以“不準出聲”脅迫取財的行為定性

張曉東

一、基本案情

2014年11月9日深夜，常某竄至某市一住宅小區，通過攀爬陽臺窗戶潛入獨居二樓單間住宅的老嫗梁某臥室行竊。在翻動提包時，梁某被驚醒并下意識地問了一句“你是誰”。常某見行跡敗露，但被害人是一位老年女性，遂低聲喝令其“不準出聲”，而后迅速拿起裝有現金、手機等價值2千余元財物的提包逃離現場。

二、分歧意見

第一種意見認為，常某的行為構成盜竊罪。理由是：常某深夜潛入他人住宅行竊驚醒梁某后，見被害人軟弱可欺，感覺完全可以將侵財行為實施下去，在發出輕微語言威脅后繼續公然竊取財物，表明其行為已由“秘密竊取”轉化為“公開竊取”。根據近年學界提出的“公開盜竊說”，其行為始終屬于盜竊的性質。

第二種意見認為，常某的行為構成搶劫罪。理由是：常某在入室盜竊驚醒梁某后并未終止犯罪，而是利用被害人系獨居老年女性缺乏反抗能力的“有利”條件，產生強取財物故意，繼而通過語言脅迫鎮住梁某使其不敢反抗，當場劫取財物，符合搶劫罪的成立要件。

第三種意見認為，常某的行為構成搶奪罪。理由是：梁某被驚醒發現陌生人常某在翻動提包時，下意識地發出“你是誰”的質問，意在排除不法侵害。但常某并未放棄作案，而是選擇“一不做二不休”，喝令梁某“不準出聲”以排除阻卻，進而強行攫取數額較大財物，表明其行為已由盜竊轉化為搶奪。

三、評析意見

筆者傾向于第三種意見，常某的行為應定搶奪罪。

（一）常某非法占有財物的手段行為并非“秘密竊取”，而是“公然掠取”

根據通說，盜竊罪是指秘密竊取公私財物的行為。其中，秘密竊取是指行為人主觀上自認為采取不會被財物的所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中竊取其財物。[1]本案中，盡管常某深夜潛入梁某住宅最初動機是盜竊，但在梁某被驚醒后，常某見被害人是一位相對弱勢的老年女性，遂產生強掠財物之念，并以“不準出聲”相威脅，當面當場將數額較大財物據為己有，這種取財方式無疑已超出以秘密竊取為本質特征的盜竊范疇，其盜竊（未遂）行為客觀地被接下來的搶奪行為所吸收。值得注意的是，關于盜竊罪中的行為手段，近年有學者提出“公開盜竊說”，認為“盜竊罪的本質特征在于以平和的方式取走被害人的財物”。[2]由于“行為人以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺，”因而“盜竊行為并不限于秘密竊取”。[3]筆者認為，“公開盜竊說”盡管在對個別案例的解讀上較通說或許有獨到之處，亦與德、日等國刑法關于盜竊罪中的竊取不限于秘密竊取的立法設計相耦合，卻無疑回避了德、日等國刑法中并未設置搶奪罪的實際，[4]試圖將長期以來國人心目中根深蒂固，[5]以“秘密竊取”為標志的我國傳統上的“盜竊”概念推倒重來。不僅在實踐中很難連接地氣、達致公允，即使單從理論上看，其鑿鑿言詞的背后也并非無懈可擊。一方面，正如有論者所言——秘密竊取與公然奪取他人財物是兩種不同的行為方式，兩種行為的社會危害性存在差異是顯而易見的，將其區分為不同的犯罪也是必要的。[6]另一方面，將盜竊的“本質特征”歸結為“以平和方式取得他人財物”，本身就存在標準不客觀之嫌。眾所周知，判定危害行為在程度上究竟屬于“平和”還是“不平和”，往往受制于體驗（評價）者自身的心理承受度，屬于“定量”因素，具有主觀性；而行為手段的“秘密”或“公開”，在特定時間地點對特定對象而言則屬于“定性”因素，更具穩定性、客觀性。上述主、客觀兩個標準中，作為劃定此罪與彼罪的標準何者更適當，答案不言而喻。事實上，盡管近年來“公開盜竊說”在我國學界與業界不乏擁躉，卻并未引起多數刑法學者與最高司法當局的認同。最高人民法院1998年3月10日發布的司法解釋《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》即重申，“根據刑法第264條的規定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。”據此，司法實踐中不認可存在“公開竊取”行為。本案中超出“秘密竊取”界限的行為，只能在盜竊以外尋求解釋。

（二）常某雖對梁某實施了語言脅迫，但內容相對含糊，缺乏暴力脅迫性與現實危險性，不符合搶劫罪的客觀要件

搶劫罪，是指以非法占有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行立即奪取公私財物的行為。所謂“脅迫”，是指行為人以立即實施暴力相威脅，實行精神強制，使被害人產生恐懼而不敢反抗，被迫當場交出財物或者任其立即劫取財物。[7]由此不難看出，“以立即實施暴力相威脅”，是成立脅迫型搶劫的必備要件。前述主張成立搶劫罪的觀點認為：考察語言威脅的嚴重性，不僅要看實際內容，更要看時間、地點、對象等具體情節。同樣是“不準出聲”這句話，如果放到大白天和相對開放的環境發出，威脅方與被威脅方之間不存在體格、年齡、健康、智力上的顯著差異，或許根本談不上威脅。但本案中，此語是一青年男子在午夜時分對一位手無寸鐵的獨居老嫗發出的指令。對象不同、環境迥異，“威力”自然不可同日而語。本案中常某發出的脅迫語言盡管貌似“平和”，但對于缺乏自我保護能力的梁某則足以形成心理強制，基于“出聲會招致加害”的恐懼心理而不敢反抗。因此，這一語言威脅足以成立搶劫罪所要求的“脅迫”手段。筆者認為，上述觀點在排除盜竊罪成立問題上固然有可取之處，卻忽略了脅迫型搶劫所必備的客觀要素——脅迫內容的暴力性，而對此無論是學界還是業界歷來存有共識。鑒此，考察特定威脅語言是否符合搶劫罪所必備的“脅迫”標準，只能看脅迫語言本身究竟有無“以立即實施暴力相威脅”的明確表示，而不在乎脅迫語言給特定被害人究竟帶來怎樣的心理恐慌。具體到本案，常某向被害人發出的“不準出聲”威脅，與其說是“脅迫”，毋寧說是對“你是誰”的提問所給出的“答復”。雖然此語也帶有一定威脅意味，但并不能將其簡單等同于、延伸解釋為已具備了“暴力威脅”的內容。從具體案情看，常某發出該警告后也并未對梁某施加進一步的恐嚇，而是手持搶得的提包一走了之。據此，只能依據“罪疑唯輕”原則，對其威脅語言作“歉抑”理解，排除成立搶劫罪之可能。

（三）盡管搶奪行為通常表現為對財物的強力奪取，但并不必然使用“對物的暴力”

根據通說，搶奪罪是指以非法占有為目的，不使用暴力、脅迫（在此意為搶劫罪中的“脅迫”——筆者注）等強制方法，公然奪取公私財物，數額較大的行為。公然奪取是指采用可以使被害人立即發覺的方式，公開奪取其持有的或管理的財物。[8]搶奪與搶劫同為奪取型犯罪，從行為外在表現看“都具有公然性，二者最根本的區別在于，搶奪不使用暴力、脅迫或其他人身強制的方法。”[9]也就是說，搶奪一般不存在（至多只存在輕微）“對人的暴力”，那么搶奪是否必然存在“對物的暴力”？對此，學界目前尚有認識分歧。其中，“肯定說”認為，搶奪必然實施“對物的暴力”。如有學者強調，“搶奪罪的主要特點是對他人占有的財物使用暴力，被害人來不及抗拒、阻止”。[10]“搶奪罪在客觀上表現為對財物行使有形力，而取得數額較大的財物的行為。直接對物實施暴力，是搶奪罪的重要特征，也是搶奪罪區別于搶劫罪與盜竊罪的重要標志。”[11]“否定說”認為，搶奪不存在“對物的暴力”，但存在“對物的強力”。如有學者指出：“搶奪罪不使用暴力，而使用強力，并作用于被搶奪的財物。”[12]“折中說”認為，搶奪不必然使用“對物的暴力”。如有學者提出：在采用“盜竊——搶奪——搶劫”三分立法模式的國家，盜竊、搶奪、搶劫行為的危害性呈遞進關系，盜竊與搶奪的區分標準主要是行為方式是秘密的還是公開的……規定了搶奪罪的國家，一般都認為搶奪是侵犯財產權利的犯罪，該罪也不會被解釋為必然對物使用暴力、具有侵犯人身權利的可能性。[13]筆者認為，上述三種觀點中，盡管各自有一定的道理，但總體來看，“折中說”似乎更切近實際。因為搶奪的本質特征是違背被害人意志公然奪取其隨身持有或近身控制的財物。就“奪取”而言，不一定表現為外化的有形的“行為暴力”，行為人與被害人之間因公開侵財而客觀引起的彼此精神或意志上的矛盾、較量與對抗——在此權且稱之為“情感暴力”，同樣可以反映“奪取”行為違背被害人意志的本質，從而成為搶奪成立的理由。從這個意義上說，搶奪罪中的“公然掠奪”，客觀上并不要求于財物本身采取生拉硬拽、打砸搶燒之類物理上的“暴力”或“強力”。而從犯罪目的看，搶奪者之所以實施搶奪，并不是為了毀壞財物而只是為了非法占有財物，行為人為免于形成糾纏妨礙脫身或招致重罪，通常會最大限度地克制使用暴力或強力。特別是針對文物、古玩、貴重工藝品等特定目標實施的搶奪犯罪中，行為人出于保持貴重物品完整性才好銷贓的功利考慮，更是會刻意避免“對物的暴力”，以盡可能“平和”的方式掠取財物。比如，某人清晨駕摩托車路過古玩市場時，見馬路上人流稀少、有機可乘，遂湊近一家已開張的店鋪，當著店主的面拿起一只價值昂貴的古玩假裝欣賞，而后不顧攤主就在面前正注視著自己，突然將古玩裝入口袋駕車逃離。此案中行為人掠取古玩的行為，可以說并未實施任何“暴力”或“強力”，但從犯罪構成看既不是盜竊，也不是搶劫，只能認定為搶奪。兩相比較，本案中常某強取梁某提包的行為，與上述搶奪古玩的行為盡管犯罪的起因、特征等不盡相同，但在取財手段的“非暴力性”上顯然完全一致。

（四）搶奪犯罪客觀行為的復雜性，決定了特定情形下不排除輕微脅迫語言（動作）存在的空間

毋庸諱言，盡管搶奪罪這一罪名在實踐中比較常見，犯罪構成看似相對簡單，但現實中的搶奪行為卻往往具有豐富的個性，遠比“街頭拽女士挎包”這種常規情形復雜得多。不僅許多搶奪行為人的犯罪動機源于臨時起意、隨機產生，因盜竊、詐騙行跡敗露而轉化為搶奪的情形同樣屢見不鮮。“搶奪罪 百度百科”中解析了這樣一則案例：犯罪嫌疑人張某，爬窗潛入劉某家中企圖竊取財物。劉某聽見房內有響聲，便打開房門，見張某正在翻箱行竊，劉某考慮自己年邁，家中無其他人，也沒有鄰居，又擔心受到張某傷害，所以既未喊人捉賊，也未采取其他措施，只是央求張某別拿走財物。張某剛開始很驚慌，當意識到受害人劉某家無他人，也無鄰居，且劉某又年老體弱，不會把他怎樣后，對劉某的央求毫不理睬，旁若無人地又繼續翻箱倒柜尋找貴重物品。最后，拿走劉某的人民幣2000余元……本案中，張某公然拿走人民幣2000余元的行為，已經從秘密竊取轉化為公開搶奪，應認定為搶奪罪。[14]不難看出，這起案件中，張某對被害人劉某“別拿走財物”的“央求”置之不理而繼續侵財的行為，與本案中常某對被害人梁某提出的“你是誰”質問回應“不準出聲”后持財物潛逃的行為，都是在盜竊行為對被害人而言失去秘密性，見被害人軟弱可欺而當場強取原本企圖盜竊的財物，因而同屬盜竊在特定背景下轉化為搶奪的情形。這種針對弱勢對象“量體裁衣”而實施的搶奪行為，與《比利時刑法典》第436條所規定的“未使用暴力或者威脅的奪取罪”頗為類似。根據該《刑典》第436條第3款（2011年11月26日法律第38條新增，2012年2月2日施行）規定：“如果該奪取罪針對明顯是或者行為人已知是因為年齡、懷孕、疾病、身體或者精神的耗弱或者缺陷而處于特別脆弱狀態的人實施的，其刑罰的下限為3個月監禁和50歐元罰金”。[15]綜合上述案例及《比利時刑法典》針對特定弱勢對象實施“奪取罪”科以差異性刑罰的特別規定，當被害人處于“耗弱”“缺陷”狀態或顯然存在不利于反抗的特定環境時，搶奪犯罪的實施，至少在行為人看來已然并非難事——對所覬覦的財物根本無須大動干戈、暴力相加，而只需對被害人施以輕微恐嚇，當被害人提出排除侵害的“請求”時采取漠然置之的態度即可輕松掠取財物。

注釋：

[1]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（下），人民法院出版社2013年版，第637頁。

[2]張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學出版社2011年版，第296頁。

[3]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第877頁。

[4]有學者指出，“我國古代刑法中并不存在搶奪罪，搶奪行為大多包含于搶劫或盜竊罪中。即便是在現代，德日等許多大陸法系國家也沒有搶奪罪的規定，對于此處的搶奪行為，大部分按照盜竊罪少部分按照搶劫罪處理”。參見李曉明主編：《中國刑法分論》，清華大學出版社2014年版，第245頁。

[5]據《現代漢語詞典》解釋，“盜竊”是指“用不合法的手段秘密地取得”。可見，從語言學角度看，“秘密地取得”同樣是盜竊的基本特征。參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》2010年版，第280頁。

[6]徐光華：《“公開盜竊說”質疑》，載《法商研究》2015年第3期。

[7]同[1]，第626頁。

[8]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第519頁。

[9]同[8]。

[10]楊春然主編：《刑法學》，華中科技大學出版社2015年版，第375頁。

[11]李曉明主編：《中國刑法分論》，清華大學出版社2014年版，第245、246頁。

[12]同[1]，第652頁。

[13]同[6]。

[14]“搶奪罪 百度百科”，http：∕baike.baidu.com∕view∕5785.htm，訪問時間：2015年10月10日。

[15]《比利時刑法典》，陳志軍譯，中國政法大學出版社2015年版，第194頁。