撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰后執行有期徒刑之初探

陳賢木　林國

一、基本案情

陳某因犯盜竊罪于2005年5月21日被羈押，同年8月8日被法院判處拘役6個月，緩刑1年。陳某在緩刑考驗期內，于2006年1月4日又犯盜竊罪，并于2007年4月11日被羈押，同年6月27日被溫州市甌海區人民法院撤銷緩刑，并被判處有期徒刑6個月，決定執行有期徒刑6個月。刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的日期均予以折抵刑期，即刑期自2005年5月21日起至2005年8月8日，2007年4月11日起至2007年7月22日止。

案例雖發生在2007年，但對有期徒刑和拘役并罰采取同刑法修正案（九）相一致的“吸收原則”，且在“執行有期徒刑”時又將宣告拘役緩刑前羈押的2個月19日，用于折抵吸收合并后只執行有期徒刑六個月的刑期，從而導致被告人被撤銷緩刑后，實際執行的刑期非但沒有增加，反而出現減少的奇特現象。

二、分歧意見

案例中出現緩刑撤銷導致實際執行的刑期不增反減的現象，顯然同現行司法的精神是相違背的。撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰后如何“執行有期徒刑”，即并罰前的羈押期限應如何折抵刑期問題，刑法修正案（九）尚未明確，司法實踐中主要存在著以下幾種觀點：

第一種觀點認為，應采用“先并后減”法。緩刑是一種特殊的行刑制度，是對犯罪分子判處一定的刑罰而附條件地不執行。由于原判刑罰尚未實際執行，因此，犯罪分子在緩刑考驗期限內又犯新罪或者發現漏罪的，不屬于在判決宣告以后，刑罰執行過程中的情形，不適用刑法第70條、第71條的規定。根據《刑法》第77條第1款的規定，應當撤銷緩刑，并依照《刑法》第69條的規定，決定執行的刑罰。[1]因此，撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰也應依照《刑法》第69條的規定采用“先并后減”法。

第二種觀點認為，應采取“先減后并”法。犯罪分子在緩刑考驗期限內犯罪，不屬于在判決宣告以后，刑罰執行完畢前的情形，故不適用《刑法》第70條、第71條的規定。但撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰時采用“吸收原則”，作為一項嶄新的規定，現行刑法并無與之相配套的規則，而直接適用《刑法》第69條的規定即采用“先并后減”法，必同緩刑制度等發生實質的沖突。故應另行制定同特殊并罰制度相匹配的規定，即將“先減后并”法作為執行“吸收原則”的重要補充。

第三種觀點認為，應根據新罪、漏罪情形確定具體執行方法。被宣告緩刑的犯罪分子雖然沒有被宣布執行刑罰，但基于大多數被宣告緩刑的犯罪分子在判決宣告前都曾被先行羈押的事實，“撤銷緩刑”后執行原判刑罰就有一個實際已經執行的刑期問題。因此，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內的數罪并罰就不能按照《刑法》第69條的規定一概而論，而應當根據發現漏罪與再犯新罪的情況分別進行“先并后減”或“先減后并”。[2]而撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰并無特殊的法律規定，理應按上述方法處理。

三、評析意見

判前羈押與判后刑罰執行的性質不同，將先行羈押時間直接等同為已執行刑期，顯然違背現行法律規定，故不應采用第三種觀點的做法。而第一種觀點也正是案例采用的做法，表面上看完全符合現行的法律規定，但執行的結果卻同緩刑撤銷制度的精神嚴重背離。故筆者同意第二種觀點，即另行規定“執行有期徒刑”的方法。撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰，關系到我國刑法的兩項重要的刑罰運用制度，即數罪并罰制度和緩刑制度，在該兩項制度發生“碰撞”后，且刑法修正案（九）明確采取“吸收原則”的情況下，“先減后并”必將成為“執行有期徒刑”的最好選擇。

第一，“先減后并”有利于彌補緩刑制度的不足。最高人民法院《關于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》中只規定對在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期，卻未規定如何折抵。最高人民法院劉為波等人在2010年撰文指出“主張對于緩刑考驗期內又犯罪的情形適用先并后折抵，法律規定固然是其主要原因，同時，我們認為這種做法不會導致輕縱罪犯。在緩刑考驗期內又犯罪，直接后果是撤銷緩刑，對其處以實刑，由暫緩執行到實際執行，犯罪分子已經受到了更為嚴重的處罰。”[3]而在撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰時因采取“吸收原則”，系我國并罰制度的一個特例，犯罪分子將不可能受到更為嚴重的處罰，但適用“先減后并”決定執行的刑罰一般也會重于適用“先并后減”決定執行的刑罰，從而也能間接讓犯罪分子受到更為嚴重的處罰，可在一定程度上彌補緩刑撤銷制度的不足。

第二，“先減后并”有利于彌補“吸收原則”的缺陷。不可否認，一味的采取“吸收原則”，本身就存在著一定的缺陷。正如清華大學周光權教授所言，“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑，可能使得犯重罪的人得到好處，使得相對犯罪更重的人所受的處罰更輕，法庭上可能出現辯護人往重的處罰（拘役）方向辯護、公訴人往輕的處罰（管制）指控的奇特現象。”[4]因此，“吸收原則”的缺陷無形之中已減輕了被告人的刑罰，再采取較輕的“先并后減”法，難免會輕縱罪犯，而“先減后并”確能使判處拘役刑的犯罪在刑罰上有所體現，故也可在一定程度上彌補“吸收原則”之缺陷。

第三，“先減后并”有利于公正審判的順利進行。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第134條規定“被逮捕的被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限，人民法院應當變更強制措施或者予以釋放，”，明確了實際被羈押期限一般不能超過判處的刑期。而在司法實踐中，法官在庭審結束前尚未明確所審案件是應判處有期徒刑還是拘役，而讓其過多的考慮拘役緩刑前的羈押期限顯然不太現實。若將緩刑期間的羈押期限用于折抵刑期，將有可能出現實際羈押時間超過判處刑期的情況。法官為使所判刑期能夠抵消已經羈押的時間，對本應判處有期徒刑6個月的犯罪，被迫通過“技術操作”的方法判處有期徒刑7個月以上或拘役6個月，從而導致實際的量刑不公，也有違罪責刑相適應的原則。

第四，“先減后并”有利于避免不合理現象的出現。撤銷緩刑意味著其社會危害大，更要體現從重的一面。被判處緩刑的犯罪分子大多存在先前被羈押的情況，根據現行《刑法》第77條第1款、第69條的規定，對緩刑考驗期內犯罪的情況采用“先并后減”法本無可非議，也是現行法律框架內司法者的“無奈”選擇。在一般情況下確實不存在“打擊不力”的問題，但在“吸收原則”的情況下仍采用該辦法極有可能出現案例中的情況，即被告人因被撤銷緩刑非但沒有從重處罰，反而少受刑事處罰，這顯然同現行刑罰的目的是相違背的，而運用“先減后并”法卻可以有效杜絕類似不合理現象的發生。

四、結語

案例中的類似情況系刑法修正案（九）明確“吸收原則”后必然會出現的一個新情況、新問題，而現行的法律和司法實踐如一味的采用“先并后減”法來“執行有期徒刑”，必然會導致本案的奇特現象再次重演。撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰的特殊性，在刑法修正案（九）明確“吸收原則”的情況下顯得更為嚴峻。故筆者建議，應針對刑法修正案（九）中的新情況，盡快出臺立法解釋對如何“執行有期徒刑”在法律層面上予以明確，并將“先減后并”法作為撤銷拘役緩刑同有期徒刑并罰的重要補充。

注釋：

[1]法幫網編輯整理：《撤銷緩刑實行數罪并罰，是“先減后并”還是“先并后減”？》，http：//www.fabang.com/a/20110302/257983.html，訪問日期：2015-09-22。

[2]任重：《適用“撤銷緩刑”的幾個問題》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/10/id/17354.shtml，訪問日期：2015-09-18。

[3]劉為波、叢媛：《緩刑考驗期內犯新罪宣告緩刑前羈押的時間如何折抵刑期》，載《人民法院報》2010年1月20日。

[4]周光權：《〈刑法修正案（九）〉（草案）》的若干爭議問題，載《法學雜志》2015年第5期。