行業“大咖”中原論道知識產權運營
——首屆知識產權中原論壇報道（上）

文/圖 吳瑞格整理

行業“大咖”中原論道知識產權運營
——首屆知識產權中原論壇報道（上）

文/圖 吳瑞格整理

在經濟發展進入新常態下的背景下，隨著創新驅動發展戰略的深入，知識產權已然成為與大眾密切關心的實際熱點，知識產權在社會經濟發展、民生消費、國際合作等領域發揮越來越重要的作用，在助推創新驅動發展上發揮著持久性力量。

2017年是推進知識產權綜合管理改革、實施“十三五”國家知識產權保護和運用規劃、加快建設知識產權強國的重要一年，全國各省市有關部門、高校、企業、行業專家等也正以實際行動助力知識產權強國戰略的實施。在此背景下，11月16日，河南省知識產權局、河南省知識產權研究會聯合主辦了河南省知識產權研究會2016年年會暨“首屆知識產權中原論壇”。來自省內外知名院校、科研院所、知識產權服務機構及企業的人士先后就“創新視野下知識產權運營”、“品牌建設與運營”、“產業集聚區知識產權協同創新的政府功能”等問題進行了深入探討。

楊明：創新視野下的知識產權運營

北京大學教授、博士后 楊明

我想從三方面談一談創新視野下知識產權運營的問題。

第一，創新背景下的市場競爭。知識產權制度從本質上來說是一個市場機制，或者說是一個經濟機制，知識產權制度實際上是用來保障知識產權產品創造出來之后，在實際運行過程中所產生利益的分配問題，這才是知識產權制度所要關心的核心問題。所以說知識產權的研發或者說知識產權產品的生產，最終還是服務于競爭的目的。從這個意義上講，知識產權制度就是市場競爭機制里面一個非常重要，不可忽視的一個元素。當今時代，企業要在市場中生存，或得到一個更好的、持續的發展，是離不開創新的。

第二，行業層面。包括市場集中度、行業特征和企業之間技術外溢的效益，或者叫做技術提升效益，它也會影響創新。當然還有一個非常重要的就是國家層面，國家通過不斷制定的產政策來試圖去影響創新。在這個意義下，我們對知識產權機制與創新之間的關系可以進行兩個方面的描述，一是知識產權制度對企業從事創新活動存在激勵，但是這個存在激勵只是說有這種可能，而不是一個確定的問題，這是我想強調的。二是由于競爭的關系，實際上知識產權制度也可能會產生阻礙創新的這樣一個作用。我們知道創新有很多失敗的可能性，甚至比例還很高，在不同的產業里面表現是不一樣的，就像制藥產業，它的周期是非常長的。我們需要明確的是創新不等于去拿專利，兩者之間不能劃等號，而且套利是不等于創新的，但恰恰現在很多地方政策促使企業去套利，表面上看起來是促進創新，實際上只不過是促進了企業的套利行為。

第三，市場。市場是最原始的、最基本的，也是最重要的一個手段，用來銜接知識產權運營與創新之間的關系，在這一點上有很多理論實際上都可以為我們所用，比如說加爾布雷斯假說，就是說實際上我們總是覺得政府的干預會使得效率更高，實際上不是這樣，市場有自身的這樣一種力量，加爾布雷斯假說就是說企業之間可能會根據實際的競爭情況來用一種壟斷勢力去綜合另一種壟斷勢力，而避免純粹想取得寡頭壟斷地位的這樣一種目的。所以盡管這里面可能會有政府干預，但政府干預更多表現是《反壟斷法》的實施跟政策事前的介入是不一樣的。所以我們也要非常重視市場手段這樣一種推進和包容。

寧立志：品牌建設與經營

武漢大學知識產權法研究所 寧立志所長

提到品牌建設和運營，我們首先想起的就是商標這個概念，這兩個之間既有聯系也有區別。品牌和商標的基本構成和功能基本上是一致的，它們都是一種社會區分機制，是一種來源識別體系，同時也有商譽的承載功能，有整個社會的一種價值歸屬功能，是誰的品牌無形資產就應該歸誰所有，是誰的商標商譽就應該歸誰所有。這些東西作為一種社會區分機制，起著一個價值歸屬、商譽承載整個社會激勵的作用，在這一點上，商標跟品牌沒有太大的本質區別。

但兩者性質又不完全一樣，商標是一個更具有法律性質的概念，而品牌是更具有營銷學性質的概念，他們的角度是不同的。具體而言，首先這兩者產生的方式也不一樣，商標一般而言還是要注冊產生，當然也有使用產生，但品牌不存在注冊產生。商標呢？商標不使用仍然可以產生，你通過注冊可以產生商標，當然不注冊能不能使用商標呢？也是可以的，但是我們國家對于未注冊的商標保護的程度是有限的，現行的《商標法》中間，對于未注冊的商標只保護了那么三個方面：一是對未注冊的馳名商標進行一定程度的保護，進行適度的保護；二是對于未注冊但是經過使用有一定影響的商標進行一定程度的保護；三是未注冊的普通商標在特定條件之下也能夠得到保護。總體上現行的《商標法》還是重注冊輕使用，所以通過進一步加大使用它的分量，使用在整個《商標法》體系中間地位的加重，慢慢逐漸換回注冊和使用兩種價值的理性回歸，這應該是《商標法》發展的一個趨勢。

在“商標不注冊但也可以使用”這個意義上，它跟品牌是殊途同歸的，所以他們兩者角度不一樣，但是又有很多相聯系的地方，就是它產生的方式有一些區別，時效也不一樣，品牌的時效是一種市場有效期，而商標的有效性是一種法律有效期。有的企業使用一個商標，但是其他的商標作為聯合商標，作為防御商標，它注冊了以后不用，仍然有意義，所以商標不使用仍然可能有意義，但是品牌如果不使用是毫無意義的。品牌的功能其實比商標還要更廣泛一些，品牌包括來源的識別功能、法律上的保護功能、信息傳遞功能、情感喚醒功能等，一個好的品牌，不管是使用這個品牌的人還是這個品牌的一些受眾，都能夠喚起某種不好或者好的情感，當然如果它會喚起某種不好的情感，那么可能企業慢慢不會再使用這個東西了。對于消費者而言，品牌具有這樣一些基礎性的意義，除了識別來源以外，它還可以彰顯消費者個人的品位。另外品牌還有一個預期穩定的功能，比如某一種品牌的質量、對于價值、對于售后服務等，就是一個穩定預期。品牌還有一個穩定價格的作用，好的品牌很少降價、講價，因為它是一個剛性的價格體系，它可以對這個價格彈性起到一定的抑制作用。品牌還有一個市場細分的功能，因為任何一個企業、任何一個品牌都不可能滿足所有消費者多樣化的需要，很多企業需要用多個品牌來鎖定不同消費群體，形成一個品牌組合，才能夠取得更高的市場份額，這是品牌運營中間要注意的一個方面。

最后再談一談品牌的許可，品牌的許可有獨占性、排他性和普通三種許可。獨占性的許可就是你把這個品牌許可給別人用，只能他一家用，你自己都不能用；排他性的許可就是你自己可以用，你許可一家用，只有你們兩家可以用；普通許可就是你許可他用，他可以用、你可以用，還可以許可別人用。

楊樹林：產業集聚區知識產權協同創新中的政府功能

中原工學院知識產權學院副教授、博士 楊樹林

所謂的產業集聚是經濟學的一個術語，也稱之為產業集群，是指同一類或者相關聯的產業或者機構在地域上的一個集中，并提升區域內企業競爭力的一個現象。我今天談一下產業集聚區知識產權協同創新中的政府功能。

產業集聚區知識產權協同創新主要有以下特征：協同創新是產業集聚的內在要求；協同創新的各主體之間是競爭協作的關系；協同創新具有專業性的傾向；協同創新的區域性；協同創新要體現國家目標導向。政府在產業集聚區知識產權協同創新有制度配置、平臺建設、知識產權文化培育、知識產權保護四個功能。

在知識產權協同創新中就政府來說，它應該是一個規劃者、保障者、協調者、服務者和監督者這樣一個角色。作為我們國家來說是政府主導之下的產業集聚區，一個產業集聚區的建設到發展到成熟起來都離不開政府的干預；第二個角色是保障者，知識產權的保障是知識產權創新的一個基礎環節，沒有高校的支撐型保護也就沒有創新可言，作為政府來說，它應該跟產業集聚區知識產權協同創新提供良好的保護。政府是知識產權協同創新的協調者，因為在協商的過程中有多個主體，每個主體之間會有沖突，這樣就需要政府通過種種方式來協調彼此之間的沖突，降低沖突的可能性，增進協同創新的效益。政府是知識產權協同創創新的服務者，通過提供服務平臺提供基礎設施，完善社會服務體系來促進協同的有序進行。政府還是協同創新的監督者，在協同的過程中會給協創提供很多項目、資金以及一些正常的支持，政府有管理和監督這些財政資金的使用。

尤清波：知識產權運營中的法律問題

河南智匯元知識產權運營公司法務總監 尤清波

我想從法律上來講一下知識產權運營中涉及到合同管理的一些問題，包括合同訂立前、訂立中及合同結束之后。

首先講一個案例，這是2013年在鄭州中院我主辦的一個案件，當時是鄭州一個高新技術企業，在新密做的非常好，引進了華中科技大學的一個在全國頗有知名度的教授，雙方簽了兩頁紙，既不叫勞動合同也不叫合作合同，中間涉及到的問題非常模糊，其實就是你來給我干活我給你錢，另外我再給你提成，就這些內容。前幾年合作非常好，教授帶領公司的研發團隊申請了30多項專利，公司產品出來以后，在國內外銷售都非常好，這就涉及到利潤分成的問題，利潤不均衡，教授非常不滿，在這期間就不干了，跑到另一家為競爭對手的企業中，以他自己或者以其他公司的名義，又或者以其他人的名義作為專利權利人名義和申請人的名義申請了大量專利，就此產生糾紛。當時在鄭州中院審理的案件中，他們之間就涉及到專利權屬、專利侵權等問題，因為這個教授從公司離開以后，使用原來共同研發、開發的一些技術進行招投標，對公司造成了損失。這個案件打了好多年，雖然后來這個公司勝訴了，但是從整個情況來講，對公司非常不利，也造成了一些負面的影響。

這個案件中雙方出現的問題的最主要原因就是沒有一個完整的勞動合同，也沒有一個很好的合作方案，雙方對薪酬體制及利益的分配方案也沒有可操作性。其中涉及到專利權屬和競業限制和商業秘密這些問題也沒有約定，當時就因為這些問題導致后來兩個人分開了。針對這些，我提出來一個問題：高科技進入企業與高科技人員怎樣達到利益的平衡，怎樣達到共贏？我想應該還是需要從一種機制上、體制上來更好地約束雙方，對企業、對高科技人員都有一種約束，二者朝著一個共同的方向進行發展，企業才會有更大的動力，也會發展的更好，也會盡可能的避免出現這些問題。

再一個是高科技人才引進的途徑，高科技人才引進中的法律問題，我概括幾方面：一是在勞動合同簽訂前，就是在人才固定前，對人才先進行一個調查，后來說我要和他簽合同，在合同簽訂前我要進行一個盡職調查。對我們需要的高科技人才，我們要從哪些方面去考量？一是要考慮到從哪些地方來，這是從海外過來的還是從競爭對手中過來的，還是本地的，還是涉及到這個人從哪里來。還有他的優勢在哪些地方，這個人才來了能給你帶來哪些優勢，他是做銷售做的好還是做研發做的好，還是能給你帶來團隊。

二是保密協議的問題，因為我們涉及到商業秘密的問題，商業秘密在《反不正當競爭法》中有明確的規定，包括商業秘密應該怎么保護，商業秘密和專利有什么區別，包括商業秘密涉及的范圍都有明確的規定。涉及到商業秘密和競業限制是不一樣的，因為商業秘密是無條件保護，它是法定的，你作為公司高管、技術人員，包括公司員工，你有法定的義務，必須保護原公司的產品利益，不需要支付任何費用。包括你跳槽到另外一個公司，另外一個公司它也不能擅自使用你的商業秘密，這都構成侵權的，都要承擔相應的法律責任。競業禁止倒不存在這個問題，競業禁止主要是一個約定的問題，法律約定的問題。

三是激勵機制的問題。一個是常規的激勵機制，就是說你的勞動報酬一定要高，還有表彰和獎勵，我給你研發出來成果以后你是不是得給我獎勵，在技術成果獲得效益以后，你應不應該給我分成。涉及到實施細則的利潤提成，就涉及到后面專利實施細則這一塊，現在按這個方案已經不能滿足高科技人才的需求，這只是一個法律依據在合同履行環節我們就應該想到一些問題，如科技成果流程的管理、競業禁止的申報和調查、薪酬調整、職務晉升等問題，假如這些機制建立不全，當科技人員晉升出現了瓶頸，當他的工資，薪金出現瓶頸的情況下，他就會尋找另外一個出路。還有合同終止環節，終止以后你不能說走就走，我們得做好一個面談，一個履職交接，把你所掌握的公司的一些技術問題進行交接。

專 家 點評

鄭州大學法學院副教授 楊紅軍

楊紅軍：我想就他們幾個人的發言談一下我自己的一些看法。首先楊明老師在他的發言中提出了一個問題叫知識產權運營會促進創新嗎？傳統知識產權的理論基礎或者說占資本的理論基礎就是知識產權激勵理論，就是為了激勵創新的產生才有這樣一個知識產權制度。這個東西跟知識產權之間到底是一種什么樣的關系？美國現在文章引用率最高的一位學者就是美國斯坦福大學萊姆立教授，他的學術成果相當多，他寫了一篇英文文章叫做《知識產權的事前解釋與事后解釋》。什么叫做事前解釋？就是傳統觀念認為，為了促進這樣一個知識產權的產生，我們要給予運營專利，但是這樣一個制度在知識產權的商業化背景之下可能會遇到一些問題，因為大多數情況下我們說創新還是一個累積的過程。但是這樣一個理論的解釋也面臨著很多危險，借助楊老師講的，比如說會造成專利保護期無限延長，會造成商標圈地運動，就是淡化理論的出現，把商標從符號變成一個純粹的財產。

寧老師談的品牌建設與運營解讀的非常全面，他首先談了品牌和商標的區別，品牌是一個營銷學上的概念，商標是一個法律上的概念，品牌的外延要比商標大一點，然后他又談了品牌運營的幾種策略，談到了一個品牌延伸策略、品牌收購，多品牌戰略和品牌維護戰略，然后他又舉了好多例子，啟發非常大。但是這里面我想對我啟發最大的是寧老師提出的商標運營的核心是什么？是講故事，是向觀眾講一個故事。美國紐約大學現在有一個著名的學者專門從文化學和實證的角度研究商標的，所以商標更多的是一個文化因素，它是一個符號，又跟符號不一樣。專利更多的是一個技術層面的東西，所以說在品牌運營和專利運營方面應當有質的區別。

針對楊樹林老師所講的產業集聚問題，我也有一些看法。產業集聚區它有很小的一個概念，也有很大的一個概念，比如鄭州整個高新區就是一個產業集聚區，而鄭州高新區里面有什么？有高校，有一些狹義上搞電子的，搞新材料的，這種情況下你在產業集聚區如果界定不準確的話，就存在一個怎么協同創新的問題，協同創新一定是有協同的可能性和必要性，如果說可能性就不存在的話，你怎么去協同創新。那么在這個協同創新中政府的規模是什么？剛才楊老師提到了，規劃者、保障者、協調者、服務者和監督者的角色，這里面我想有一點，我想提的就是服務者的角色問題，因為政府更多的是提供什么？宏觀政策的指導和相關指引的一個作用。而這個產業集聚區比如說以專利為例，它涉及到很多技術，比如說在產業集聚區之內，因為這樣一個大量的企業具有同質化的特征，所以我們更容易形成什么？就是專利池這樣一個運營模式，但是這是相當專業的一個問題，僅僅有政府的參與可能還不夠，這里面還涉及到政府向相關的專業機構購買公共服務問題。

最后是尤清波先生提出的《知識產權運營中的法律問題》，實際上這是一個非常宏大的命題，運營中的法律問題涉及太多了，但是尤老師給我提供了一條非常清晰的主線，因為他從一個案例著手，這個案例我原來似乎也看到過，非常有意思的一個案例。他談到兩個問題，就是知識產權運營中我們要注意什么，比如說盡職調查環節應該注意什么，合同履行中間應該注意什么問題，但是我想說的什么？知識產權應用中很重要的一個法律問題，就是企業高科技人才引進中的法律問題，很重要的一點就是合同法和知識產權法之間的關系問題。我給大家點一個例子，咱們《合同法》里面叫做違約和侵權的競合，這樣一個條款能適用知識產權違約和侵權的競合嗎？你比如說有一個許可，我超出了許可期限再使用這樣一個知識產權的話，我構成違約或者侵權，我能不能使用照搬《合同法》里面這樣一個競合條款呢？所以這個問題是非常多的，這也值得我們深思。

河南牧業經濟學院副教授 劉明江

劉明江：知識產權運營中的法律問題實際上是一個非常宏大的命題，運營中的法律問題涉及太多了，但是尤老師給我提供了一條非常清晰的主線，因為他從一個案例著手，這個案例我原來也看到過，非常有意思的一個案例。他談到兩個問題，就是知識產權運營中我們要注意什么，比如說盡職調查環節應該注意什么，合同履行中間應該注意什么問題，但是我想說的是知識產權應用中很重要的一個法律問題，就是企業高科技人才引進中的法律問題，還有比較重要的一點就是合同法和知識產權法之間的關系問題。實際上我們現在過多的強調知識產權本身的研究，而對于知識產權和合同法本身接軌的問題研究不夠。我給大家點一個例子，咱們《合同法》里面叫做違約和侵權的競合，這樣一個條款能適用知識產權違約和侵權的競合嗎？你比如說有一個許可，我超出了許可期限再使用這樣一個知識產權的話，我構成違約或者侵權，我能不能使用照搬《合同法》里面這樣一個競合條款呢？所以這個問題是非常多的，值得我們深思。