德國獨任法官制度改革與啟示

段文波，高中浩

(1.西南政法大學，重慶 401120；2.恒豐銀行重慶分行，重慶 400010)

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德國獨任法官制度改革與啟示

段文波1，高中浩2

(1.西南政法大學，重慶 401120；2.恒豐銀行重慶分行，重慶 400010)

為了促進訴訟程序，高效審理案件，德國《民事訴訟法》設立了獨任準備法官制度為充實審理服務。由于和證據調查中的直接主義背道而馳，獨任準備裁判的法官權限隨之擴大，搖身一變為獨任審判型法官。由于是否獨任審判取決于合議庭的裁量，限制了獨任審判制度的適用范圍。面對訴訟案件激增，基本型獨任審判法官應運而生以緩解法院日益不堪的審判重負。相較德國全方位擴大獨任法官審理而言，我國獨任審判制度適用范圍狹窄，未能擔綱審判第一線的重任，擴大獨任審判的適用范圍并將案件獨任化乃是緩解審判負擔、迅速解決糾紛的必由之路。

訴訟促進；獨任準備；獨任審判；基本型獨任法官

引言

我國《民事訴訟法》自實施改革以來，為法院“減負”一直是頭等任務。快速化審理也成了緩解法院審判壓力的首要價值目標。由于我國立法上并沒有單獨明確規定獨任法官制度。因此在眾多實現快速審理的方略中，不論是學界還是實務界對于獨任法官實現此目標的作用關注較少。對于緩和不斷增長的案件壓力與審判資源不足之間的緊張關系而言，瘦身化的獨任審判制度的合理運用將是有益的嘗試。德國《民事訴訟法》曾三度大改獨任法官制度以促進訴訟，實現審理高效化。申言之，1877年德國《民事訴訟法》自誕生以來，雖然為了迎合時代的要求已經數度修改，但任何一次修改無一不是以“程序促進”作為改革的目標。“適當、公平、迅速、廉價”的解決法律糾紛是民事訴訟的理想。其中，前兩者公平適當解決糾紛實質上也包含了訴訟“迅速”解決的意思[1]。為了實現糾紛“迅速”解決的目標，旨在“促進訴訟”的德國《民事訴訟法》實施以來，立法和實務兩個層面都進行了各種積極的努力。1977年7月1日所施行的《司法簡素化法》旨在“促進訴訟”并“簡化訴訟”，大幅度修改了既往的判決程序。于此之前，1975年1月1日的修改法，即所謂的《負擔減輕法》為了減輕地方法院的負擔并簡化程序廢止了獨任準備法官制度，并在一審地方法院的判決程序中導入有權獨自作出判決的單獨法官(判決單獨法官)以取代旨在準備辯論的單獨法官。1975年與1977年的修改因為起源于所謂的《促進法案》[2]。2001年，德國《民事訴訟法》再度修改，其中所涉及的六項修改中便包括了新設基本型獨任法官制度并予以擴大適用，將地方法院民事案件審理獨任化，甚至在控訴審中引入了獨任制法官。他山之石可以攻玉。本文旨在通過描述德國百年來《民事訴訟法》的修改，從獨任準備到獨任審判再到基本型獨任審判擴大化的過程，為完善我國獨任審判制度立法提供些許比較法上的知識。

一、準備型獨任法官之誕生

(一)口頭審理方式之弊

1.德國口頭主義的內容及意義

在普通法訴訟時代，所謂德國普通法訴訟，乃指14、15世紀羅馬教會法繼受以來，將以帝國法院訴訟程序為對象的帝國諸法令及習慣法作為主要法源所形成的訴訟。一般而言，具有如下幾個特征：僅僅是制作的訴訟記錄并不能作為判決資料，當事人的行為本身也必須構成書面行為，亦即采用嚴格的書面主義；為了避免判決法官因接觸當事人而受到不當影響，判決法官必須基于其他獨立法官主持下的辯論、證據調查結果做出判決，亦即采用間接審理主義；審理過程(辯論、證據調查程序)根據書面主義的要求采用非公開主義；為了防止訴訟遲延，采用同時提出主義，被告必須在應訴答辯的同時提出所有的抗辯，原告在對抗辯作出答辯的同時提出再抗辯，稍有懈怠將無法補充，亦即采用同時提出主義。申言之，在證據調查階段必須同時提出所有的證據方法；采用所謂的法定證據規則，規定了法官認定事實的要件；辯論(主張)階段與證據調查階段根據證據決定區分，亦即采用證據分離主義。德國所實行的乃是書面審理方式。與此相對的是口頭審理方式，乃是其后為順應社會經濟政治要求，1877年德國《民事訴訟法》所確立的審理方式。口頭審理方式乃是關于民事訴訟行為方式的原則，亦即當事人在口頭辯論期日出庭并以口頭方式向法院提出訴訟資料的原則，又稱為口頭主義[3]。口頭審理方式乃是從書面審理方式演化而來。

德國舊《民事訴訟法》(以下簡稱CPO)第一編《總則》中第三章《訴訟程序》的第一節專設了“口頭辯論”。 CPO第119條規定：口頭審理主義亦即明確了必要的口頭辯論原則。據此，口頭辯論始于原告的請求亦即原告朗讀訴狀、準備文書。被告對上述請求的應答、原告提出的請求理由事實及法律主張、被告的答辯(對主張提出否認或抗辯)、對抗辯的答辯、甚至證據申請等等全部必須“自由演述”。此外，該法盡管規定口頭辯論應準備書狀，但當事人不提出準備文書也不會遭受實質上的不利后果。當事人即便在口頭辯論中陳述準備文書所沒有記載的事項亦可。證據調查原則上必須在受訴法院面前為之，特別是不認可證人的書面回答。證據調查終結后，當事人必須針對證據調查的結果解說訴訟關系并進行再辯論。上述口頭陳述的事項即便沒有記載于文書亦可作為判決資料。反過來，即便是文書中記載的事項，只要沒有口頭陳述亦不得作為判決資料。在處理與上級審的關系上，該法也認識到有必要通過文書記載口頭陳述的事項，規定了準備文書、口頭辯論筆錄以及判決書中的事實記載方式。該法采用了隨時提出主義，規定以口頭辯論一體化為前提，在最終的口頭辯論終結前均得提出攻擊防御方法。同時，錯過時機的攻擊防御法不僅有承擔訴訟費用的風險，還有被法院駁回的可能。隨時提出主義也與證據結合主義聯系起來，表明證據方法及證據抗辯在最終口頭辯論終結前均得提出。

德國舊《民事訴訟法》的起草者曾謂：口頭審理主義亦即所謂的口頭審理原則正確地說乃指于應下判法官面前進行爭訟辯論的直接性原則。申言之，在口頭審理方式下，當事人在做出判決的法官面前展開辯論，而法官僅于其中所獲得的資料可以作為判決的基礎。由此，不難看出這種審理方式的中心意義。在判決法官面前，當事人原原本本地口述糾紛的始末，法官才能夠基于直接聽到的訴訟資料準確把握糾紛的實態和真正的爭點，繼而通過集中證據調查迅速做出適當的判決。除此之外，口頭審理方式也回應了建立符合司法獨立、裁判公開等諸原則的近代司法制度的政治要求，特別是能夠從實質上保障裁判公開。而且，此時特別值得注意的是確立這種審理方式所提到的口頭辯論乃是當事人在法官面前相互辯論，并非原被告分別向法院提供訴訟資料。雖然當事人辯論的內容往往是活生生的事實，而非符合法律構成的要件事實，但是在那個時代，尚沒有確立實體法，口頭辯論中陳述的事實即便是活生生的事實，也是無奈之舉[4]。

2.口頭主義審理方式產生的問題

口頭審理方式取代書面審理主義之后，引發了一系列問題。

首先，忽略了書面和口頭并用的必要性。德國舊《民事訴訟法》將對審口頭陳述的意義過于絕對化，企圖排斥任何情況下徑直將書面記載原封不動作為判決資料以及未經口頭辯論的判決。例如，準備文書僅僅口頭辯論的準備，而且，原則上僅限于一次，亦即僅僅交換訴狀與答辯狀。準備書狀的記載僅僅是日后口頭辯論的素描，稍微詳細地記載便違反了法律旨趣。甚至為了強制當事人出庭，如果當事人缺席，則此前的辯論及證據調查的結果一概作廢并應作出缺席判決。但是，在復雜案件中，為了準備口頭辯論并確定(固定)辯論內容，詳細的準備書狀及口頭辯論筆錄不可或缺。而且，如果拘泥于口頭審理方式，反過來會拖延訴訟程序，有害當事人之間的公平。要言之，若訴訟審理中排除一切文書的使用勢必與德國舊《民事訴訟法》導入口頭審理方式的目的相悖[5]。換言之，不論是過度偏向書面主義抑或口頭主義，都難以實現迅速、充實的訴訟審理。如果有效發揮上述兩者的優長，亦即應在什么場合下采用書面審理、什么情形下采用口頭審理，使二者相輔相成、相得益彰首當其沖。德國的立法者逐漸從口頭主義至上論中解脫出來，承認書面主義與口頭主義并用的必要性。隨后的《民事訴訟法》修改也從正面肯定了書面主義。首先，1909年的《民事訴訟法》修改雖然僅限于區法院中當事人無異議且法院認為適當的情形下，可以引用文書取代口頭陳述。在其他案件中，不許可申請引用文書。與此同時，承認獨任法官審理使得當事人在受訴法院面前展開的口頭辯論中引用文書的比重加大，特別是雙方當事人或一方缺席的情形下，新設了“筆錄裁判”，亦即筆錄裁判制度，確認了書面陳述也可以作為裁判的基礎。此外，證人詢問時，在具備一定的條件下也可以書面回答。據此，《民事訴訟法》律規定與裁判實務之間的矛盾煙消云散。毫無疑問，純粹意義上的口頭主義原則土崩瓦解了[6]。

其次，導致了審理內容擴散。口頭審理方式一確立，一體化的口頭辯論便成為提出攻擊防御方法的場所。而且，證據和事實主張一起在口頭辯論中提出的話必然使得各種各樣的攻擊防御方法、證據申請因口頭陳述交織在一體化的口頭辯論中，由此勢必產生審理擴散、訴訟遲延之虞。德國《民事訴訟法》的立法者將以某種妨訴抗辯為對象的口頭辯論與本案的口頭辯論相區別，此外，還采用了根據法官裁量區分、整理口頭辯論的辯論分離、一部判決、中間判決等制度。但是，上述方法未必各個有效。

此外，為了防止審理擴散并充實審理，必須將辯論的內容鎖定在與糾紛息息相關的主要部分，并將無關事項悉數排除在外。此外，訴訟爭點還必須圍繞糾紛的核心部分形成。為此，一方面，必須完善口頭辯論準備制度，另一方面為了整理辯論及保障法院與當事人就糾紛達成共識、相互交換法律意見，必須規定法院的釋明權或釋明義務。但是，對于當事人口頭辯論開始前相互交換的文書，德國舊《民事訴訟法》的立法者僅僅將其視為口頭辯論的準備手段。通常，當事人只須交換訴狀與答辯狀，如果僅僅交換訴狀與答辯狀無以濟事的情形下，也可以例外的交換準備書狀。如前所述，當事人即便沒有提出準備書狀也不會承擔任何不利后果。對于計算案件、財產分離等類似的訴訟案件而言，作為準備書狀之外的其他口頭辯論的準備手段，尚有相應的準備程序。上述德國舊《民事訴訟法》規定的口頭辯論準備制度及釋明制度因為不能充分保障口頭辯論、爭點形成而成為日后《民事訴訟法》修改的中心議題。結果，1909年《民事訴訟法》修改導入了區法院可以在口頭辯論前發布的釋明命令制度，并強化了法院的釋明義務。此外，1923年及1924年兩次《民事訴訟法》修改將釋明命令制度擴充適用于地方法院程序中。在口頭審理方式下，采用口頭辯論一體化原則。由于當事人原則上在口頭辯論終結前均得隨時提出攻擊防御方法，所以如果對于攻擊防御方法的提出時限不加任何限制的話，必然會導致審理擴散與訴訟遲延。不消說，德國舊《民事訴訟法》的起草者不僅意識到了上述危險，而且規定錯過時機提出攻擊防御方法的當事人必須承擔訴訟費用。但是，僅僅這些規定并不能防止當事人任意提出攻擊防御方法，也無力促進訴訟。在德國舊《民事訴訟法》施行后不久，復活同時提出主義及要求法官駁回錯過時機的攻擊防御方法的呼聲日益高漲。這一切都如實反映在日后的立法上。1924年《民事訴訟法》修改盡管仍然對錯過時機的攻擊防御方法科以費用負擔，但是將由法官裁量規定改為義務規定。與此同時，將以前駁回錯過時機的防御方法的規定擴展適用于攻擊方法*在羅馬法上，僅有被告享有證明權。換言之，被告有權進行防御，而原告提出訴狀后不便不得反復攻擊。。法院也可依職權駁回。即便如此，仍然無法有效防止訴訟遲延。

(二)訴訟促進與準備獨任法官的產生

單獨法官制度是以集中辯論以促進訴訟為目的的1924年的修法導入德國《民事訴訟法》的[7]。1877年成立的德國舊《民事訴訟法》在計算案件、財產分割案件以及類似的訴訟案件中，為了受訴法院可以輕松應對這些復雜的案件，從而設置了準備程序制度，在一定的情形下，受訴法院可以在受命法官面前實施準備程序。但是，這個制度收效甚微。1924年的修法變革了由單獨法官實施的程序制度[8]。該單獨法官制度旨在減輕合議體(或部)的負擔，并盡可能準備辯論確保合議體面前的口頭辯論能夠盡可能一次完結。因為單獨法官的活動與合議體是相互獨立的，所以單獨法官并非服從合議體的命令展開行動的部員。單獨法官并不受制于合議體的指揮，是與合議體屬于不同的彼此獨立的機關。依據舊法的規定，單獨法官的任務本來就是“盡可能為實現一次口辯論期日終結案件而做好充分準備”。簡化了受訴法院的辯論，并且在受訴法院即使不直接感知證據調查經過也能適當評價證據調查結果的情形下，單獨法官還可以實施證據調查。但是，單獨法官制度的實際運用已然脫離當時的立法趣旨，演化成違反《民事訴訟法》中口頭主義、證據調查直接主義集中主義等重要原則，尤其是違反了證據調查時的直接主義原則。雖然該原則是民事訴訟法律傳統諸原理中的一個，但對于實現適當裁判而言舉足輕重。正確判斷證據調查的結果乃是“適當”裁判的前提。為此，受訴法院(判決法院)必須親自詢問證人、鑒定人以及當事人并基于所獲得之印象作出判決。所以，《民事訴訟法》才規定“證據調查于受訴法院為之”以確保證據調查中的直接主義原則。因此，單獨法官、受訴法院的成員以及受托法官僅在有限的情形下可以實施證據調查。根據舊《民事訴訟法》第348條的規定，單獨法官只有在合議體不直接調查也能獲得適當心證的時候方可進行證據調查。但是，諸多法院在實際操作中將例外的法律規定當作原則予以適用，幾乎所有案件都讓單獨法官實施證據調查，導致合議體僅僅基于單獨法官的證據調查作出判決。出現這種法律意想不到的后果很大程度上因為條文的規定本身。換言之，舊《民事訴訟法》第349條2項規定不明確是造成這種現象的重要原因。

對于這種顯著違反直接主義原則的單獨法官制度的運用實況，1961年《民事裁判制度修改準備委員會報告》已經進行了批判，要求在證據調查中必須嚴格貫徹直接主義，僅在特定條件下才可以有所例外。該《委員會報告》稱，今后地方法院的一審民事部由單獨法官構成，合議體構成維持在控訴部與抗告部，提出導入擁有判決權限的單獨判決法官制度。但是，由單獨法官實施包括證據調查在內的訴訟準備活動，合議體僅保留最終審理的任務分擔方式并不能有效發揮合議體的長處。在1924年旨在實現“集中辯論以促進訴訟”的修法過程中出現了導入單獨法官制度的契機[8]。

1961年《委員會報告》代表的德國司法改革的方向是訴訟促進。地方法院一審程序中廢止合議體，采用單獨法官一本化的傾向逐漸成為大勢所趨。但是1967年卻涌現與這種傾向背道而馳的暗流。具體來說，貫徹地方合議制、排除單獨法官制度的想法登上歷史舞臺，即出現了我們所熟悉的斯圖加特審理方式。這種新型審理方式在1967年由斯圖加特地方法院第20民事部的裁判長Bender法官所創立，由合議體貫徹《民事訴訟法》所規定的口頭主義、證據調查的直接主義、集中主義三原則取得了程序促進的效果。這種事實審理方式成績斐然，旋即在德國各地推廣，對沒有采用這種方式的其他合議體也產生了波及效[9]123。斯圖加特審理方式的潮流對日后的改革給予了深遠的影響，最終在1977年7月1日實施的《簡素化法》中正式獲得法律上的承認。但是，這并非立法上的全面認可，而是一種妥協性立法，以解決對斯圖加特審理方式擁護者的不滿。

二、新型獨任審判法官制度的創設與評價

(一)新型獨任審判法官制度的創設

1975年《法院負擔減輕法》所導入的新的單獨法官制度。《法院負擔減輕法》修改了ZPO第348條或第350條、第353條以及第354條。如果和以往以準備辯論為目的的單獨法官制度相互比較的話，此次修改的主要內容包括兩個方面：其一，廢止以準備程序為目的的單獨法官制度，轉而在地方法院一審程序中導入擁有判決權限的單獨法官，即判決單獨法官。原則上作為合議體的民事部有權將案件移送單獨法官；其二，擴大了商務部裁判長排斥名譽職法官參與的權限與控訴審中準備單獨法官的權限。此次修改的目的是簡化并促進地方一審的程序。與此同時，為了保障合議庭集中審理疑難案件以及具有原則性意義的案件，減輕了合議體的負擔。據此，一審地方法院的程序大部分都不是由合議體實施，而是在單獨法官面前實施。但是如后所述，此次修改非但沒有解決修改前實務中所面對的所有問題，相反卻引發了一些新問題。此次修改引發問題的條文主要是第348、第349、第350以及第524條。

新規定第348條是關于判決獨任法官的規定。單獨法官從接受委托到該審級終結之前，或者在民事部將案件發回重審之前，其間作為受訴法院實施訴訟。單獨法官兼有合議體與裁判長的職務權限。程序系屬于單獨法官面前時，不受其他因素掣肘。單獨法官的權限基于法律授權，因此并不受其他限制，亦即單獨法官是《基本法》第101條1項2文意義上的“法定法官”[10]。

是否將案件移交單獨法官的權限掌握在民事部手中。在決定移送時需要區別兩個問題，其一，案件本來應當是由單獨法官的裁判還是由合議體裁判；另一個便是決定由單獨法官裁判的時候，由合議體哪位部員擔當承審的問題。以Putzo為代表的通說認為前者的決定權在民事部，后者的決定權在裁判長。相反，有力的反對說認為后一種情形下的決定權仍然在合議體。向單獨法官移送的裁判在第一次期日前由民事部裁定(Bescheid)。對于這個裁判，既不需要經過口頭辯論也不需要雙方當事人審尋。這也是為什么原告可以根據《民事訴訟法》第253條3項，被告可以根據第271條3項各自就案件移送單獨法官的裁定陳述意見的原因。但是，當事人雙方都對法院移送裁定沒有任何決定性的影響。換言之，合議體并不受制于雙方當事人就移送所提出的反對抑或贊成等意思表示的拘束。之所以如此，是因為這種移送裁定是為了司法的利益，即實現司法資源的統籌安排與合理配置，而不是為了保護當事人的利益[9]134。

ZPO第348條1項因為是“權限規定”，移送裁定委于民事部的裁量。但如下場合裁量權受到限制，案件由民事部審理。這些情形包括：案件于事實上或法律上特別困難時；案件具有原則性意義時；已經在民事部面前的主要期日中進入本案審理的情形；在單獨法官面前系屬后的案件發回民事部時。對于移送裁定的裁判，任何情形下不得表示不服。案件沒有移送單獨法官，而是由合議庭裁判的時候，就像以前實務中所操作的那樣，不得指示單獨法官進行證據調查。全部證據調查在合議體面前進行是一項義務。如果一名部員接受委托進行證據調查便是違反了ZPO第348條，都違反了ZPO第355條規定的證據調查的直接主義。今后，僅僅在法律規定的有限范圍內允許委托證據調查[11]。

(二)獨任審判法官制度評價

負擔減輕法實施之后，雖然經過了兩年半的時間，但德國地方法院的實務狀況仍然相當混亂。因為ZPO第348條是權限規定，所以民事部和法院向單獨法官移送案件的比例差距相當大，而且部往往無視新規定(ZPO第348條)并不將案件移送單獨法官，反而將包含證據調查的訴訟整個都通過合議體處理或者和以前的實務操作模式一樣，將證據調查委托給單獨法官。據報告稱，實務中向單獨法官移送的比例從當初的七比三(單獨法官七、合議體三)變為在5%至95%之間搖擺。此外，圍繞ZPO第348條移送裁定的解釋也產生了激烈的對立。

1.德國《民事訴訟法》第348條與法院構成法21條g

如前所述，ZPO第348條向單獨法官移送裁定涉及兩個方面的問題，一個是案件究竟由單獨制還是合議制審理，其次是如果移送單獨法官，由哪位單獨法官承審。現在圍繞法律解釋上的主要問題與后者，即事務分配相關。以Putzo為代表的通說認為前者決定權在民事部，而后者的決定權在裁判長。相反，Müler法官則認為這種觀點沒有任何根據，如果不偏不倚的理解ZPO第348條的措辭，便可以得知民事部不僅決定是否將案件移送單獨法官這種一般性問題，而且有權決定單獨法官的人選。該法官還列舉了負擔減輕法成立過程、新規定的各個理由以及《簡素化法》、第一次司法改革案中相應規定的理由以表明在措辭上一致性。這里的問題與《法院構成法》21條g裁判體內部事務分配有關。該條規定：在數名法官的裁判體內部，由裁判長分配部員的事務[9]136。

2.新單獨法官制度與證據調查中的直接主義

此次修改法(即《負擔減輕法》)所規定的一審地方法院的判決程序分離了合議體面前程序與單獨法官的面前程序，使得合議體不能像以前那樣單純以證據調查為目的將案件移送單獨法官，從今往后合議體面前處理的案件從準備辯論、證據調查直至判決，整個程序都必須由合議體親歷其為。但是，以前的實務，即案件受理之后便將案件委于單獨法官，從主張事實的整理、證據調查直至判決起草整個過程都由獨任法官處理，等到裁判時機成熟時移交合議體的會議，徑直宣判的方法已經為法官們所習慣，他們此次可以將報告法官作為受命法官委托其實施證據調查*受訴法院的職責是確定事實關系并作出法律上的判斷以作出本案判決。受訴法院是指三人部員或獨任法官。受訴法院不得委托他人作出法律上的判斷與本案判決。但在符合民訴法375條規定要件時，受訴法院的部員或其他法院可以委托證據調查。此處所謂受訴法院的部員是指所謂的受命法官，通常是委托報告法官。其他法院只是所謂的“受托法官”，常常是指區法院的法官。受命法官與受托法官只是受訴法院的輔助人(Helfer)。沒有具體的授權，不得代行受訴法院的任務與權限。受命法官最重要的任務就是在民訴法355條1項以及375條的框架內進行證據調查，但這僅限于非常例外的情形下。如果是375條規定范圍內的證據調查，受命法官則受到重要的限制，比如受命法官原則上不能指定證據調查的期日。僅僅在法律特別許可，中止裁判長期日指定的時候，方可為之。法律之所以嚴格限制委托受命法官證據調查，主要是出于證據調查直接主義的要求。。換言之，案件受理后，在部面前指定必要的期日。原告、被告雙方就案件移交單獨法官經過提示而沒有提出異議之后，口頭辯論中雙方當事人的意思陳述記載于筆錄。案件轉交報告法官以實施證據調查，證據調查終了后將案件返回部以實施最終辯論。這種做法完全顛覆了ZPO第348條意義上的單獨法官，整個案件仍然都掌握在部手中。這種做法是否為法律所許可呢？

此外，還有一種情形便是毋庸雙方當事人同意便可以委托報告法官實施證據調查的時候，即德國《民事訴訟法》第255條2項規定：“對于命令就一種或其他種類的證據調查裁定，當事人不得申明不服。”一經作出的證據調查的決定便不能被撤銷，對其也沒有任何制約。這兩種做法中任何一種都跟負擔減輕法廢止既有的以準備為目的的單獨法官并認可單獨法官裁判權以回復證據調查中直接主義的立法初衷背道而馳。

負擔減輕法實施后第一年，諸多判決已經就上述問題表明了態度，即便在負擔減輕法廢止以準備為目的的單獨法官的現在，部單純以證據調查為目的將部員之一作為受命法官移送案件時，便違反了證據調查中的直接主義，引發了重大程序上的瑕疵。但圍繞這種程序上的瑕疵是否可以通過當事人放棄責問權而加以治愈，觀點有分歧。對此，判例與學說的觀點各異。

與證據調查有關的德國《民事訴訟法》第355條、第375條自1930年10月27日《民事訴訟法》修改之后以各種形式通用。此次《負擔減輕法》也沒有任何改變。但是從此次修改的內容與立法資料來看，修改法立法者試圖通過《負擔減輕法》嚴格遵守ZPO第355和375條中的證據調查(特別是證人調查)的直接主義。因此地方法院中的部(合議體)將本應由部全體處理的案件委托報告法官一人作為受命法官進行證據調查的時候，顯然與此次法律修改的目的以及其中所包含的立法者的意思背道而馳。再者，1977年7月1日開始施行的《簡素化法》作為現行法依然有效，案件原則上仍然必須以一次經過全面準備的口頭辯論期日解決，所以證據調查必須緊隨在爭訟性辯論之后展開。因此，今后爭訟性辯論、證據調查以及圍繞證據調查的辯論都必須一體進行，而且《簡素化法》原則上也排斥在主要期日前由部的成員之一實施證據調查[9]141。

三、基本型獨任法官制度的創設與啟示

(一)獨任法官制度的創設

2001年德國《民事訴訟法》修改將ZPO第348條的基本型獨任法官制度擴張適用于一般民事案件。據此，今后的訴訟案件直接由獨任法官承審。但是，正如348條第1款所規定的那樣，法律上以及事實上難以規制的案件不在此限。這些需要專門知識的案件類型包括醫療過錯案件、建筑糾紛案件、工業產權案件等等，這些案件素來由合議庭承審。當基本型獨任法官認為訴訟案件從事實上或法律上來看特別困難時，該法官可以建議將案件提交民事合議部審理。雙方當事人一致申請由民事合議部審理時，訴訟案件也由合議庭處理。可以說，2001年德國《民事訴訟法》修改旨在將案件于合議庭和獨任法官之間進行合理分配。如此一來，合議庭便可以從常規工作中解放出來，將精力傾注于需要適用“多眼原則(Mehraugenprinzip)”*這條原則的機理在于三個臭皮匠勝過一個諸葛亮。一個案件由多數人審理將會增強其客觀性和公正性。的案件，通過ZPO第348條第1款的例外規定，可以為地方法院中的試用法官提供必要的教育。據此，如果沒有一年以上處理市民之間法律糾紛經驗的試用法官不能成為基本型獨任法官。目前，新設的基本型獨任法官制與ZPO原第348條獨任法官變形的法定型獨任法官共同構成了當今德國民事訴訟中的獨任法官的全貌[12]。

ZPO第348條關于“基本型獨任法官”的內容如下：

1.民事部中的一名成員作為獨任法官進行審判，但以下情形例外。

(1)該成員為試用法，且不具備業務分配計劃中履行市民糾紛裁判任務不足一年；

(2)根據法院的業務分配計劃，以下列舉的案件由民事部管轄時：

(a)所有種類的印刷品、畫像以及通過聲音媒體，特別是報紙、廣播、電影以及電視中的公開所引起的請求權訴訟案件；

(b)銀行以及金融訴訟案件；

(c)建筑合同、設計合同以及施工關系中工程合同引起的訴訟案件；

(d)律師、特許律師、公證人、稅理事、公認會計師的業務活動引起的訴訟案件；

(e)醫療行為引起的訴訟案件；

(f)法院構成法第95條意義上商事訴訟案件；

(g)物品運輸業務、運輸處理業務以及倉庫業務引起的請求權訴訟案件；

(h)保險合同關系引起的訴訟案件；

(i)著作權以及出版權領域發生的訴訟案件；

(j)通信技術以及信息技術領域發生的訴訟案件；

(k)不論訴額均由地方法院管轄的訴訟案件。

2.對前項規定要件存否有疑問時，民事部可以作出裁定。對此裁定不能聲明不服。

3.獨任法官在以下情形可以將訴訟案件提交民事部裁定承審：

(1)案件從法律上或事實上來看特別困難；

(2)法律案件具有基本的重要性；

(3)雙方當事人一致提出申請；

民事部在第一文第一號或第二號要件存在時可以裁定承審訴訟案件，但不得將案件再次移交獨任法官。

4.不得基于作出的或沒有作出的提示(Vorlage)或承審提起上訴。

關于“法定型獨任法官”規定的條文內容如下：

1.基本型法官的管轄不符合第348條第1項規定時，民事部可以在如下場合將案件移交其成員之一獨任裁判：

(1)案件從法律上或事實上來看特別困難；

(2)法律案件具有基本的重要性*謝懷栻先生將這種情形翻譯為：訴訟案件里沒有原則問題的。(參見：德意志聯邦共和國民事訴訟法[Z].謝懷栻，譯.北京：中國法制出版社，2001：86.)；

(3)已經在民事部面前實施的主要期日中并沒有進行本案辯論，但已經作出保留判決、部分判決或中間判決的時候不在此限。

2.獨任法官可以在如下情形提請民事裁定訴訟案件的承審：

(1)訴訟狀態發生本質變化，案件出現法律上或事實上的特殊困難或法律案件具有基本的重要性；

(2)雙方當事人一致提出申請。

民事部在第一文第一號要件存在時承審訴訟案件，但應在聽取雙方當事人意見后作出裁定，并不得將案件再次移交獨任法官。

3.不得基于作出的或沒有作出的提示(Vorlage)或承審提起上訴[13]。

(二)我國獨任法官制度的現狀與立法建議

我國《民事訴訟法》第142條規定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件*《民事訴訟法意見》第168條規定了判斷簡單民事案件的三個標準，即事實清楚、權利義務關系明確與爭議不大進行了具體的解釋。《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第一條規定了不能適用簡易程序的案件。。第145條規定簡單的民事案件由審判員一人獨任審理，并不受本法第122條、第144條、第27條規定的限制。不難發現，我國現行《民事訴訟法》中并沒有直接規定獨任審判制度適用范圍的條文，而是選擇將獨任制的審理和簡易程序捆綁在一起。換言之，我國現行法中并沒有規定哪些類型的案件應當適用獨任制，只是將其作為簡易程序的審判組織加以規定的。我國相關法律規定了哪些類型的案件適用簡易程序，也就間接規定了適用獨任法官的案件類型。我國《民事訴訟法》也規定了簡易程序與普通程序的轉換，規定了這種轉換是單向的，只能由簡易程序向普通程序轉換，也就意味著適用獨任制的案件可以轉換為合議制審判，但不能逆向轉換，除非當事人各方自愿轉換并提出申請，至于是否同意逆向轉換則取決于法院根據案情裁量。20世紀90年代我國開始實施一系列審判方式改革，主旨在于減輕法院的負擔。可以說，當時民事訴訟立法中關于獨任審判的規定是契合當時的司法現狀的，但是時至今日，法院日益不堪審判重負，基層法院甚至中級人民法院的民事案件數量已經不斷突破法官數量所能承載的最大容量。獨任法官制度的改革與適用已然箭在弦上不得不發。程序法應當有效發揮民事訴訟的權利保護機能，并與生活關系的整體發展保持步調一致。就完善我國現行獨任審判制度而言，亟待明確如下幾個問題：

首先，基層法院以獨任還是合議制為主。相對于獨任審判而言，以合議制為基本審判組織的主要理由在于合議制能夠更好保障裁判結果的正當性，并對復雜的訴訟案件給予更多的程序保障。實際上，在確保裁判正當性方面，合議制并沒有體現出明顯優于獨任制。一般而言，單獨制的方法比起合議制而言，在程序迅速化方面略勝一籌，但在適當性方面則稍遜一籌。換言之，兩種方式各有千秋。但是，這種普遍看法是否就能直接等同于妥當么？例如將全體案件分配給獨任制比起全部分配給合議制處理整體而言更為迅速，但斯圖加特審理方式卻證明了合議制也可以迅速處理糾紛。合議體的理念是三人智慧勝一人。但實際上，德國以前的民事案件都是由獨任法官全程操辦，只是在判決的時候由合議體進行，這種做法也沒有看出獨任制有何劣勢。再者，從正確把握判決基礎事實的角度來看，即使是一人法官，只要采用與當事人反復討論案件并最終達成共識的“討論式訴訟”方式，即便表面上看來與合議相比處于劣勢，與并行審理的合議制相比仍然可以達到客觀化的認識。日本地方法院一審程序原則上采用獨任制，以合議制為例外[14]。這個制度是日本戰后的法院法所制定的。在此之前，根據明治二十二年頒布的《法院構成法》，地方法院采用三人組成的合議制。該制度一直沿用到二戰結束。日本在二戰后仿效英美法制度采用獨任制并修改法院法沿用至今。對于獨任制，1956年日本最高法院事務總局民事局發表論文在論及諸外國的立法例以及獨任制與合議制各自優劣的基礎上指出，日本地方法院中一審案件的處理方式應當朝著融入合議制優點的方向發展，并同時提出了兩個改革方案。其一便是二人組成的合議制，另外一個便是采用獨任制的準備部與合議制嫁接的模式。前一個方案通過1971年最高法院規則第8號《法官輔參與地方法院審理原則》引入參與法官輔制度在某種程度上得以實現。后者曾經在東京地方法院的新案部以單獨制實施預備性口頭辯論，并在爭點整理過后將案件付諸合議體審理判斷，將合議制與單獨制的優點融合在一起。這種做法和現行獨任制與合議制的橫向并列模式有所不同，是一種將兩者組合起來的審理程序，乃是與德國舊制度，即準備單獨法官制度酷似的一種做法。但是，這種做法并沒有持續很久便以失敗而宣告終結。德國舊制度因為也收效甚微，所以如果將日本負擔減輕法所改革的方式相提并論的話，可以說日本和德國都得出了同樣的結論。因此在思考地方法院一審程序究竟用獨任制還是合議制時就必須從新的觀點出發，而不能拘泥于以前“常識性”的認識。

其次，是擴大還是限制適用獨任制。總的來說，我國民事訴訟立法對于獨任審判的適用是采取限制態度的，一是只適用于基層法院，二是只適用于簡單的民事案件。從德國2001年基本型獨任法官的設立與擴大適用來看，擴大獨任制法官的適用范圍是緩解案件激增與審判人數矛盾的有效渠道之一。無獨有偶，在日本的地方法院中，主要是民事案件，除了控訴案件由合議制處理之外，一審案件原則上都是一名法官獨任審判。但被裁定以合議制審理并裁判的案件，即裁定合議案件由合議制處理，雖然法律并沒有明文規定是否交付合議制的基準，但一般而言案件內容復雜重要的案件更適合以合議制而非獨任制審理。日本《法院法》第26條第1項規定，向地方法院所提起的訴訟必須暫時系屬于獨任法官，僅當單獨制法院認為案件更合適以合議方式審判時可以請求合議體裁決將案件轉交合議體審判。這種裁定是非常靈活的，沒有格式要求，任何時候都可以做出并且毋庸說明理由。此外，對于該裁定，當事人也無從依據日本《民事訴訟法》第410條等其他訴訟法上的手段聲明不服。這是因為在日本，《法院法》第2款第1項的決定并非訴訟法上的決定，而是司法行政上的一種特別決定。即便是曾經系屬合議體的案件也可能再次回歸單獨法官之手。此時，不需要重新裁定移送單獨法院，只要撤銷之前交付合議體的決定即可。案件從獨任法院移交合議體的時候，需要經過辯論更新程序。但是如果案件從合議體轉交單獨法院的時候，如果單獨法官本來就是此前合議體的成員時，就不需要辯論更新程序。

再次，上訴審法院適用獨任是否可能。從我國現有的條文來看，我國獨任制只能適用于基層法院及其派出法庭，絕無適用于上訴審法院的可能性。德國2001年《民事訴訟法》修改，規定了控訴審法院中對于法律上事實上并不困難的案件移交單獨法官的可能性(ZPO第526條)。立法者認為，即使在控訴審程序中，獨任法官仍然可以更高效且與合議裁判體同質的處理案件。只要是區法院的法官或者地方法院的獨任法官所作出的并非特別困難的，且沒有基本重要性的案件都可以由控訴審法院移交獨任法官審理，該獨任法官制規則與一般的控訴一樣，適用于家庭法院中的控訴程序[12]。ZPO第526條關于“進行裁判的法官”的規定：1.控訴法院在以下任意情形下，可以將案件移交其成員之一作為獨任法官裁判：(1)當事人申請不服的裁判由獨任法官作出。(2)案件從法律上或事實上來看并無特殊困難。(3)法律案件沒有基本的重要性。(4)主要期日中并沒有對本案實施辯論，但已作出保留判決、部分判決或中間判決時不在此限。2.獨任法官在以下情形下，可以就承審問題將訴訟案件提示控訴法院：(1)訴訟狀態發生本質變化的案件，特別是具有法律上或事實上的困難性抑或是法律事件具有基本的重要性時。(2)雙方當事人一致提出申請時。控訴法院在具備第1文第1號要件時承審訴訟案件。就此，控訴法院可以聽取雙方當事人的意見后作出裁定，不得將案件再次移交單獨法官。(3)對移交、提示或擔當均不允許提起上訴。(4)在商事部的案件中，僅裁判長可以擔當獨任法官。

最后，如何設計獨任制。作為大陸法系典型代表的德國和日本《民事訴訟法》在獨任制的設計上存在諸多不同，也為完善我國獨任制提供了參考和借鑒。1.如何設計獨任制與合議制的關系，我國現行《民事訴訟法》將這兩種審判組織并列。日本《民事訴訟法》也是將獨任制與合議制并列，但是德國《民事訴訟法》則是合議體決定將案件移交成員之一后方才決定單獨法官。因此在起訴之前，并不存在獨任法官。2.就一審法院的審判組織而言，建議將基層法院案件原則上全部由獨任制法官審理。在日本，地方法院受理的案件系屬于獨任制法院，而在德國則全部系屬合議體。3.案件采用獨任制還是合議制，建議采用日本《民事訴訟法》的規定，即是否將案件交付合議體由合議體自行決定。相反，在德國，《民事訴訟法》規定是否將案件移付獨任法官則由合議體決定。4.就當事人是否有權建議采用合議制而言，建議采用法官裁定模式，決定權在法院，取消當事人的建議權。不論在日本還是德國，對于法院移付的決定，當事人都不能提出任何請求。5.就移付決定時間而言，日本《民事訴訟法》沒有硬性規定，隨時可以自由決定；而德國《民事訴訟法》則有非常嚴格的限制，例如在合議體面前已經對本案進行審理之后，即主要期日之后則不得移付。如果許可移送，將會因為案件在合議體與單獨法官之間往返周折造成訴訟遲延，所以應當盡可能在一次集中的辯論中解決案件以回避上述問題。不難發現，德國的制度與日本的制度之間只有一步之遙，但這卻是兩國獨任制之間最大的分歧所在。在舊德國獨任制度之下，民事部中單獨準備法官的協力可能有影響迅速解決糾紛，特別是民事部將案件從單獨法官移交民事部之后又再次決定將案件發回單獨法官的時候，很容易造成訴訟遲延。因此，《德國法院負擔減輕法》設定了嚴格的移交條件以避免出現上述不良后果。筆者建議我國細化合議制轉獨任制的要件，禁止案件在合議庭與獨任法官之間往返周折，拖延訴訟。

結語

以上概覽了德國負擔減輕法所引入的判決單獨法官制度，此次修法已經為圍繞德國《民事訴訟法》關于合議制還是獨任制數年以來的討論打上了休止符，但是新方案是否能夠一如立法者所預想的那樣減輕地方法院的負擔并簡化促進程序的運營還必須假以時日。從獨任準備到獨任審判再到基本型獨任審判的擴大適用，體現了德國民事訴訟立法者試圖通過合理配置司法資源，高效利用司法資源的良苦用心。每一次立法修改，無一不是各種利益交錯，相互妥協的結果。就完善我國現行民事訴訟獨任審理法官而言，必須立足于我國民事審判的現狀，從促進訴訟，緩解審判人員與訴訟案件之間的緊張關系入手，選擇一個更適合國情的模式。

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本文責任編輯：李曉鋒

The Reform of German Sole-Judge System and Its Enlightenment

DUANWen-bo1,GAOZhong-hao2

(1. Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120; 2. Evergrowing Bank Chongqing Branch, Chongqing 400010, China)

In order to facilitate the judicial proceedings, and improve the efficiency of hearing a case, the Civil Procedure Code of Germany set up the sole-judge of prepared procedure system to improve the trial service. Because this system is opposite to the principle of direct trial in evidence investigation, accordingly, the privilege of the sole-judge of the prepared procedure has been expanded as well, and transformed into sole-judge. Whether it is sole-judge or not depends on the discretion of the collegiate bench, which limited the scope of applying the sole-judge system. With the rapid growing of the court cases, fundamental sole-judge has emerged to relieve the burden of the court. Sole-judge trial has been widely applied in Germany. Comparatively speaking, the application of this system is limited in China, and fails to shoulder its responsibility. Enlarge the scope of applying this system is the inevitable route to relieve the burden of the court and solve the dispute efficiently.

litigation facilitation; sole-judge of the prepared procedure; sole-judge trial; fundamental sole-judge

1008-4355(2016)01-0079-10

2015-11-15

2015年國家社科基金西部項目“邁向制度理性的民事庭審階段化構造研究”(15XFX012)

段文波(1979)，男，江蘇連云港人，西南政法大學教授，法學博士；高中浩(1975)，男，重慶墊江人，恒豐銀行重慶分行風險控制部總經理，工程碩士。

DF72

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2016.01.16