互聯網眾籌的刑法規制問題研究

陶維俊　張玉亭

內容摘要：刑法介入眾籌時應當以眾籌回歸直接融資模式、保護投資者利益為出發點，對于進行自融自保業務而演化為準金融機構的眾籌平臺應當以擅自設立金融機構罪、非法吸收公眾存款罪打擊，對于集資者則應以是否存在虛假陳述為前提認定其構成集資詐騙罪、擅自發行股票或者公司、企業債券罪，為眾籌融資的創新發展及監管規則預留空間。

關鍵詞：眾籌 直接融資 刑法規制

互聯網眾籌的本質是通過互聯網向眾人籌集小額資金為某個項目或企業融資，有“密集籌資”、“大眾集資”之稱。[1]眾籌小額、大眾、公開的融資模式使其具有低成本、便捷化、受眾廣的天生優勢，在當前國內中小微企業普遍存在融資難、融資貴的情況下，成為解決企業融資難題的重要途徑。但是眾籌在中國尚處于法律灰色地帶，面臨重大法律風險，更為嚴重的是，眾籌在我國還未孕育發展卻已淪為犯罪分子有效的犯罪工具，非法吸收公眾存款甚至集資詐騙時有發生且愈演愈烈。因此，規范市場行為、打擊違法犯罪已刻不容緩，但準確區分眾籌違規行為與犯罪行為，進而實現刑法規制目的依然是橫在司法實踐面前的阻礙。

一、互聯網眾籌的主要類型及監管現狀

（一）主要類型

眾籌本身依其回報方式的不同，主要包括四種模式（如下表）：

（二）監管現狀

2015年央行聯合銀監、證監等十部委下發了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發[2015]221號，以下簡稱“《指導意見》”），意見明確了眾籌的官方定義及監管原則。其中股權型眾籌融資主要指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動，股權眾籌融資方應為小微企業，投資者只能進行小額投資，受中國證監會監管；借貸型眾籌則被定性為民間借貸，由銀監會監管，借貸型眾籌平臺只能是單純的信息中介，不得形成資金池，不得提供本金擔保等增信業務。同時明確規定眾籌平臺所籌資金必須托管在銀行，不得搞自融業務。

隨后，中國證監會在其下發的《關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》中進一步細化了官方對于股權眾籌認定的標準：公開、小額和大眾。公開指的是可以公開宣傳融資項目；小額指的是融資規模和每個投資人能參投的金額不能太大；大眾指的是投資人的數量應該比較多。可見，不管在眾籌原理和國家監管層面，都認為眾籌是一種面向社會大眾公開小額集資的行為。但是，我國對互聯網眾籌的監管仍然局限于“三行一會”的多頭監管模式，這與目前眾籌預售、借貸和股權三類眾籌混合發展的現狀格格不入。如揚州通過眾籌設立起的“500人咖啡館”，投資人每人投資3000元，不僅能夠獲得3000元的咖啡券，更重要的是還能獲得咖啡館一定的股份。這種模式凸顯了眾籌受眾廣、成本低的特征。

二、刑法規制互聯網眾籌的措施及難題

（一）規制措施

1.眾籌平臺。眾籌平臺作為金融創新工具，不僅從一定程度上解決中小企業及個人的融資問題，同時還進一步拓寬了民間資本的投資渠道，為民間沉淀資金的流動性注入了新的活力，迎合了資本市場對于高收益率的期待。就目前國內的眾籌平臺來看，有兩種發展模式，一種是純信息中介模式，如“拍拍貸”。這種模式的眾籌平臺只是一種從事資金撮合的中介機構，其提供的只是一種投資機會，不會在平臺上形成資金池，資金托管在第三方金融機構，基本上不存在法律風險，也被監管層所認可；

另一種則是準金融機構模式，如“平安陸金所”。這種模式的眾籌平臺以自身資質為借款人提供擔保，參與到交易中來，成為影響出借人是否將款項借出的重要因素，在交易中起了至關重要的作用，很容易在平臺上形成資金池，其從事的業務內容應當被定性為準金融機構。還有如“宜信”債權轉讓模式，其CEO通過個人帳戶進行債權轉讓活動，在這個過程中將債權重新組合轉讓給放貸人，實質上進行的是資產證券化。這種模式大大突破了平臺作為中介機構的職能，涉嫌非法吸收公眾存款罪、擅自設立金融機構罪和集資詐騙罪。如司法實踐中比較典型的“東方創投案”和“優益網案”（如下表）即是如此。

2.融資人。融資人在平臺上公開發布投資標的募集資金，極易涉嫌構成非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。最高人民法院2010年11月22日頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條明確規定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的構成要件，構成非法吸收公眾存款罪必須具備四個特征，即：非法性、公開性、利誘性（回報性）、社會性（對象不特定性）。公開性和社會性的認定事實上成為借貸型眾籌和股權型眾籌難以規避的刑事法律風險難題。鑒于我國對借貸型眾籌并沒有明確的“國家規定”來規范，區分兩者的關鍵就落到了利誘性（回報性）。因為集資人一旦承諾固定回報，集資人歸集資金的行為即成為了吸收存款的行為。而股權型眾籌為規避公開向不特定對象發行股份的刑事法律風險，一些股權眾籌平臺采取了創新和保守相結合的策略、線上與線下相結合的方式。即投資人必須經過實名認證并限定在特定的范圍內，然后平臺采用線下一對一方式單談，最終以合伙基金方式投入股權。但即使如此，各種變通方式也依然只是權宜之計，眾籌與非法吸收公眾存款之間邊界不清已是事實，或者說大部分網絡眾籌均與非法吸收公眾存款的特征相符。

（二）規制難題

1.罪與非罪界限不清。一是我國雖然在政策層面確定了眾籌“公開、小額和大眾”的認定標準，但是對于什么是“小額”和“大眾”卻沒有明確的界限，眾籌在自身發展的過程中極易達到刑法規定非法吸收公眾存款罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪的最低追訴標準，從而作為犯罪來打擊，扼殺了眾籌發展的空間；二是作為眾籌和我國互聯網金融發展中最重要的借貸型眾籌，其保本保息的本質與非法集資非常接近，而區分的關鍵在是否承諾固定回報，但是如果不事先約定固定利息，借貸雙方不可能達成投資合意，借貸型眾籌也就失去了生存空間；三很多眾籌平臺基于自身發展的需要開展了擔保、債權轉讓、已經突破了既定模式演變為準金融機構模式，如2015年12月28日由銀監會牽頭制定的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》列出了借貸型眾籌的12項禁止行為，這些行為到底是一般的行政違法行為還是犯罪行為，在“國家規定”層面仍然沒有作出明確界定。即使部分眾籌平臺取得長足發展，但基本上都是政策給予的紅利，這種辦法在司法實踐中是否能夠有效規避非法集資風險，其效果有待考察。

2.此罪與彼罪不易認定。司法實踐中突出反映在集資詐騙和非法吸收公眾存款罪的界分上，頑疾在“以非法占有為目的”的證明和認定中。一方面，“非法占有為目的”作為行為人的主觀心理活動，往往具有隱蔽性和難以覺察的動態性，實踐中需要結合客觀行為和行為人的主觀供述來推導非法占有的故意，爭議較大。如融資人將部分集資款用于正常生產經營，部分集資款用于個人消費或揮霍，后因經營不善或金融形勢惡化，導致無法歸還的，應當如何認定？有的集資者未將集資款項按約定用途使用，而是用于個人還債、其他經營乃至挪歸他人用于其他投資，投資人集中提現或者經濟形勢惡化，導致資金鏈斷裂而無法還本付息，能否認定行為具有“非法占有的目的”？另一方面，實踐中往往會產生“非法占有目的”的認定最終落腳在證據的收集和采信上，而理論上互聯網非法集資以網絡為載體，犯罪過程被全程記錄在互聯網上，只要電子數據不被損毀或篡改，總會留下痕跡。但是在當前公安機關在偵查過程中對電子證據的收集、保全和認定還遠未達到應有水平的情況下，如何確保電子證據的合法性與真實性是辦理這類案件中時常遭遇的難題。

三、刑法規制互聯網眾籌的路徑及方法

（一）基本路徑

集資可以采用直接融資和間接融資兩種不同模式。對于這兩種不同的融資模式，法律相應發展出了兩套不同的集資監管制度。對于直接融資，法律一般通過《證券法》予以調整。《證券法》的核心在于強制性信息披露制度，要求資金需求者通過注冊，披露廣泛信息，以讓資金供給者自己做出是否提供資金的投資判斷。為了保證信息披露的真實、準確和完整，《證券法》還規定了一套嚴格的反欺詐制度和相應的便利訴訟程序。對于間接融資安排，法律則設置了與證券法完全不同的監管思路。此類法律強調對于金融中介機構的安全性和健康性要進行持續監管，以保證金融中介機構能夠審慎經營。最為典型的就是《商業銀行法》、《保險法》等，嚴格限制商業銀行、保險公司的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產比例。此外，還通過嚴格的市場準入和特殊的市場退出措施，減少金融中介機構破產的可能以及破產所帶來的不利影響。

司法實踐中將互聯網眾籌以“非法吸收公眾存款罪”來規制，實際上是混淆了直接融資和間接融資，以間接融資的方式統領了所有互聯網眾籌行為。這樣的邏輯之下，互聯網眾籌的合法化途徑只有兩個：一是籌資者必須成為具有特許設立的存款類金融機構，直接吸收公眾存款。這實際上是不可能的任務，即使資金募集者有合理的資金需求，其也不一定能夠滿足設立存款類金融機構的條件；二是眾籌平臺必須成為具有特許設立的存款類金融機構，由籌資者通過眾籌平臺間接融資。這又成了傳統的銀行吸儲放貸模式，完全無法體現互聯網眾籌的優勢。

因此，在現有的非法集資刑法規制模式下，眾籌基本上缺乏合法化的途徑，只能面臨被禁止的命運。但一味禁止眾籌并不符合公共利益。一方面，之所以會產生互聯網眾籌這種模式，就是因為其具有融資成本低、小額投資、便捷化等優勢，一旦用間接融資的監管模式監管眾籌，便會使這些優勢喪失殆盡；另一方面，說到底，打擊非法集資維護金融秩序的目的在于防范金融風險，防范金融風險的目的是保護投資者。對于保護投資者利益來說，間接融資機制中對金融中介機構的實質監管，只是一種可能的選擇，甚至可能并非是最好的選擇。多年來四大國有商業銀行的大量呆壞賬已經說明了這點。

相比而言，直接融資的監管模式更適合于互聯網眾籌。首先，互聯網眾籌本身就是一種直接融資模式，只不過借用了互聯網平臺使信息傳遞更快捷而已；其次，互聯網本身就是一種強化信息披露的絕好制度，募資者和出資者通過進度更新和反饋機制頻繁進行交互，顯著減少了信息的不對稱，提高了投融資雙方的溝通和交易效率，無需監管機構付出額外的信息紕漏監管成本，只需嚴厲地打擊欺詐即可，這樣會使眾籌的融資成本更低。因此，放棄用間接融資手段處理互聯網眾籌問題，改用直接融資方式，不僅是為了更好實現保護投資者的公共政策目標，也是我國經濟轉型所選擇的方向。

（二）主要方法

在直接融資的監管模式之下，刑法分類規制互聯網眾籌的基本方法將更加科學，方向將更加明確。即眾籌平臺不能演變為金融機構，融資人不能做虛假陳述。

一是眾籌平臺的本質是網絡平臺提供服務商，網絡平臺提供服務商的行為通常屬于中立行為的幫助，沒有制造不被法所容許的危險，不宜作為幫助犯處罰。[2]因此，眾籌平臺在發展過程中不能演變為類金融機構，成為籌資者所籌資金的資金池，不能對資金作投資性安排，如自動投標模式和自融自保模式。[3]對于有自融行為的眾籌平臺等于其實施了集資行為，在同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性的四性時，應當作為非法吸收公眾存款罪來打擊；眾籌平臺具有非法占有目的的，應當以集資詐騙罪定罪處罰；但對于以其自身資質提供擔保的眾籌平臺，這種眾籌模式從根本上來說已經不是直接融資模式，失去了眾籌的本質，其從事的業務應當被認定為融資擔保業務，性質上演變為了金融機構，按照以擅自設立金融機構罪定罪處罰。

二是對于通過眾籌平臺發布集資項目的集資者而言，其行為應當按照其所從事的不同眾籌類型種類區別定罪。在股權型眾籌中，集資者發布眾籌廣告的星期其實就是一種公開發行股份（證券）的行為，對于其中未經批準，而擅自發行證劵、達到刑法追訴標準的行為，應當適用我國《刑法》第179條規定的“擅自發行股票或者公司、企業債券罪”定罪處罰。而在借貸型眾籌中，首先應當明確非法集資的本質是欺詐，這是造成出資人與集資人之間信息不對稱，進而容易使出資人被置于不利地位的重要因素。因為如果沒有虛假宣傳等欺詐行為，則因出資人具有正常人的判斷能力而決定是否出資，這也屬于民事意義上意思自治，雙方當事人在這種意義上做出的決定，應該各自承擔起風險。[4]這情況下，可以以民間借貸來處理。但如果以欺詐方式吸納資金，非用于生產經營，而是去炒股或炒期貨等，則也使一般投資人處于高風險狀態，刑法應予以干預，暫且可以以非法吸收公眾存款定罪處罰，待《證劵法》修改之后，在進一步考慮以擅自發行股票或者公司、企業債券罪規制。

綜上，眾籌融資作為一種新興的融資方式，其發展中的各種缺陷需要有效的規制，但刑法作為法益保護的最終手段，應當始終保持謙抑，在評價犯罪時嚴格遵循刑法的基本原則并靈活運用犯罪構成理論，為眾籌融資的創新發展提供空間。同時，對于嚴重擾亂市場經濟秩序的行為也應提前預防、果斷打擊，為眾籌融資的創新發展營造良好的環境。

注釋：

[1]黃健青、辛喬利：《“眾籌”——新型網絡融資模式的概念、特點及啟示》，載《國際金融》2013年第9期。

[2]陳洪兵：《網絡中立行為的可罰性探究——以P2P服務提供商的行為評價為中心》，載《東北大學學報（社會科學版）》2009年第3期。

[3]自動投標是指平臺系統自動將投資人的資金分散到不同投資標的；自融自保是指平臺系統基于自身信用等級吸收公眾資金并提供擔保。兩種模式均被《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》所禁止。

[4]姜濤：《互聯網金融所涉犯罪的刑事政策分析》，載《華東政法大學學報》2014年第5期。