國夢已成為主旋律。當前我國體育發展的總目標是要從體育大國向體育強國邁進,體育改革也在改革開放大潮中取得了一些進展。體育體制機制的基本走向是轉變政府體育職能,逐步建設服務型體育政府。從20世紀80年代的“奧運戰略”和“舉國體制”,到90年代的“紅山口會議”,提出“政事分開,推進協會實體化,加強宏觀調控”的改革目標[3]。這些改革的方向是正確的,也符合精簡、統一、效能的體制機制改革基本原則。在實際操作層面,除將國家體委改為國家體育總局之外無實質性進展,仍是一個以計劃經濟為主要特征的體制機制,存在盲目肯定和堅持“舉國體制”、管辦不分、政會一家、體育社會組織空殼化、政府直接參與體育市場運行、體育資源的政府壟斷等問題。

黨的十八大之后,關于體育體制機制改革又開始成為人們關注的熱點問題。人們開始反思體育“舉國體制”。如果說在改革開放初期“舉國體制”及“奧運戰略”是必要的[4],那么在2008年奧運會之后也應調整“舉國體制”,轉變政府體育職能。特別是在最近一段時間內,國務院發布了《國務院關于加快發展體育產業 促進體育消費的若干意見》《中國足球改革總體方案》、中央巡視組向國家體育總局反饋的巡視結果等。要求深化體育事業改革,轉變政府體育職能,進一步簡政放權,減少微觀事務管理,加快體育產業行業協會建設,推進體育行業協會與行政機關脫鉤,培育體育協會和中介組織,將全民健身上升為國家戰略,推行政社分開、政企分開、管辦分離,將適合由體育社會組織提供的公共服務和解決的事項交由體育社會組織承擔。完善職業體育俱樂部的法人治理結構,加快現代企業制度建設。改進職業聯賽決策機制,充分發揮俱樂部的市場主體作用,打破利益藩籬,堅決把中央關于行政審批制度改革的各項要求落到實處。這些關于體育改革政策的密集出臺,預示著中央政府對我國體育體制機制改革已定下了基調,下定了決心。特別是在體育治理現代化建設方面為體育行業自治拓展了空間,為構建我國體育行業自治體系提供了政策支持,指引了發展方向,確立了走體育行業自治之路。

2體育行業自治理論基礎界說

2.1體育行業自治內涵

2.1.1體育行業自治的概念“自治”的中文詞義是“自我管理”“自我統治”,其意思主要是指某個人或集體管理其自身事務,并對其行為和后果負責的一種狀態。行業自治最早產生于中世紀的歐洲,基爾特(Guld)是最早成立的由同行業商人組織起來的行業自治組織之一[5],但行業自治理論的復興和迅猛發展還是與全球化理論的新興基本同步。

所謂行業自治是指同一行業內的各從業主體以共同協商所締結的契約(章程)為基礎,由自愿組建的組織(行業協會)依據契約所規定的框架、原則和程序對內實行自我管理,對外實行協調或抗衡,以便最大限度地維護本行業的共同利益,實現本行業的共同訴求[6]。行業自治不等于行業協會自治,行業協會自治是指協會自身的內部控制和管理,而行業自治主要強調行業內成員自主對涉及行業共同利益的事項所做出的共同決策或采取的共同行動,行業協會只是行業自治的執行主體。

全球化的體育社會包含大量的體育社會組織。從當代世界體育活動運行的現狀看,全球性及各國的體育社會組織發揮著重要的作用,甚至是決定性作用,它主導體育社會,維護全球體育社會秩序。我國學者認為,體育行業自治是指由體育社團和體育協會自我約束、自行治理的一種體育運行機制[7]。

2.1.2依法治體與體育行業自治所謂依法治體,就是通過法定程序將國家發展體育的主張和大政方針變成國家意志,以及所有體育管理者和參與者都應遵循的行為準則和規范。依法治體是依法治國的組成部分,是社會主義民主政治在體育行業中的具體體現和基本要求。依法治體是促進體育事業健康、協調、可持續發展的重要保障,也是我國現代體育事業發展的必然要求和前提條件。實行依法治體,不僅需要健全體育法制體系,更需要樹立依法治體理念。在推進國家體育事業發展的全過程中,特別是在社會主義市場經濟建設的大背景下,依法立法、依法行政、依法監督是依法治體的核心內容。簡言之,體育事務必須依法,體育治理必須法治。

體育行業自治強調行業內部的自我管理和自我約束，但應明確自治必須置于法治框架之下,是法律監督之下的行業自治。依法治體是體育行業自治的上位概念，它主要包含3個方面:①法自治。體育行業自治是按照法規的授權以及法規的條件、范圍在體育行業內部實行符合法律規范的自我管理,使體育事業在法治軌道上健康、有序發展。②法律監督之下的體育行業自治。體育行業自治組織通過法律授權、行政分權、行業成員“共意”和讓權等路徑獲得體育行業內部治權。而這些權力除接受社會及體育行業內部體制機制的監督外,還必須接受相關法律法規監督,如“黑哨”“賭球”以及開篇所提及的國際足聯腐敗等違法違規行為都必須受到法律的監督和懲戒。③體育行業內部治理應符合法治精神。體育行業自治規章必須合法,程序必須符合民主政治要求,體現公正的法治精神,在行業自治的全過程中加強法治意識培養,形成法治思維,只有這樣才能使體育行業自治健康發展。

2.2體育行業自治的理論思想之“源”黑格爾曾指出,“存在就是理性。就個人來說……,妄想可以超出那個時代,與妄想個人可以跳出他的時代,跳出羅陀斯島,是同樣愚蠢的”[8]。對體育行業自治而言,它是人的意志活動之產物,它誕生在全球化大發展的時代,源于法治體育之需要,并以體育治理為己任,體育行業自治的存在和發展必然進行合理、合法性考證,需要思想理論的支撐。

2.2.1公民社會——體育行業自治的社會基礎公民社會的概念源于西方,最早可以追溯至古羅馬時期,亞里士多德就曾在其著作中指出,公民社會是“自由和平等的公民在一個合法界定的法律體系之下結成的倫理——政治共同體”[9]。我國學者俞可平認為,公民社會是指“國家或政府之外的所有民間組織或民間關系的總和,是官方政治領域和市場經濟領域之外的民間公共領域[10]。”這種建立在三分法基礎上的公民社會概念,既不屬于所謂的“第一部門”(政府系統),也不屬于所謂的“第二部門”(市場系統),而是介于政府與企業之間的“第三領域”[11],因此也有“第三部門”之稱。公民社會具有不同于政府組織或企業組織的民間性、非營利性、自治性、志愿性、集體性等特征[12]。全球化論者認為,由于全球化帶來的危機而導致“政府失靈”和“市場失效”,而要化解危機需要人類達成一致的共生意識和基本理念及行為規范,公民社會就是其可能達成的重要機制和體系。公民社會理論的核心思想也正是基于其社會公共價值意識之化育、公共秩序之構建、社會制度之創新、人類團結及集體行動邏輯之達成而提出的,是基于其具有參與社會治理、保護弱勢群體、抑制強權、治理民主赤字等重要作用而尋求的解決社會問題的路徑和工具。

公民社會理論的主要觀點包括:公民社會是民主政治的必要條件[13],是民主政治建立的邏輯起點、社會基礎和發展動力;公民社會的成長將對國家政治產生重要的監督制約作用,促進公民的政治參與,孕育民主文化,它是一切合法權威的基礎[14];公民社會理論為體育社會組織自治及參與體育社會治理提供了合理合法化的理論基礎和保障。從形態上看,多元的體育社會組織無疑受于非政府的第三部門,由它組成的網絡,廣泛聯系和代表著各種體育群體特別是體育行業內各個主體及弱勢群體的利益和訴求,它在參與決策及規則制訂的過程中,建構體育社會的協同與合作倫理,促進體育社會公平公正,維護體育市場秩序,增強體育社會公信力和權威性,在體育善治及體育的社會治理中發揮著不可替代的重要作用。只要體育行業之社會組織履行獨立自主、公開透明的民主程序,具有健全的體制機制,就具有合理合法性；因此,公民社會理論為體育行業自治提供了合理合法性依據。

2.2.2共同體理論——體育行業自治的重要思想來源“共同體”是一個社會學概念,大意是“有共同目標和共同利害關系的人組成的社會團體”。共同體理論可遠溯至馬克思和德國社會學家滕尼斯。早期的共同體理論經典論著均采用較為寬泛的共同體概念,如馬克思的“自由人聯合體”[15]、滕尼斯的“一種持久的和真正的共同生活”等等。事實上,到現在為止也沒有一個確定的共同體概念,有學者就曾找出了不少于94種關于共同體的概念[16],但我們可以從這些開放而繁雜的概念中升華出共同體理論的核心范疇——實現共同目標、身份認同、歸屬感,也是當代共同體理論生成的動力三要素。在共同體論者看,共同體是民主生成的基礎,“民主開創了平等承認的政治”[17],即“平等承認的政治造就了民主”。

美國學者Akira Iriye提出了全球共同體理論,他認為國家間組織和非政府組織在全球發展中處于核心地位,“全球共同體意味著一個基于全球意識的跨國網絡的建立……,任何個人和團體在那個更廣闊的世界中都共享一定的利益和關切”。他還對國際體育組織進行了專門考察,并認為國際奧委會是國際組織試圖在各國間倡導友好關系的最突出例證。國際奧委會一系列行之有效的工作,證明了創建一個擁有獨立規則和國際主義議程的世界,國際非政府組織是行之有效的[18]。共同體理論在體育全球化過程中一直是極具活力的實踐者和創造者之一,體育就是一個全球體育的經濟、文化、法制共同體。由此可以認為,體育共同體的發展和運行秩序的維護,需要遵循全球共同體的一般發展規律,但與此同時,非政府體育組織作為非政府行為體的興起和快速健康成長,也是體育治理的必要條件,共同體理論是體育組織自治的重要思想來源。

2.2.3治理理論——體育行業自治之法理淵源“治理”有統理、控制、引導或操縱之意,并與“統治”交互使用[19]。現代治理理論緣起自由資本主義的“政府失效”和“市場失效”引發的社會危機,而它的興起始于1989 年世界銀行討論非洲發展問題時提交的一份報告中使用“治理危機”一詞,在此之后 “治理”才成為顯學。1995年全球治理委員會在《我們的全球伙伴關系》的研究報告中指出:治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和[20],而且在此的“治理”與“統治”的含義迥異。從本質上看,治理并不依靠政府的權威或制裁,它所創造的結構或秩序不能由外部強加,它之所以發揮作用是依靠多種進行統治的以及互相發生影響的行為者的互動。治理理論倡導契約和效率精神,最終目標是達到善治,以治理替代統治。

治理理論在社會變革中為轉變政府職能提供理論支撐,主張政府職能由全能政府向有限政府和服務型政府轉變,強調管理的多中心、多主體,還權于社會。強調實現政府與社會對公共事務的互動和合作,限制和縮小政府職能,由公民社會填補政府退出后留下來的管理空間。

國際奧委會、國家奧委會及各種體育協會和聯盟等非政府體育組織,以及由它們發起而獨立于它們之外的法律機構——國際體育仲裁院(ICAS)、各國體育仲裁機構等制定了大量的章程、體育競賽規則、仲裁規則,維護了體育法律秩序,得到了體育社會及世界人民的尊重,在體育行業內樹立了權威。從它們的運行狀態看,這些行業內的管理無不吸收了治理的理論思想,在凝聚共同意識的基礎上,使有關規則獲得合理合法的地位及效力,并在高效運作中證成了自身的權威性。

2.2.4合法性理論——體育行業自治的合法律性基礎“合法性”有合法律、正義、正當之意。合法性理論思想源遠流長,自古希臘有了哲學和政治學以來就開始了對合法性問題的探討。法國學者讓-馬克·夸克就曾指出:所謂合法性是對政治權力的承認[21]。馬西利烏斯認為,人民是合法政治權威的來源,當權威和權力在公民同意的基礎上采用時就為合法[22]。盧梭在《社會契約論》中指出:“人民的公意是政治合法性的唯一基礎”[23]。基佐還提出了衡量合法性的標準:或是符合理性和公正,或是隨著時間的推移為人民所接受[24]。重建主義合法性理論創始人哈貝馬斯則進一步認為,“合法性是同一種政治制度聯系在一起的,被稱為是正確和合理的要求對自身有很好的論證”[25]。合法性不僅需要“共意”的支持,還必須對“共意”或者對公眾認可的統治的正確合理性進行論證,使合法性合法化。當然,合法性問題是一個不斷發展和完善的基本理論問題,但從其本質看,現代合法性內涵或評判合法性的標準主要包括:自愿性的認可或贊成;符合公平正義的規范標準;符合現行法律規定。其核心理念是:是否獲得人民的“共意”支持。因此,合法性理論實質上為社會治理及法治提供了合法性思想基礎和基本標準。

毋庸置疑,體育行業自治必須具有合法性。無論是體育行業組織的組建和運行都應體現合法性理念,獲得“共意”,組織架構的構建符合民主程序,議事規則符合公平公開透明的要求,組織運行符合法律規范。故體育行業自治制度建設應吸取合法性理論思想營養,以合法性理論作為合法律性的思想基礎。

2.2.5行業自治理論——體育行業自治的直接淵源20世紀90年代是行業自治理論的勃興時期。行業自治理論思想基礎是契約自由和意思自治原則,屬于“私法自治”的范疇,其基本的理論觀點是:民事主體在進行民事活動時,以自己的真實意思決定締結合同關系,設定權利和義務,任何機關及組織和個人不得非法干涉[26]。需要指出的是,行業自治理論一方面強調的是個體意志的自由，正如狄驥所言,自治理論“承認個人在私法領域內,就自己生活之權利義務,能為最合理之‘立法者’,在不違背國家法律規定之條件下,皆基于其意思,自由創造規范,以規范自己與他人之私法關系[27]”。另一方面,行業自治理論并未完全排斥法律對行業自治的規制,行業自治必須在法律框架內實現自治。

體育行業自治既要體現體育行業自治的契約自由、意思自治、私法自治的思想,又要避免盲目排除司法干預。需要指出的是,在體育行業自治中體育仲裁條款的強制性問題,對當事主體而言,本應自主表達的部分意志或權利受到損害,但在此可以根據特別權利關系等理論認為,由于體育行業的特殊性而不得不使這部分權利讓渡,這種權利的放棄在某種意義上來說是為獲得更多的利益而自愿讓渡這部分權利,這也是體育行業特點和自身發展的需要,從而體現和遵循了意思自治的基本原則。

3體育行業自治主體及其自治權

3.1體育行業自治主體

3.1.1體育行業自治主體及應具備的基本要素體育行業自治主體即實現體育行業自治的主要承擔者和生力軍。以體育行業協會為代表的體育社團無疑是體育行業自治主體。體育社團作為以體育為目的和活動內容的社會團體,是自愿組成的,為實現會員共同意愿,按其章程開展活動的非營利性體育社會組織。它包括全國性體育行業協會、學會、研究會、聯誼會、基金會等體育社會組織。這些組織在長期的發展過程中建立了自治、自律、激勵、監督、保障等內部運行機制,為體育行業自治準備了主體條件。當然,也不是所有的體育社團都具有自治主體的資格,而是只有具備獨立性、自律性、自治性特征的體育社團和協會才能成為體育行業自治主體,承載體育行業自治的職能。具體而言需要具備獨立的法人資格、經濟獨立、具有獨立自主的自治性章程、公開透明的民主選舉及議事程序規則、具有完善的爭端解決機制等基本要素,其中獨立性和自治性是核心要素。

在我國非體育行業內設立的體育協會,如火車頭體育協會、解放軍體育協會等其他行業體協,是各行業內部成立的體育社團,不具備體育行業協會的基本特征,存在法人資格、經費等獨立性問題而不能履行自治主體之職責,不能成為體育行業自治主體。在體育社團中,由體育行業競爭者(企業或俱樂部)所構成的非營利性組織——體育行業協會,是最具影響力的體育社團,也是體育行業自治主體中的中堅力量。在以市場化、職業化為主要特征的體育行業中,體育行業協會具有非營利性、中介性、自律性、公共性等特征。它以提高體育行業產品(包括賽事)質量、營銷體育產品、提供多邊性援助及法律救濟服務、維護行業發展秩序為己任。

目前,我國的體育行業協會主要有如足球、籃球等全國性體育單項協會。由于這些協會在我國大多具有政府背景,而使其法律地位既非行政機關又類似行政機關,既非市場主體又類似市場主體。從組織架構看,在傳統二元結構下,我國的大多數全國性體育單項協會應以公法人身份登記,但在實踐中,大多以私法人身份登記,作為抽象的平等主體與其外部主體發生民事關系。從法理上分析,作為公法人不僅違背體育行業協會社會性的基本準則,也忽視了中介性,而作為私法人又有忽視其行政管理功能之嫌。實際上,作為介于政府與市場之間的獨立社會中間層,體育行業協會契合了第三法域的特性,從政府、市場與行業協會三者的互動關系中可以看出,體育行業協會實質上是介于公權力與私權力之間的一種社會權力,而以登記為民法社團法人最為合理。當今的體育行業協會改革也正是朝這一方向邁進。

3.1.2我國體育社團生態分析發展體育社會組織是實現體育行業自治的基礎性條件。隨著我國體制機制改革及政府職能轉變,體育社團組織的發展也取得了較大進展。我國體育社會組織在初建階段是在政府主管部門推動下組建或是政府自建,隨著改革的逐步深入而逐步脫離政府成為獨立的社團組織,并在政府的授權委托下自然承擔了部分行業管理的職能,這與西方國家體育社會組織自發形成的發展路徑不同。如我國各單項體育協會的發展,就是在國家體育部門的推動下開始重視發展全國體育單項協會,并將行業協會制引入了體育領域。為鞏固改革成果,進一步推進體育行業協會健康發展,國家體育總局還專門成立了單項運動管理中心,與各單項體育協會合署辦公以加強領導,并根據法律及行政授權,明確了體育行業協會依據協會章程對本項目在全國范圍內實行自律管理,從表征上及法律層面確定了自治主體資格。

從我國發展體育社會組織的實際操作層面看,體育社團及協會的生態狀況令人擔憂。目前,在我國較有影響力的體育社團主要有中華全國體育總會、中國奧委會、全國單項體育協會等。從中華全國體育總會和中國奧委會的章程性質看,它們都是全國群眾性體育組織,是依法成立的非營利性社團組織,具有獨立法人資格,也擔負了一定的體育行業自治職責；但現實中的中華全國體育總會和中國奧委會與作為體育行政機關的國家體育總局實際上是一套人馬,合署辦公,并且由國家體育總局局長兼任,使得這些體育社團組織在組織架構、經費、資源配置等方面都受到獨立性質疑。各單項體育協會的情況也基本相同,協會領導層基本都是國家體育總局領導兼任。在爭端解決機制方面,雖然我國《體育法》第33條作出了原則性規定,但體育仲裁機制至今也未能建立,協會內部的爭端解決機制也只有部分協會建立了相關制度,爭端解決大多依靠內部化解和行政干預。在民主程序及決策機制上也存在不公開、不透明問題,難以達到“共意”的境界,其合法性基礎備受詬病。

3.2體育行業自治主體之權力

3.2.1體育行業自治主體的權力賦予體育行業自治主體一定的權力是實現體育行業自治的充分必要條件。這些自治權主要包括以下方面。

(1) 制訂章程、體育職業道德規范、體育行業標準和準則等自治規章權。章程是體育社團組織的基本規范和法則,對體育社團組織的發展具有“憲法”意義,是實現體育社會組織自治的基礎性文件;體育職業道德規范是凝聚體育行業共同體的精神和靈魂的黏合劑,是提升從業者社會素質和形成自治共識的有力保障,體育社團有責任和權力將業內獲得認同的道德規范固化為道德準則,并要求共同遵守和執行;體育行業標準和準則是體育行業賴以存在的基礎,體育離開規則和標準將無法生存,體育社團作為專業的社會組織,無疑具有制定相關標準和準則的權威性。

(2) 體育行業許可和認證權。如運動員、教練員、體育俱樂部注冊審核和運動員參賽資格審查和批準等。由于體育行業的專業技術性特征,而體育社團具有較高水準的體育專業人員,他們比政府更專業和權威；全球大多數國家一般也將體育行業中技術性較強的行政許可權下放給體育社團。體育行業許可和認證權交由體育社團處理更專業、合理、科學,體育社團享有一定的體育行業許可和認證權也是體育行業自治最重要的特征之一。

(3) 對成員有監督管理及組織比賽權。體育行業自治主體具有對其成員進行日常管理、督促檢查、清理整頓、組織比賽的權力。

(4) 獎勵處罰權。體育社團擁有對其成員實施獎勵和處罰的權力,雖然在處罰權上學界還有不同觀點,但我國《體育法》已經明確體育社團擁有自律性處罰權,這也是國際通行的慣例,是體育行業自律的法律保障。

(5) 糾紛裁決權。國際上一般規定在體育爭端發生后必須用盡內部救濟,這是由體育的特殊性所決定的,也充分體現了體育行業自治的精神,是體育行業自治的重要標志。

(6) 參與體育行業發展規劃權。體育行業自治組織有權對國家制訂體育行業的發展規劃提出建議,也是各體育行會的義務。

3.2.2體育行業自治權的來源及性質目前,學界和法律實務界對體育自治權的性質認識還存在分歧。有人認為,體育社團是體育行業自治組織,其權力具有排他的契約性或章程性而不具備公權性質,屬于私權,其權力的行使亦排除司法的介入。如長春亞泰案就是以中國足協的處罰不屬于公權力而不予立案,但也有人認為體育自治組織由于具有部分行政管理職能而具有公權力性質。要厘清其權力性質,還需要根據我國體育行業自治權的具體來源加以辨析。我國體育行業自治權實際上來自于組織內部和外部兩類,組織內部的權力主要來源于組織章程契約和“共意”,這無疑屬于私權,但也有一部分來源于體育行業自治組織外部的受政府委托或法律授予的管理權。

隨著現代社會的發展,政府職能也正在向有限政府及服務型政府轉變,政府的體育職能逐步分權給體育協會。一部分管理權必然由體育行業自治組織承接,這一部分公權力雖然不是由組織自身直接取得,而是來源于外部的國家授權,國家才是這種權力資源的提供者,但這種權力本身具有公權性質是毫無疑問的。體育行業自治組織還有一些外部權力直接來源于法律的授權,如《體育法》授權全國性單項體育協會對本項目的運動員實行注冊管理等等,這些權力無論從應然還是從實然的角度都應具有公權力性質。因此,體育行業自治組織在行使內部事務管理權時,實質上既包括通過國家法律設定和授予的具有公權性質的行政權,又有通過體育社團內部章程契約及“共意”而設定的私權[7]。

4我國體育行業自治路徑

4.1轉變職能:政府體育部門還權社會,拓展體育社團發展空間無論是洛克的《政府論》還是亞當·斯密的《國富論》,以公民社會、新公共服務、治理、公共選擇等為思想基礎的西方國家政府行政改革理論,多主張最小職能政府,將管理型的強勢政府轉變為服務型政府。我國在近40年的改革開放歷程中,也走過了一條由“全能政府”到“有限政府”再到“服務型政府”的行政體制機制改革之路[28]。特別是黨的十八大以后,更是進一步明確了行政體制機制改革的核心目標是建設服務型政府,提出了法治中國的方略,要求將行政權力裝進制度的籠子里,落實行政“權力法定”,實行權力清單和負面清單制度。當下中國已明確市場經濟條件下的我國政府職能主要是宏觀控制、市場調節、公共服務、社會管理。這意味著政府將進一步簡政放權,釋放出一部分權力,并由市場和社會團體承接這些權力,為拓展社會團體發展空間提供環境保障。

客觀上看,我國在體育改革思路和方向把握上有所突破,但事實上體育方面還是一個以計劃經濟為主要特征的管理型體育政府,不僅管體育,還辦體育,實行舉國體制下的金牌戰略,體育社團無不寄生于政府,少有獨立的體育社會。從目前的客觀環境看,如果體育社團離開體育政府也無法生存。唯有轉變政府體育職能,才能建設服務型體育政府。在我國體制機制改革的大背景下,政府體育職能應重新定位于:宏觀調控體育事務;制訂體育法規政策和體育市場規則、標準,監督和維護體育市場秩序;提供體育公共服務,關注民生體育;實現體育社會治理。其核心職能是宏觀調控和提供體育公共服務,其核心目標是建設服務型體育政府。體育政府不再介入體育市場和體育社會,放手推進體育行業自治。

(1) 在明確政府體育職能轉變方向的基礎上,依據《憲法》和其他法規,廓清政府體育職能邊界,厘清體育政府、市場、社會的關系,將大眾體育上升為國家戰略,反思“舉國體制”及金牌戰略；認清體育政府是體育政策法規的生產者和供給者、國家發展體育事業的第一責任主體而非實施主體、體育公共服務產品的提供者、體育社會公平正義的維護者的角色定位。

(2) 抓住黨的十八大以來實施服務型政府建設等一系列治國方略的機遇,特別是在國務院“46號文”、《中國足球改革總體方案》、2015年7月8日中辦和國辦印發的《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》3個文件先后下發的新形勢下,下定決心,有效突破體育體制機制的瓶頸,真正讓體育社團走自主發展、行業自治之路。我們不能單純從體育產業和發展足球的角度理解這些文件的基本精神,而應站在體育改革全局的高度審視。這3個文件已明確闡釋了轉變政府職能、發展社會團體、建設服務型政府的改革方向,其核心是實現管辦分離、政社分開。足球改革是全局性體育體制機制改革的試點,也是行業協會改革的試驗田,是政府與行業協會商會實行“機構分離、職能分離、資產財務分離、黨建外事等事項分離”的先行者。這是我國體制機制改革形勢發展的必然,也是我國體育行業自治的現實要求,全能政府之下不可能有體育行業自治的空間,也難以實現建設體育強國的目標。

4.2頂層設計:完善規范體育行業自治的組織制度以體育行業自治基本理論為指導進行科學理性的頂層設計，是使其獲得合法性、效力性及權威性的必然要求；建立獨立自主、民主高效、公開透明的組織制度是體育行業自治組織健康成長的必要條件；完善和強化組織規范是關系到體育行業自治組織生存的生命線。從現階段我國體育行業組織架構看,正是由于這些組織在獨立性、代表“共意”的民主程序等方面存在缺陷,而使權威性和效力性受到影響;因此,完善體育行業自治組織的頂層設計是當務之急。為此,筆者建議從如下幾個方面加快體育行業自治組織制度建設。

①按非政府組織性質的要求,明確規定在職公務員不得擔任領導職務,徹底去行政化。②根據體育行業特殊性制訂各體育社團章程基本要素及要求,清理法律法規中不利于體育行業自治的條款,以適應新時期改革發展的需要。③進一步完善領導機構產生、罷免的民主協商選舉細則,細化如代表大會、理事會、常務理事會、內部監督機構的工作職責,規范參與協會工作的方式和范圍,厘清內部關系,實行議事決策機構與執行機構相分離。秘書長不得擔任協會理事,秘書處只是執行機構,只有執行權,不得參與議事決策。④制訂公開透明的民主決策及議事規則,明確議事范圍、議事決策程序、提案處理程序及流程、執行監督和反饋流程等,使各項工作標準化、規范化、制度化。⑤提升內部監督機構的地位,制訂嚴格的監督規則,明確監督機構具有獨立處罰權以及包括重大決策、經費管理在內的全程監督權。

4.3國際接軌:推進體育仲裁制度建設,完善體育行業自治體系體育行業自治體系是一個較為完備的封閉系統,其中體育糾紛解決機制是重要環節,是該系統中最具自治特征的制度。遺憾的是,我國的體育仲裁制度建設還只停留在《體育法》中的一個原則性指引,沒有實質性進展,這是我國體育行業自治制度建設中的缺失,需要盡快填補空白。

我國體育仲裁制度建設之所以處于如此落后的局面,主要基于2個方面的原因:①法律障礙。關于法律障礙在我國有不同的看法,一些學者認為不存在法律障礙,《體育法》第33條已經授權國務院制定體育仲裁制度。雖然《立法法》在第8條規定 “訴訟和仲裁制度”只能制定法律,但第9條的保留條款可以視為認可《體育法》的授權繼續有效,因而不存在法律障礙。也有學者認為,由于目前我國研究設計的體育仲裁制度是獨立且具有準司法性質的外部體育仲裁制度,其性質具有民間性,并力求排除行政干預,屬于私法而非公法,更不屬于行政法規；因此,《立法法》第9條的保留條款不適用。筆者贊成后者的觀點,根據2015年新修訂的《立法法》第10條“授權的期限不得超過5年”之規定,《體育法》第33條的授權也已經早已超過授權期限。②由于我國現有體育體制機制,大部分體育爭端以行政干預的方式化解,使得暴露出來的體育糾紛數量較少,因而,人們并未感受到建立體育仲裁制度的緊迫性和必要性。這種情況隨著改革的逐步深入,政府職能轉變逐步到位,體育行會的獨立性、實體化逐步增強,體育糾紛大量呈現于社會,體育仲裁制度建設將成為非常急迫的工作,影響體育仲裁制度建設的這一原因也將不復存在。

學界對我國體育仲裁制度建設的具體方案已進行了充分的研究,現在的主要問題是面對我國體育仲裁制度建設中所遇困境應如何應對？毋庸置疑,建立獨立的外部體育仲裁制度是最終的理想。應面對現實,采取先內部后外部、分步建設的辦法,以務實態度積極推進我國體育仲裁制度建設。為此,筆者建議采取以下“三步走”策略。

第1步,由中華全國體育總會、中國奧委會提出要求,統一認識,在體育自治組織內部建立體育爭端仲裁制度,并提供“實體法”藍本等技術支持。

第2步,中間道路——建立統一而相對獨立的內部仲裁制度。這是一個過渡性的體育仲裁制度,它介于各單體的體育社團內部仲裁與完全獨立的外部體育仲裁之間,機構設在中華全國體育總會之下,是各單項協會之外唯一而相對獨立的內部仲裁機構。雖然建立在各單體的體育社團或單項體育協會之外,但在中華全國體育總會之內,屬于內部體育仲裁。這樣的設置主要是出于回避《立法法》規制的考慮,它又具有相對的獨立性,將在一定程度上彌補我國體育法治制度建設的空白。也是為今后建立完全獨立的外部仲裁制度做準備、打基礎。

第3步,建立與國際接軌的外部體育仲裁制度。當然,這需要突破法律障礙,其主要途徑是:①抓住修改《體育法》的契機,力爭在新《體育法》中單獨作為一章對體育仲裁制度框架作出具體規定,以滿足《立法法》的要求,這是突破法律障礙的最優途徑;②通過新《體育法》進行新的授權;③通過《體育仲裁法》立法。

總之,在我國建設體育仲裁制度還需從國情出發,做好長期努力的準備。雖然筆者建議分三步走,但這不完全是時間概念上的策略,主要是出于難易程度和目標達成角度的考慮。這3步需要同時進行,而第2步建立統一、相對獨立的內部仲裁制度是當下最重要的工作。

4.4制度創新:成立運動員工會,保障運動員權利,豐富體育行業自治內涵保障行會成員正當權益是體育行業自治組織的重要功能。運動員是體育行業自治組織的中堅力量,他們的權益得不到保障,體育行業組織將失去權威性,甚至失去合法性;因此,保障運動員權益是體育行業自治組織應有之責,而建立運動員工會是必然選擇。運動員工會是運動員自愿建立的群眾性組織,是維護運動員合法權益的組織保障,具有自愿性、非營利性、非政府性等特性,對體育行業組織內部具有自我約束和管理功能,在“集體談判”“集體合同”等勞資問題上維護處于弱勢地位的運動員具有突出作用,是體育行業自治結構中的重要組成部分。

從目前的現狀看,我國在運動員工會建設方面還處于空白狀態。我國的體育社團及體育俱樂部大多隸屬于或掛靠在某企業之下。按照我國有關法規,運動員與其他成員一樣自然成為該企業的工會會員,但這種工會組織實質上是一個依附于企業的福利性組織,它的工資及福利待遇均由該企業支付,人事安排也由該企業負責；因此,這種工會不具備獨立性,也不可能真正為其會員維權。“深圳健力寶拖欠球員工資案”“南京有有討薪事件”“張琦案”“張健案”等運動員勞資糾紛在中國已成為熱點問題,而其中一個重要原因就是因為運動員工會的缺失,經營者在勞資問題上幾乎不受任何約束(如“陰陽合同”司空見慣),如果不能找到有效的預防和解決問題的途徑,矛盾將激化,嚴重影響體育的發展；因此,加快運動員工會建設成為我國體育行業自治組織建設的急迫任務。

隨著我國全面改革的深入發展,體育行會的獨立性逐步加強,我國運動員工會建設的外部環境也將得到改善。從運動員工會組織建設的頂層設計及技術性要求看,國外已經有完善的模式可供借鑒,我國學者也已經進行了有益的探討,提出了一系列科學合理的建議方案[29]。為此,筆者建議:①在中國建立體育聯盟的同時,建立獨立的運動員工會;②建立運動員行為規范;③建立集體談判機制;④規范運動員合同,并以“運動員合同”命名,該合同以“雇傭合同”模式為主,而不以“勞動合同”形式出現。

4.5司法介入:建立司法干預機制,規避體育行業自治成為“法外之地”自治性權力在缺乏監督的情況下容易導致腐敗。事實也證明,無論是開篇所提及的國際體育組織還是國內的體育社團都有可能形成“法外之地”而出現腐敗頻發問題。眾所周知,體育自治組織在糾紛解決機制中幾乎都設置了如發生糾紛“必須提交體育仲裁”“不得上訴至法院”等具有強制性和排他性條款,以排除司法干預;而這種行內幾乎無所不包的體育仲裁對體育行業來說又不無合理性。由于體育行業的特殊性,在體育糾紛處理方面最為重要的除公平公正外就是追求簡單快捷高效,這與體育仲裁機制的宗旨和特性相吻合,也有特別權力關系、權利讓渡與流轉等理論為支撐,也與法治精神相契合。從法律層面看,無論是大陸法系還是英美法系,都對體育行業自治組織的以仲裁為標志的內部監督予以支持和包容。

美國的《奧林匹克協會組織法》和《美國業余體育法》賦予美國奧林匹克委員會對下屬各個單項運動協會的壟斷性法律權利。巴西的《聯邦憲法》第217條規定,體育協會以及體育實體的組織和運作是自治、并受憲法保障,政府不得對體育運動進行干涉。日本還成立了專門的體育仲裁法庭,負責受理涉及體育運動協會或者類似組織的內部裁決和規章制度的訴訟,除非它們直接關系到當事人的民事權利,否則法院不能直接受理這些爭議。即使這些體育行業自治內部監督機制有效、合理、合法,也不能完全排斥外部的司法監督。

從法理上看,訴訟權是“憲法”權利,是一項基本人權,任何體育行業自治組織無權剝奪其訴訟權。其次,從法律實踐看,完全排除司法干預體育行業自治也不現實,如:美國司法部介入鹽湖城案并成功起訴相關人員；最近發生的美國司法部訴國際足聯部分官員腐敗案；2014年發生的運動員因對血液興奮劑處罰不服而上述至德國聯邦法院案等等。2010年12月法國司法部長就曾明確表示,要以司法的手段遏制足球及競技體育中的不法事端。我國在長春亞泰案之后也引起了熱議,多數學者認為:足協對亞泰俱樂部的處理,實際上是行使公權力的處罰權,中國足協可以成為行政訴訟的被告,而對裁判員龔某案的處理也進一步彰顯了我國司法介入體育行業自治體系的態度。

對于司法監督,我們應全面客觀看待,既不能盲目肯定體育行業自治而排斥司法介入,也不能簡單否定行業自治而盲目追求司法管轄,需要的是有限度的自治和司法監督。體育行業自治應堅守依法自治,是在法治框架下的自治。要敬畏法律,如果從法理上分析,所有競技體育糾紛都可以訴至法院或被追究刑責,體育行業自治必須為司法介入留有空間。同樣,由于體育行業的特殊性,以及司法資源的有限性,司法也必須尊重體育行業自治。從法理和司法實踐看,司法介入時一般受到仲裁協議效力優先、用盡內部救濟、技術事項例外等三原則的限制。對于體育仲裁和司法的關系而言,一旦當事人協議選擇了體育仲裁,則法院不得受理當事人的訴訟,如果當事人對體育仲裁的裁決不服上訴至法院,法院應主要是對仲裁程序進行審查,而不是對實體進行審查,并充分尊重體育仲裁裁決;即便當事人沒有協議選擇體育仲裁,司法也應當保持謙抑的態度,應當在當事人用盡內部救濟后才能介入;而對于體育競賽中的技術性糾紛,司法不必介入。在此需要特別指出的是,司法應加強對體育行業自治組織運行中可能存在的腐敗問題進行重點監督,這是防止體育行業自治組織腐敗的最有力措施。這不僅是維護社會公平正義的需要,也是提升體育行業自治組織權威及健康發展的需要。

綜上,司法有權對體育行業自治組織的章程規章進行合憲合法審查,對體育民事糾紛或者體育行政爭議、刑事案件,司法介入責無旁貸[30]。雖然在學界及法律實務界對刑法介入都持非常謹慎的態度,但均認為刑法就好比“懸在頭頂的一把劍”,對震懾體育刑事犯罪是非常必要的。

5結束語

西方發達國家已建立了較為完善的體育行業自治體系,而中國的體育行業自治還只是隨著我國剛剛提出的體育職業化、市場化、產業化進入起步階段,體育行業自治還只是管理和自治相混合的復合體,不是嚴格意義上的體育行業自治[31]。隨著我國體育體制機制改革的逐步深入,建設服務型體育政府方向的確立,管辦分離、政社分開具體政策的落地,體育行業自治制度體系建設將獲得長足發展。

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文章編號1000-5498(2016)01-0037-09

中圖分類號G80-05

文獻標志碼A

作者簡介:譚小勇(1964-),男，湖南慈利人，上海政法學院教授；Tel.:13916213391,E-mail:txy641011@sina.com

基金項目:上海政法學院校級科研項目(2015XJ12)

收稿日期:2015-09-17； 修回日期:2015-12-01