取締非法社會組織面臨的困境與對策

李鳳梅，孫旗

（沈陽師范大學法學院，遼寧沈陽110034）

取締非法社會組織面臨的困境與對策

李鳳梅，孫旗

（沈陽師范大學法學院，遼寧沈陽110034）

取締非法社會組織，是維護社會秩序的重要手段。我國現行的雙重審核與管理手段，決定了對非法組織的認定與取締存在著困境。應從形式與實質兩方面對非法社會組織進行界定，以明確取締對象；明確取締性質，統一取締認識；建立健全立法體系，統一取締標準；規范取締程序，加強行政執法。

非法社會組織；取締；困境；社會管理

取締非法社會組織，是維護社會組織管理秩序、保障良好社會秩序的重要手段。尤其是進入21世紀以來，隨著生產力的飛速發展，公權救濟在社會生活中日益呈現出左支右絀的局面，而具有特定目標、承擔了特定功能的社會組織，因我國現行的由業務主管部門與登記管理部門進行的雙重審核、雙重管理的現行體制，在是否合法的認定上存在爭議，加之各地社會組織登記管理機關對非法社會組織的取締性質認識不一，取締的程序不規范，而直接導致取締效果難以保證，我國的社會組織體系魚龍混雜，合法社會組織的權益難以被切實保護。由此，研究取締非法社會組織存在的困境并理清思路，提出有效對策，已經成為當前社會管理中亟須解決的問題。

一、非法社會組織的界定

根據2000年4月頒布的《取締非法民間組織暫行辦法》，具有下列情形之一的屬于非法民間組織：（1）未經批準，擅自開展社會團體籌備活動的。（2）未經登記，擅自以社會團體或者民辦非企業單位名義進行活動的。（3）被撤銷登記后繼續以社會團體或者民辦非企業單位名義進行活動的。基于此，對于非法社會組織的認定，主要包括三個方面：一是未經有關部門批準者，二是未經登記管理部門登記者，三是被撤銷登記后仍以原名義從事原活動者。因此，社會組織的成立，首先必須經過有關部門的批準，始能進行籌備活動；籌備就緒，必須經過登記管理部門的登記，始能開展相關活動。批準是登記的前提，只有獲得批準與登記的社會組織，才具有合法性。對于因違反有關法律法規或者國家規定而被撤銷登記的社會組織，如果仍以原登記名義從事相關活動，亦屬非法。然而，該暫行辦法著眼于非法社會組織認定中的形式要件，而并未就實質要件做出任何規定，如對于經批準、登記的社會組織，如果其主要從事的是超出原登記范圍的活動，或者自登記時始，即以從事登記范圍之外的其他活動為目的且自始未從事過登記范圍內的活動，是否能夠以非法社會組織認定？

在學界，對于非法社會組織的認定，學者們也見仁見智，目前尚未形成定論。但一般認為，凡是不符合一國法律規定的組織都可以稱為非法社會組織［1］，或者說，非法社會組織是指沒有按照法定的程序和要求申請登記注冊的，不符合法律規定的社會組織。由于目前我國對于社會組織的登記管理一直實行雙重的管理制度，并因此而使得大量的社會組織被法律救濟邊緣化，特別是許多對社會有益、但因諸多原因而無法注冊登記的社會組織，被認為不符合法律規定而具有非法性。由此引發的問題是，所謂的非法社會組織，究竟是指存在于非法狀態的社會組織，還是指因從事非法活動而引發了社會危害的社會組織？

由此看來，對于非法社會組織的界定，應著眼于形式要件與實質要件兩部分。

一是就形式要件而言，除了籌備未獲批準、未經登記或者被撤銷而仍以原名義從事相關活動外，下列情況下的社會組織，也應被認為不符合形式要件：1.對于已經完成登記的社會組織，在登記名稱、活動宗旨、活動內容、活動范圍、內部結構等發生變更時，應變更登記，因故沒有向登記管理機關申請變更登記者，其所從事活動缺乏法律依據，應被視為缺乏形式要件而認定為非法社會組織；2.對于雖經登記，但不符合級別管轄或者地域管轄的社會組織，其登記應被視為無效登記，該組織也應被認定為非法社會組織；3.對于原登記期限已經到期，而未依照規定進行續登的社會組織，應視為主動放棄其主體資格，繼續以原名義從事相關活動的，應被認定為非法社會組織。

二是就實質要件而言，成立社會組織，必須具有符合法律規定的名稱；有穩定的組織機構以及與其所從事業務相適應的工作人員；所從事活動必須以原登記范圍為限；所從事活動不得違反組織的設立宗旨。

據此可以認為，無論是立法關于非法社會組織認定所涉及的問題，還是理論界在關于非法社會組織認定中所引發的問題，都可以依非法社會組織認定的形式要件與實質要件得以解決。1.對于經批準、登記的社會組織，如果其主要從事的是超出原登記范圍的活動，如果該社會組織適時進行了變更登記，則仍應認定為合法社會組織，反之，則應認定為非法社會組織。需要說明的是，對于所從事活動雖然超出登記范圍，但主要仍以從事原登記范圍內活動的，則應以合法社會組織加以認定，但應由相關主管部門給予行政處罰；2.對于自登記時始，即以從事登記范圍之外的其他活動為目的且自始未從事過登記范圍內的活動，由于違背了社會組織的構成的實質要件，因而應當被認定為非法社會組織；3.因從事非法活動而引發了社會危害的社會組織，應區分具體情況進行分析：如果該組織的活動主要或者持續性地引發了社會危害，應推定其所從事活動已超出原登記范圍并引發嚴重后果，應以非法社會組織加以認定。如果該組織所從事活動雖然引發了社會危害，但其所從事活動仍在原登記范圍內，該社會危害屬附隨性的一般危害，則應在對其活動加以規制的情況下，仍應認定該社會組織為合法組織；4.存在于非法狀態的社會組織，是指未經批準、登記或者未及時變更登記、續登的社會組織，該類社會組織由于不具備社會組織的形式要件，因而應被認定為非法社會組織。

二、取締非法社會組織面臨的困境

我國當前的社會治理處于兩難的矛盾狀態：社會自治需要政府的引導和支持，但政府卻不應當參與這種社會治理活動［2］，而只提供行政式管理與服務。在對社會治理的過程中，這種非完善的行政式管存在的疏漏與不足，表現尤其突出。

（一）監管環節過多，取締過程繁雜

對于社會組織的管理，我國歷來采用的是由業務主管部門與登記管理部門雙重審核、雙重管理的管理制度。這種制度設計造成社會組織準入門檻過高，大量社會需要的組織因找不到業務主管單位而無法登記，許多具有“合理性”、對社會有積極作用的組織無法取得“合法性”，進而成為非法社會組織［3］。主要表現在以下幾個方面。

1.對于已經登記的社會組織，如果因所從事活動超過原登記范圍、登記無效、登記失效等原因而符合非法社會組織的實質要件，并需要加以取締，則面臨著同樣的問題：登記主管部門與業務主管部門需要進行有效的溝通、協調，始能決定是否需要加以取締以及如何進行取締。在未進行續登、登記無效等情況下，登記主管部門雖然有權決定應予取締，但仍需取得業務主管部門的同意；在超范圍從事活動等場合，業務主管部門有權決定予以取締，但是否取締，仍得由登記主管部門進行。不僅如此，在對社會組織是否違反相關規定進行的監管中，這種雙重的管理機制導致多方監管或者出現監管真空，造成對實質的非法社會組織進行取締的困難。

2.對于未經登記的社會組織，如何進行取締，也存在困境。登記主管部門的職責在于對現有的、經登記主管部門登記的組織進行監管，而對于未經登記的組織，則難以進行監管，并缺乏有效的監管措施。加之隨著社會發展的需要，大量的社會組織出現，登記主管部門無暇也無力主動介入、主動取締。而對于業務主管部門而言，也面臨著同樣的問題，所不同的是，業務主管部門在對非法社會組織的認定中，面臨的是更為復雜的、對其活動內容所進行的審查，對人力、物力、財力的要求更高。就一定程度而言，面對廣泛出現的社會組織，要求業務主管部門進行全面審核，并不具有事實上的可行性。

（二）取締性質模糊，實踐操作混亂

取締非法社會組織不僅是登記管理機關的一項重要執法手段，也不僅是業務主管部門的重要工作內容，更牽涉到金融、交通、建筑、海關、治安、文教、衛生等眾多部門以及與之相關的法律法規。對于取締的性質，主要存在兩方面爭議，一是認為取締非法社會組織屬于行政處罰，二是認為取締非法社會組織屬于行政強制措施。二者區別的關鍵在于執法程序和救濟途徑［4］。前者需要根據公開、公平、公正的原則，遵循調查取證、告知處罰事實、理由、依據和有關權利、聽取陳述、申辯或者舉行聽證會、做出處罰決定、制作處罰決定書等嚴格程序進行，對行為人的權利或者利益進行限制或者剝奪，所需時間長，對行政機關要求高；而后者的程序則相對較為簡單，對行政機關的要求也較低。

由于對取締性質缺乏統一認識，在對非法社會組織實際進行取締的過程中，出現諸多混亂，相關部門或者按照行政處罰的程序進行，或者按照行政強制措施的程序進行；所使用的文書也各有不同，或者出具行政處罰書，或者出具行政強制執行文書；在取締的對象上，或者逐一發布文書予以取締，或者對同一類型的組織僅以一書公文的形式予以取締。另外，基于對取締性質的認識不一，還導致如下其他問題，如對于非法社會組織的財產如何認定，由何種主體決定財產的歸屬；能否予以沒收，由何種主體予以沒收；取締程序與沒收程序能否同時進行，還是需要由不同部門分別進行；對于業務主管部門或者登記主管機關的取締行為，是否允許行政相對人進行救濟，如何救濟等，都需要理論上的界清與統一。

（三）取締對象復雜，范圍界定不明確

取締非法社會組織，既是對社會組織體系的自身規范，也是對社會整體良好運行的基本保障。然而，我國目前對于非法社會組織的管理現狀，決定了部分形式不合法而實質合理的社會組織，也被認定為非法社會組織。尤其是隨著社會經濟的快速發展，各種類型的社會組織基于種種社會需求而蓬勃發展，并在公益、衛生、環保、教育等領域發揮了重要作用，但由于登記方面的程序問題，而面臨被認定為非法社會組織的窘境。事實上，與發達國家相比，我國的社會組織無論在生成速度、還是生成規模方面，都存在著較大差距，如果對有益于社會、但因形式不合法而被認定為非法的社會組織進行取締，將會面臨取締不當的風險，并由此可能會抑制新的社會組織的生成，進一步擴大我國社會組織生成規模與發達國家之間的差距。對于發揮著正向社會功能的該類社會組織的取締，也將導致大量有益的社會性資源的流失，最終有損于社會整體的健康發展。

三、取締非法社會組織應采取的對策

就本質而言，日益涌動的社會組織自治，契合了社會組織自身發展的屬性與趨勢。這種社會組織的自治是一種逐漸“生成中的社會自治”［5］，但由于政府“或者對社會自治主體干涉過多，或者對社會自治主體扶植太少”，在很大程度上影響了社會組織的發展空間［6］，也為非法社會組織的生成與發展提供了條件。為了維護良好的社會治理，除了加強政府職能建設、創新社會管理外，取締非法社會組織，也是重要一環。為此，必須兼顧兩個方面的內容：一是建立健全立法體系，統一取締標準，完善取締內容；二是規范取締程序，加強行政執法。統而言之，應從立法與執法兩方面入手，以實體與程序兩方面的保障，確保取締非法社會組織的順利進行。

（一）立法完善

就目前情況而言，我國關于社會組織管理的規定，散見于各種行政性立法及高階行政性立法中。例如我國法律規定，我國社會組織的登記管理機關是各級民政部門，除國家另有規定，只有經過民政部門登記的社會團體、民辦非企業單位、基金會才能在社會上依法開展活動［7］。《行政復議法》《行政處罰法》《行政訴訟法》《取締非法民間組織暫行辦法》等相關法律法規中，也都就非法社會組織的取締問題做了類似規定。然而，這種分散的立法方式，雖然看似避免了因立法統一而導致的靈活性不足等缺陷，但卻不利于執法者在實踐中就取締標準、取締程序等的具體把握。不僅如此，在上述法律法規中，既存在實體性規定，也存在程序性規定，既有抽象性規定，也有具體性規定，這種多層級、多方位、多角度的規定，散在于不同的法律法規中，很顯然會導致一定程度的重復、矛盾與沖突。而建立統一的立法體系，必須關注以下方面。

1.明確取締對象。對于非法社會組織的認定，立法必須作出規定。考慮到實踐中各種組織的差異性與復雜性，如果對取締對象進行具體化規定，雖然有益于實踐中的具體把握，但極有可能出現雖然形式上不屬于取締的對象、但實質上應當予以取締的情形，造成執法不當，因而建議只就非法社會組織應當具備的基本要求作出規定，以更好地滿足現實所需，在避免頻繁修法的同時，維護取締的威權效果。

2.明確取締事由。社會組織需要滿足何種條件，才能予以取締，是取締非法社會組織的重要內容，為此，必須明確取締事由。基于非法社會組織的認定需滿足形式要件與實質要件不合法兩個方面的考慮，對于未經批準、未經登記即擅自以社會組織名義進行活動的，被撤銷登記或者登記有效期滿的社會組織等，繼續以原名義從事活動的等形式要件不合格的，應予以取締。更為重要的是，應當對現實存在的、實質有益于社會公益而形式上未履行相關登記手續的社會組織，進行分類規定，明確是否取締、如何取締以及取締范圍等。

3.明確取締性質。從立法趨勢已看出，在取締非法社會組織的過程中，行政處罰措施的應用，已成為必然，而行政強制措施因其執法局限，已日漸衰微。因而，明確取締行為為行政處罰行為，是順應立法趨勢的必然選擇。就其法律性質而言，取締非法社會組織，其實質是使用行政強制手段，使未經批準或者行政許可，而擅自從事某項非法活動的當事人喪失繼續從事這一活動的能力，由此昭示相關部門對于非法社會組織取締的決心，以及維護合法社會組織、規范社會組織相關活動的能力。

4.明確非法社會中相關人員的責任。現行的《取締非法社會組織暫行辦法》中，只規定了對被認為是非法社會組織的組織責任，但對于作為該組織運營核心力量的負責人的相關責任，則規定闕如，造成實踐中對非法社會組織取締效果的不理想。對相關負責人責任的追究，不僅在于對其在非法社會組織運行中組織、領導責任的追究，更在于預防其作為負責人，在該非法社會組織取締后，重新實施組織非法社會組織的行為。加強對相關負責人責任的追究，是以法律形式對潛在違法者違法成本的追加，也是削弱甚至阻斷其犯罪能力的有力舉措。就責任的追究形式而言，既可以包括行政責任，在必要的情況下，也應考慮對其進行刑事責任的追究。另外，對非法社會組織中的主要成員，應一并追責，以更好地達到制裁與預防非法社會組織中相關人員的責任，保障取締效果。

（二）執法完善

加強制度建設，規范執法程序，是取締非法社會組織必須面對的問題。如上所述，鑒于我國的立法趨勢，應當將對非法社會組織的取締界定為行政處罰行為，遵循行政處罰法所規定的相關程序。

1.認定階段。對非法社會組織的認定，應作為程序的開始，主要涉及認定主體與認定管轄兩方面問題。

（1）認定主體。在我國，相關社會組織的登記管理工作，是通過民政部門進行的。但是，隨著我國經濟社會的進一步發展，社會組織呈現出了蓬勃發展的趨勢，各地社會組織領域不斷拓展，數量不斷增加，民政部門登記管理力量捉襟見肘，無法適應新形勢的要求。目前，大部分民政部門社會組織登記管理僅僅是應付登記工作，無法從事管理，更無法及時有效的查處打非［7］。因而，在繼續確認民政部門作為登記管理部門的基礎上，應切實加強其機構編制建設，以增加執法力量，確保認定工作的順利進行。

（2）認定管轄。管轄原則是行政訴訟法關于行政機關進行行政處罰時所必須堅持的原則。一是屬地管轄原則，即由非法社會組織所在地的登記管理部門作為具體認定機關，其理由在于，相關社會組織是否非法，相對于其他地方的登記管理部門而言，其本地的登記管理部門最為清楚，其所作認定結論，也最為可信；二是指定管轄與上級管轄原則，即如果涉及兩個以上同級登記管理機關的非法民間組織的取締，由它們的共同上級登記管理機關負責，或者指定相關登記管理機關予以取締；如果涉及兩個以上同級登記管理機關的非法民間組織的取締，由它們的共同上級登記管理機關負責，或者指定相關登記管理機關予以取締。

2.調查取證階段。對非法社會組織的取締，必須經過調查取證，方能最后做出處罰決定。主要涉及兩個問題，一是取證原則，二是對相關證據的要求。

就取證原則而言，首先，應堅持取證過程的合法性，包括取證主體合法、取證方式合法、取證程序合法等。取證的主體必須具備相應的取證資格，取證的方式也必須嚴格依據《行政處罰法》的相關規定進行，采用非法的方式取得的證據不應具有證據效力。其次，要堅持取證的全面原則，即在調查取證時，既要收集不利于相關社會組織的證據，也要收集有利于相關社會組織的證據，注重證據的全面性，避免先入為主與偏見收集。最后，應堅持證據的充分原則，盡可能詳實地收集證據，有利于發現事實真相，保證行政行為的公平公正，避免行政處罰的誤判，節約行政資源。

就證據的要求而言，應做到確實、充分。即據以定案的事實都有證據加以證明，定案的證據都經過查證屬實，所收集證據能夠做到排除合理懷疑。具體行政行為主要證據不足的，不得作出不利于相關社會組織的處罰決定，不得將其認定為非法社會組織。

需要注意的是，取締非法社會組織與《行政處罰法》所規定的“責令停產停業”的處罰也并不相同：前者中，所取締的非法社會組織自始就未取得依法從事相關活動的合法資格，而后者是指受到停產停業處罰的當事人在受到處罰前，已經依法取得了從事經營活動的資格，取得了相關的經營許可證及經營許可照，行政機關所處罰的，是因從事違法活動所進行的合法組織。

3.取締階段。對非法社會組織的取締執行，是在經過認定、調查取證階段之后的執法程序，決定著取締的最終效果。一是在執法主體方面，實施取締的主體必須具有相應的執法資格，不僅如此，在執法過程中，應避免單人執法所帶來的可能負效應，如濫用執法權、假公濟私等，因而應確保執法人數在兩人以上。二是在執法程序方面，執法人員必須向行政相對人出示證明其執法資格的證件，以表明執法的公開透明；宣讀取締決定書，說明取締的理由，以保證取締的順利進行，表明執法的公正性。

在對非法社會組織進行取締之后，應進行相關事宜的善后工作。主要包括正常程序與特別程序兩個方面：一是對于被取締的非法社會組織，相關部門應當收繳其所使用印章、標識、財務憑證等能夠證明該組織存在的證據，并登記造冊，確保在行政相對人提起行政復議或者行政訴訟時，有案可查，有據可考，實現執法記錄的檔案化管理；對于依法沒收的非法社會組織的財物，應當按照規定進行公開拍賣或者按照相關政策處理；對相關負責人及主要責任人員的行政性處罰，一般應通過罰款及行政拘留來實現；在上述程序完成后，應由登記主管部門通過規定方式，進行公告，宣布該組織的非法性，防止相關負責人繼續以該組織的名義進行活動。二是如果所取締的非法社會組織在進行活動時，其行為違反了刑法的相關規定，達到刑事制裁界限，相關部門應按照規定，將案件移送公安司法機關進行處理，不得私自截留案件；調查取證階段所取得證據，必須隨案一并移送，為司法機關提供案件認定的直接證據，也有利于司法資源的節約及案件性質認定的準確性。

［1］高慧鴿.政治學視野中的非法社會組織和政府間的關系［J］.決策探索，2008（7）：64-66.

［2］張康之.論新型社會治理模式中的社會自治［J］.南京社會科學，2003（9）：39-44.

［3］張尤佳，隋軍，李昂.“非法”社會組織界定問題初探［J］.遼寧行政學院學報，2013（6）：50-51.

［4］邵興平.取締非法社會組織的困境與突破［J］.社團管理研究，2010（7）：39-40.

［5］何志鵬，劉海江.國際非政府組織的國際法規制：現狀、利弊及展望［J］.北方法學，2013（4）：125-132.

［6］曾永和.當下中國社會組織的發展困境與制度重建［J］.求是學刊，2013（3）：99-106.

［7］馬長山.社會資本、民間社會組織與法治秩序［J］.環球法律評論，2004（3）：263-272.

Problems and Countermeasures of Banning Illegal Social Organization

Li Fengmei，Sun qi
（College of law，Shenyang Normal University，Liaoning Shenyang10034）

Banning illegal social organization is an important way to keep social order.The current double check mechanism and administration make it difficult identify and ban the illegal social organization.Both formal and material facts should be considered in identifying process in order to confirm the object and the quality of banning，perfect the legal system and unify the standard of banning，improve the process and strengthen the administration.

ban；illegal social organization；predicament；social administration

D 924

A

1674-5450（2016）05-0077-05

2016-05-17

遼寧省社會科學規劃基金項目（L11BFX009）

李鳳梅，女，陜西澄城人，沈陽師范大學教授，碩士研究生導師，主要從事法學研究。

【責任編輯：張立新責任校對：李菁】