異種自由刑數罪并罰執行方式之探究

徐雋穎

內容摘要：《刑法修正案（九）》增設的第69條第2款的規定在適用中會引發爭議和歧義。從我國司法實踐和現行法律規定的角度出發，應重新明確刑法條文的準確含義，細致量化折抵規則，在有期徒刑和拘役的關系中采取限制加重原則，在有期徒刑（或拘役）與管制的關系中采取并科原則。

關鍵詞：異種自由刑 數罪并罰 有期徒刑 拘役 管制

一、問題的提出

關于異種自由刑的數罪并罰問題爭論由來已久，79年《刑法》和97年《刑法》對此問題均沒有明確規定，實踐中法院在有期徒刑、拘役、管制三者之間進行數罪并罰時，采取的原則、量化標準、執行方式均不甚相同，《刑法修正案》（九）增設第69條第2款旨在統一規范異種自由刑數罪并罰，主要內容有兩個方面：在刑罰合并執行問題上，一人犯數罪，同時被判處有期徒刑和拘役的，有期徒刑吸收拘役，只執行有期徒刑，不必再執行拘役刑；一人犯數罪，同時被判處有期徒刑和管制，或同時被判處拘役和管制，有期徒刑（或拘役）不得吸收管制，有期徒刑（或拘役）與管制分別執行；在刑罰的執行順序上，被判處有期徒刑（或拘役）與管制時，先執行有期徒刑或拘役，有期徒刑或拘役執行完畢后，再執行管制。然而該條規定在適用中會引發爭議和歧義，因此有必要予以進一步的修改和完善。

二、異種自由刑并罰問題修改前的情況——基于數據的分析

筆者利用北大法寶法律檢索系統，[1]收集數據庫截至目前收錄的北京市內各法院判決中，涉及有期徒刑與拘役數罪并罰情形的案例共30例（如圖一），其中涉及三種數罪并罰執行方式（如圖二）：20例判決有期徒刑與拘役分別執行；8例判決只執行有期徒刑，不執行拘役；2例將拘役折抵為有期徒刑，依照有期徒刑限制加重的數罪并罰規則予以判決。

其中，判決有期徒刑與拘役分別執行的法院與判例數量如圖三所示，判決只執行有期徒刑，不再執行拘役的法院與判例數量如圖四所示，海淀法院有2例將拘役折抵為有期徒刑，按照有期徒刑數罪并罰規則判決刑罰。

對以上數據進行簡單分析，可以得出以下幾個較為直觀的結論：第一，北京市從高院到基層法院，對于有期徒刑與拘役數罪并罰時如何執行規則不一；第二，以各法院為分析對象，順義法院7例判決遵循的均為同一裁判規則——有期徒刑與拘役分別執行，海淀法院存在兩種判決規則——有期徒刑與拘役分別執行、將拘役折抵為有期徒刑后限制加重，豐臺法院、大興法院、朝陽法院亦均存在兩種判決規則——有期徒刑與拘役分別執行、只執行有期徒刑。這是《刑法》對異種自由刑并罰尚未明確規定時北京各法院判決情況的一隅，以小見大，反映出司法實務中，在這個問題上裁判標準不一的狀況。

三、異種自由刑并罰問題修改合理性的質疑——基于對比的分析

《刑法修正案（九）》出臺之后，刑法對于有期徒刑、拘役、管制三者數罪并罰的操作有了明確規定，為司法實踐起到了準確的指引作用，之后的判決也有了明確的法律依據。

不過《刑法修正案（九）》的合理性在現階段卻無法得到絕對的認可。對其質疑主要集中在以下兩個問題上：第一，針對第69條第2款第一句的表述“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑”，是否意味著有期徒刑與拘役數罪并罰時，有期徒刑能夠吸收拘役刑？第二，若有期徒刑能夠吸收拘役的命題成立，那么“數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行”反映有期徒刑和拘役均不能吸收管制，這與我們通常認為的，作為剝奪、限制自由的刑罰，有期徒刑重于拘役，拘役重于管制的位階相悖，與第一句反映出的“重刑吸收輕刑原則”也相矛盾，是否存在邏輯悖論？

下文筆者將從有期徒刑、拘役、管制三種自由刑的特點與關系，和現行數罪并罰制度與原則出發，運用對比的方式，對異種自由刑并罰問題修改的合理性進行分析。

（一）有期徒刑、拘役、管制三種自由刑的特點與關系

“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行”這一款規定中運用了兩種合并規則，有期徒刑與拘役的合并執行時采吸收說，即有期徒刑吸收了拘役；有期徒刑（或拘役）與管制合并執行時采并科說，即有期徒刑或拘役不能吸收管制，須分別執行。這種規則的運用所反映的邏輯為，有期徒刑是可以吸收拘役的重刑，然而管制是不被任何其他刑罰措施吸收的自由刑，然而我們知道，管制是刑罰主刑中最輕緩的一種，拘役重于管制，尚且能夠被有期徒刑吸收，管制卻不能被有期徒刑甚至是拘役吸收，位階上似乎存在一種悖論。

從三種自由刑的特點出發，有期徒刑是剝奪犯罪人一定期限的自由，強制進行勞動改造的刑罰措施；管制是對罪犯不予關押，但限制一定的自由，實行社區矯正的刑罰措施；而拘役是介于管制與有期徒刑之間的主刑，主要適用于罪行較輕，但又必須實行短期關押的犯罪分子。[2]三者之間實際上存在著位階遞進的關系：管制是一種最輕的主刑刑罰，限制但不剝奪犯罪人的人身自由，其執行有一定的自由性與開放性，仍然將罪犯留在原來的工作單位或居住地工作或勞動，得以保持正常的工作與生活，繼續履行社會義務，在勞動中同工同酬；拘役介于管制與有期徒刑之間，是一種短期自由刑，較之于管制，自由受限較大，由執行機關就近執行，但每月可以回家1-2天，勞動中也可適當獲得報酬；有期徒刑是自由刑的代表刑種，適用面最廣，執行有期徒刑只能在監獄或者看守所，犯罪人人身自由被完全限制，凡有勞動能力的一律參加勞動，不享有每月回家探親的待遇。此外，在法律后果上，被判處過有期徒刑的罪犯有可能適用累犯。

若從對自由的限制程度上理解，有期徒刑完全限制人身自由，拘役對人身自由的限制程度次于有期徒刑，“每月可以回家1-2天”與有期徒刑完全限制人身自由的執行特點也區別明顯，而管制仍在原工作單位和居住地執行，對自由的限制程度遠遠低于拘役和有期徒刑。因此，從這個意義上可以理解為，三種自由刑在嚴重程度的邏輯上可以理解為：有期徒刑重于拘役，拘役重于管制。在此意義上，有期徒刑、拘役、管制數罪并罰時，有期徒刑能夠吸收拘役的邏輯便是合理的，而有期徒刑和拘役無法吸收管制的邏輯則是不合理的。

若從三種自由刑各自的特點出發，有期徒刑、拘役、管制三種自由刑存在著本質和后果上的區別，實際上除了剩余刑期在三個月以內的有期徒刑在看守所執行，被判處有期徒刑的犯罪人應當投入監獄，限制全部自由，也可以說是達到了剝奪自由的程度；拘役就在看守所執行，每月可回家1-2天，且可獲得一定的勞動報酬，在自由和勞動收益方面都享有一定程度的寬松待遇；管制只需要犯罪人置于執行機關的監督下即可，對自由的限制程度很小，同工同酬使得勞動收益方面與普通人無異。在此意義上，有期徒刑、拘役、管制數罪并罰時，互相之間應當獨立行刑，分別執行，不存在吸收關系。《刑法修正案（九）》第69條第2款的修改中，有期徒刑、拘役執行完畢后仍須執行管制的邏輯合理，而有期徒刑與拘役并罰時只執行有期徒刑的邏輯不合理。

因這三種自由刑的適用罪行、執行場所、執行內容、執行后果不僅相同，在定性問題上屬于不同性質的罪刑已無爭議，同時因為法律規定與司法實踐也未對這三種自由刑進行過定量分析，若要依照《刑法修正案（九）》第69條第2款不同的邏輯進行操作，其合理性依舊無法得到充分論證。若假設第69條第2款的規定是合理的，那么有期徒刑能夠吸收拘役的邏輯倒推得出的結論就是拘役與有期徒刑性質一致，而有期徒刑、拘役均不能吸收管制的邏輯倒推得出的結論就是，有期徒刑與拘役在性質和程度上都與管制有著本質區別，這樣一來管制的地位便非常尷尬：首先，雖然管制在刑罰分類上屬于主刑，但其在適用中數罪并罰時采用的原則與其他主刑的數罪并罰原則均不同，而采用了與附加刑相同的分別執行原則；其次，在吸收原則主張者提出的理由中，存在“執行意義”的說法，或曰執行的“功利性”，當有期徒刑與拘役數罪并罰時，只執行有期徒刑的做法，可以理解為有期徒刑執行完畢后，刑罰的效果已然達到，無需再執行拘役，既然如此，那么刑罰力度更小的管制為何還需要繼續執行？綜上，無論從哪個角度、采用何種邏輯論證方式進行分析，均無法解釋《刑法修正案（九）》第69條第2款關于異種自由刑數罪并罰的法條規定的合理性。

（二）類比死刑、無期徒刑、有期徒刑數罪并罰的邏輯

數罪并罰時，死刑能夠吸收無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制；無期徒刑能夠吸收有期徒刑、拘役、管制；那么是否可以按此邏輯繼續推導出——有期徒刑能夠吸收拘役、管制；拘役能夠吸收管制？

在數罪并罰問題上，死刑、無期徒刑、有期徒刑三者之間的關系早已被固定和接受，在純邏輯的理解層面上，我們不妨將有期徒刑、拘役、管制的關系與上述三者之間進行類比，即采重刑吸收輕刑原則，數罪中若被判處有期徒刑和拘役或管制，則只執行有期徒刑，若被判處拘役和管制，則只執行拘役。這是一種純粹的形式邏輯，并沒有將不同種刑罰的意義考慮其中，實際上五種主刑各有特點，互相之間的關系也不盡相同，死刑是一種終局性的刑罰，死刑與無期徒刑和有期徒刑數罪并罰時，其他刑罰在死刑面前實際上已無執行的必要和意義；而無期徒刑與有期徒刑在人身自由剝奪的性質上是完全一樣的，只有剝奪時限的區別，而無期徒刑是永久性的剝奪人身自由，在無期徒刑面前再談有期徒刑也無執行意義。但有期徒刑與拘役和管制之間則相對更加復雜，三者都有執行的意義和余地，因此直接援用死刑、無期徒刑與有期徒刑的數罪并罰規則與有期徒刑、拘役、管制的數罪并罰來類比并不十分妥當。

實際上，《刑法修正案（九）》的相關內容，可以理解為部分采用了這種重刑吸收輕刑原則，即在第一部分“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑”的規定中，以有期徒刑吸收拘役。若將該條款規定理解為“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，只執行有期徒刑，不再執行拘役刑”，則可以確定本條款援用了重刑吸收輕刑原則，但此類比邏輯僅適用于有期徒刑與拘役數罪并罰，有期徒刑與管制或拘役與管制的數罪并罰時均不存在重刑吸收輕刑的法律依據和法理依據。因此，有期徒刑、拘役、管制這三種自由刑數罪并罰時所依據的原則，與死刑、無期徒刑、有期徒刑數罪并罰所依據重刑吸收輕刑原則的邏輯并不完全一致，在法理和法律規定兩個層面，邏輯規則都不盡相同，不能直接類比適用。

（三）對異種自由刑數罪并罰依據不同原則的合理性之質疑

上文已闡明《刑法修正案（九）》第69條第2款第一句“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑”似乎是采用了數罪并罰制度的吸收原則。而該條款第二句“數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行。”明顯適用的是數罪并罰制度的并科原則。在同一條文中適用多個原則本無可厚非，但從司法實務的角度考量，容易陷入混亂，如A與B系共同犯罪，被判處同一罪名的有期徒刑，與此同時，二人各因另一同樣的罪名可能被判處拘役或管制，A因犯罪情節較重被判處拘役，B因犯罪情節較輕被判處管制。根據《刑法》第69條的規則，對A只執行有期徒刑，對B先執行有期徒刑，有期徒刑執行完畢后再執行管制。換言之，A實際上只因共同犯罪的有期徒刑承受了刑罰，對被判處拘役的犯罪行為并沒有承擔實際的處罰；B被判處管制的犯罪行為較A更輕，卻沒有得到任何寬宥。我們不能認為這是對B的不公平，但是卻可以認為，這能夠使得A在一定程度上逃脫法律的制裁，《刑法》規定產生的此種后果，是對罪刑相適應原則的違背，在這個角度上，《刑法修正案（九）》第69條第2款對異種自由刑數罪并罰的規定缺乏合法性和合理性。

四、有期徒刑、拘役與管制數罪并罰合并執行的合理路徑分析

《刑法修正案（九）》第69條第2款第一句僅規定“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑”的表述存在歧義，若不加修改則可能有兩種理解方式：其一，數罪被判處有期徒刑和拘役，只執行有期徒刑的刑期，不執行拘役，即有期徒刑完全吸收拘役刑；其二，數罪被判處有期徒刑和拘役時，將拘役折抵為有期徒刑，按照限制加重原則進行數罪并罰。這兩種理解方式在《刑法》修改前的司法實踐中均存在，在修改后的法條中語意不清，所以還需要修改法條規定，進一步明確法條的真實含義，排除其模糊性和多義性，保證刑法的明確性，也為異種自由刑數罪并罰確立準確的適用規則，排除合理性異議。

（一）依照吸收原則對有期徒刑、拘役、管制進行數罪并罰之評析

在刑罰的輕重程度上，有期徒刑重于拘役，拘役重于管制，若有期徒刑能夠吸收拘役，則拘役可以吸收管制，數罪中有判處有期徒刑和拘役的，只執行有期徒刑；數罪中有判處有期徒刑和管制的，或拘役和管制的，只執行有期徒刑或拘役，不執行管制；數罪中同時被判處有期徒刑、拘役、管制，只執行有期徒刑，拘役、管制不再執行。

世界范圍內，如《拿破侖刑法典》即對數罪并罰采取吸收原則，對犯罪分子所犯的數個重罪或輕罪，不分別定罪量刑，僅宣告最重的刑罰。[3]再如有學者根據掌握的資料分析總結后認為：有的國家對數個刑罰，均以其中最重的刑罰作為最后執行的刑罰，例如俄羅斯、蒙古等國。有的國家則依據法律規定，只在某些同種刑之間適用此方法，例如奧地利、土耳其等國。但目前單純采用這種并罰原則的國家也很少，因為采此方法并罰的結果，有時會使犯有數個罪行和犯一個罪的犯罪分子所處的刑罰相同，違背罪責刑相適應的刑法基本原則，如果一個人無論犯了多少罪都只按一重罪處罰，會在客觀上產生“鼓勵”犯罪人實施一重罪之后再實施其他罪的副作用，不利于抑制和預防犯罪。[4]

我國早在20世紀80年代便有學者主張異種自由刑數罪并罰時采取重刑吸收輕刑的辦法，只執行有期徒刑。“因為這種并罰方法，既體現了法律的嚴肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行。”[5]然而我國刑法學界的主流觀點并不贊成吸收制，因為吸收制違背了對有期自由刑應采取限制加重原則進行數罪并罰的精神，會導致明顯的普遍重罪輕罰、放縱犯罪、鼓勵犯罪的不良后果。[6]

吸收原則適用于死刑、無期徒刑、有期徒刑的數罪并罰時合理性尚且能夠得到認可，但若適用到其他主刑刑罰，即有期徒刑與拘役、管制數罪并罰時，則不可采納。正如上文所舉司法案例，在《刑法修正案（九）》第69條第2款規定之下，同時被判處有期徒刑之后，數罪中被判處管制的刑罰程度甚至高于被判處拘役的刑罰程度，是對刑罰適用目的和秩序的擾亂，也是對罪刑相適應原則的違背。因此，筆者認為，在異種自由刑數罪并罰中不應該適用吸收原則。

（二）依照并科原則對有期徒刑、拘役、管制進行數罪并罰之評析

上述三種自由刑在特點與設置意義上均不同，不可與死刑、無期徒刑、有期徒刑之間的關系類比，三者之間雖有輕重之別，但無吸收的可行性，應當堅持罪刑相適應原則，罰當其行，不讓任何觸犯刑法的行為逃脫法律制裁，對所有刑罰均獨立執行，即采用并科原則。

依據并科原則的立法能夠在一定程度上克服吸收原則下放縱犯罪的缺陷，如意大利刑法中監禁刑包括無期徒刑、有期徒刑和拘役，在異種自由刑數罪并罰問題上，《意大利刑法典》第74條規定：“如果數項犯罪可能導致判處不同種類的監禁刑，各種監禁刑分別地和全部地予以執行”，在各國的刑事立法中不乏并科原則的影子，因為“并科原則的根基在于人類樸素的報應和正義觀念，只要人類社會的存在需要正義的支撐和維護，并科原則就不可能完全銷聲匿跡。”[7]

但也有反對意見認為“有期徒刑執行完畢，即意味著刑罰的目的已經達到。在這種情況下，再執行比有期徒刑更輕的刑罰，如管制或拘役，就適用刑罰的目的說，已失去了實際意義，也不利于對罪犯的改造，因此，這種并罰的方法亦不宜采用。”[8]此外，采用并科原則也存在一個邏輯缺陷：若C觸犯了兩個罪名，一罪被判處有期徒刑，另一罪依法應當判處有期徒刑或拘役，若第二罪被判處有期徒刑，則應根據限制加重原則決定最后執行的刑罰，但若第二罪被判處拘役，則根據并科原則，分別執行有期徒刑和拘役。相當于被判處有期徒刑的較嚴重的情形中，犯罪人享受了“折扣”，而被判處拘役的較輕緩的情形中，犯罪人必須完整執行全部刑罰，除非從個案和量化的角度出發，否則無法比較二者孰輕孰重，有可能造成不公平。因此，純粹的并科原則也不應成為我國立法應當適用的原則。

（三）有期徒刑、拘役、管制之間關系特殊，在現行法律規定下應兼采限制加重原則與并科原則對立法進行修正

在《刑法修正案（九）》出臺前，已有學者提出“在對數罪并罰規定不作根本修改的前提下，限制加重立法例符合現行刑法的精神，是我國異種自由刑數罪并罰的首選立法例。”[9]國外也有很多援用限制加重原則的立法例。就有期徒刑、拘役與管制三種自由刑而言，我們從全新的角度進行分析，不考慮此前所謂三者之間的位階關系，拘役與有期徒刑均屬剝奪自由的刑罰，有期徒刑在監獄或看守所中執行，拘役僅在看守所中執行，且每月可回家1-2天，在一定程度上，拘役是有期徒刑執行的一種延伸和輕緩化變更措施，有學者認為“拘役的性質不同于管制，它同有期徒刑一樣，同屬自由刑，性質基本相同，因而具有折算的可能性。”[10]實際上，對于“數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行”這一規定并無太多爭議，反對的觀點和邏輯矛盾的焦點主要集中于“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑”這一觀點，因此拘役可以與有期徒刑之間進行折抵，而管制屬于限制自由的刑罰，本身就以社區矯正的方式執行，與有期徒刑和拘役不能同日而語，應當分別、全部地予以執行。

折抵法在我國也獲得了學者和實務界人士的支持，“將拘役折算為有期徒刑還是具有一定可操作性的：一方面，雖然刑法規定被判處拘役的犯罪人每月可以回家一天至兩天，但在司法實踐中，為了避免犯罪人逃跑以及免去出入看守所必須的繁瑣程序，真正如此操作的少之又少，對被羈押的犯罪人而言，剝奪自由的程度在實際上區別并不大；另一方面，對于犯罪人的最終處罰，也可以在拘役折算為有期徒刑之后適用‘限制加重’的原則時，適當的從輕確定執行的刑罰。”[11]在《刑法修正案（九）》出臺前，已有學者提出了折抵的建議，“在刑法第六十九條第一款之后，增設第二款如下：數罪中有判處管制、拘役或者有期徒刑的，執行其中最重的刑種，管制三日折合有期徒刑一日，管制二日折合拘役一日，拘役三日折合有期徒刑二日，按照第一款的規定決定執行的刑期。”[12]雖然《刑法修正案（九）》對第69條的修改并未完全按照學界觀點進行，修改后的法條引發的爭議也較大，但尚有修正的余地。綜合考量有期徒刑、拘役、管制三種刑罰的性質，因拘役與有期徒刑性質相近，折抵可能性和合理性較為充足；而管制是一種相比而言輕緩很多的刑罰，若未經過精確的定量分析，則折抵規則的合理性無法得以保障，因而可暫不按限制加重原則進行折抵，仍按照并科原則執行。

注釋：

[1]http：//www.pkulaw.cn，訪問日期：2015年10月1日。

[2]曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2011年版，第211頁。

[3]李立眾：《異種自由刑數罪并罰的立法研究》，載《人民檢察》2014年第19期。

[4]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社1995年版，第505頁。

[5]周道鸞、張泗漢：《關于適用數罪并罰的幾個問題》，載《法學研究》1983年第1期。

[6]趙秉志：《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社1996年版，第752頁。

[7]劉樹德、于同志：《刑事審判前沿問題思考》，北京大學出版社2008年版，第240頁。

[8]同[5]。

[9]同[3]。

[10]孟慶華：《數罪被判異種自由刑并罰的立法解決方式》，載《南都學壇》2013年第4期。

[11]韓亮：《拘役與有期徒刑合并執行方式之合理性與可行性探討》，載《今日南國》2010年第12期。

[12]同[3]。