“靈活”有了，但別忘了風險

周斌

過去常講，先有“本職”才有“兼職”，現在看來也不一定。如非全日制用工，同時在幾家單位上班，就不存在“本職”，都可以歸為“兼職”之列。隨著兼職領域越來越廣、形式越來越多，在企業雇傭兼職員工的同時，專職員工的兼職現象也更加普遍。具有雙重管理身份的企業一面要規范兼職員工的管理，一面又面臨著強化專職員工的重任，稍有不慎就會置身于管理風險之中。

哪些“兼職”風險要規避

“兼職”用工的特殊性就在于“靈活”，即與“全職”工相比，形成相對寬松的勞動關系，包括勞動關系存續時間不固定性，合同雙方均可隨時解除勞動關系，不必提前通知。用人單位也無須支付經濟補償。勞動關系的雙重性甚至多重性，允許同一勞動者同時與兩個或者兩個以上的用人單位建立勞動關系。但是，企業應當對“兼職”與“全職”用工模式有清醒的認識，如果操作不當將會帶來很大的法律風險。

2006年2月，李某進入某公司從事送奶工作。雙方簽訂書面非全日制用工勞動合同書，約定送奶時間每天不超過3小時。具體時間為凌晨3∶00-6∶00，每天送奶份數約220份，勞動報酬為小時工資，每月的1日、16日兩次發薪。勞動報酬中包括法律規定的應當繳納的社會保險費，雙方任何一方隨時通知對方終止用工時，本合同即時終止。

2010年10月21日早上5點，李某在單位送奶的途中被機動車撞傷，后經市勞動能力鑒定委員會評定為八級傷殘。受傷后，李某因不能繼續從事送奶工作提出解除勞動關系，并要求該公司承擔《工傷保險條例》規定的責任。法院判決，由于該公司未為勞動者繳納工傷保險，導致工傷保險基金未支付

的一次性傷殘補助金、雙方終止勞動關系后的一次性醫療補助金和傷殘就業補助金以及因工傷等級鑒定所支付的費用，應由該公司承擔。

我國《勞動合同法》規定，“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”，“非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日”。盡管兼職用工形式最顯著的特點是靈活，包括訂立合同的方式、工資支付周期、工作時間、勞動關系的解除等都與全職用工關系存在較多區別，但是全職用工關系和兼職用工關系均屬于勞動關系。因此，除了特殊規定以外，兼職用工還是應當遵循《勞動合同法》的一般原則和一般規定。

兼職用工中，用人單位同樣需要為員工繳納工傷保險費。如果發生工傷，用人單位需要承擔《工傷保險條例》規定的一次性傷殘就業補助金等員工應享受的相關待遇。如果用人單位未為員工繳納工傷保險，則需要承擔未繳納工傷保險的賠償責任。

風險提示

避免產生全日制關系及相關的風險。盡管兼職用工勞動合同形式不限于書面形式，可以采用口頭勞動合同，但是由于證明全日制勞動關系還是非全日制勞動關系的舉證責任在用人單位一方，所以一定要用證據把雙方的關系和工作時間明確下來，這個證據包括雙方簽訂的書面合同和雙方認可的考勤記錄等。

避免未繳納工傷保險帶來的風險。因單位未依照有關規定為兼職人員參加工傷保險，致使其無法享受工傷保險待遇，由此產生的損失應由用人單位承擔。所以很多地方明確規定，兼職工應由用人單位繳納工傷保險費并享受相應的工傷保險待遇。

避免工資支付違反有關規定的風險。各地規定的非全日制用工小時最低工資標準普遍高于全日制用工，如上海2015年非全日制小時最低工資標準為18元，同期月最低工資標準為2020元，折算下來平均小時工資只有11.61元。另外，工資結算支付的周期通常最長不得超過十五天。

至于兼職用工下的加班工資，應當具體情況具體分析：由于兼職用工與全職用工最本質的區別就在于工作時間，超出了法定工作時間的上限，可能被認定為全日制用工。在每周24小時總的工作時間內，具體哪天工作一般可由雙方協商確定。因此，兼職用工一般不存在平時工作時間延長和雙休日加班的問題。但是，用人單位如果在法定節假日安排兼職員工加班，考慮到法定節假日的特殊性，仍然應當按照法定標準向員工支付加班工資。

易被忽略的民事關系兼職風險

所謂民事聘用關系并非法律條文中明確界定的概念。主要是指由于一方不符合《勞動法》中勞動者的主體資格，因此雙方不按勞動關系處理的一種特殊關系，有時也稱“雇傭關系”或“勞務關系”。民事聘用關系主要是針對兩種人：在校學生和退休返聘人員。此外還有與原單位未完全脫離勞動關系，又在其他單位上班的員工，包括下崗職工、停薪留職人員、內退人員、其他形式的放長假人員等。傳統上，這類人員與用工單位也按民事聘用關系處理。但是按照最高院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（三）》，應按勞動關系處理，所以建議對于這些人員的聘用應當謹慎。

2010年12月27日，沈某以實習生身份至某公司擔任技術員。當日，該公司（協議甲方）與沈某（協議乙方）簽

訂了一份《實習協議書》，實習期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如畢業時間延誤，則本協議自動順延）。2011年1月15日，沈某畢業。

2011年2月18日，沈某在工作中發生事故受傷，并因此一直休息至2011年6月20日。2011年6月21日，沈某返回該公司上班。當日，雙方簽訂了一份合同，期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《勞動合同書》。2011年9月19日，雙方解除勞動合同。2011年12月，沈某申請仲裁，要求確認2011年1月18日至2011年9月19日期間雙方存在勞動關系。經裁決，確認雙方在此期間存在勞動關系。該公司不服訴至法院，經二審后，仍維持原判。

原勞動部1995年頒布的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規定，在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。沈某在取得畢業證書前與該公司之間未建立勞動關系。

之后，沈某于2011年1月15日取得畢業證書，因此，雙方均已符合《勞動法》規定的主體資格。因為沈某身份已由一名在校大學生轉變為一名勞動者。沈某符合建立勞動關系的主體條件，同時根據雙方之前達成的合意，雙方勞動關系自沈某畢業之日起建立，沈某可以享有要求訂立勞動合同的權利。

案例中的公司之所以敗訴，其原因在于其對沈某的“實習生”身份缺乏審查，因此錯誤地約定了“實習期”（約定至畢業后）。而實習生畢業后具備勞動者主體資格，與公司建立勞動關系，并受《勞動法》的全部約束。公司將存在“未訂合同支付雙倍工資”、“繳納社保”、“支付補償”等諸多勞動法上的義務，特別是未繳納社保可能將導致工傷賠償的風險。

風險提示

避免事實勞動關系及相關風險。根據教育部及財政部于2007年所頒布的《高等學校學生勤工助學管理辦法》規定，“高等學校”是指根據國家有關規定批準設立、實施高等學歷教育的全日制普通本科高等學校、高等職業學校和高等專科學校（以下簡稱學校）；這里所稱的“學生”，是指學校招收的本專科（含高職、第二學士學位）學生和研究生。因此，實習生須具備四個要素：（1）在中國依法設立的學校；（2）實施學歷教育；（3）全日制在讀；（4）學生。實踐當中也不乏有人處于非全日制學習階段（如廣泛存在的在職研究生、函授教育），此時不應界定為實習生。如使用這類群體，用人單位應依法訂立勞動合同，履行法律義務。由于司法實踐中“主張實習生”的舉證責任由用人單位來承擔，用人單位就應當要求實習生提供相應的證件予以核實并合理確定實習期，不能輕信“實習生”的單方承諾。在實習期滿后應及時簽訂勞動合同、辦理社會保險登記手續，避免產生事實勞動關系及相關的風險。

除“實習生”外，退休人員也極易構成事實勞動關系。常說的“退休人員”可分為兩類，一類是已經辦理退休手續享受退休待遇的人員，另一類是雖然達到退休年齡（通常為男滿60周歲，女滿50周歲，女干部滿55周歲，特殊崗位可提前），但因種種原因未能享受退休待遇的人員。聘用前一種人員應按勞務關系處理，但是聘用后一種人員則有爭議，返聘前應審核辦理退休手續或享受退休待遇相關手續。

避免人身事故傷害導致賠償。由于在校實習學生和退休返聘人員不是《勞動法》意義上的勞動者，受到事故侵害，雙方的權利義務不受《勞動法》的調整，人力資源和社會保障部門一般也不予認定為工傷，也不能享受工傷保險待遇。但實習單位和返聘單位有義務提供安全的實習或工作場地，因此他們可到法院起訴，請求判令有關單位承擔連帶民事賠償責任，包括賠償其相應的醫療費、殘疾賠償金、誤工費、精神撫慰金等。

因此，為實習生和退休返聘人員購買適當的商業保險，有助于化解用工單位的賠償風險。同時應當加強對他們的安全生產教育，進行相關工作流程、生產流程的培訓并安排他們簽字確認。這樣一則降低事故發生概率，二則即使因他們違反操作規程發生事故，也

可以適度主張其自身過錯，從而降低賠償的額度。

避免構成非法用工。根據2013年9月1日配套實施的《外國人入境出境管理條例》第22條規定，持學習類居留證件的外國人需要在校外勤工助學或者實習的，應當經所在學校同意后，向公安機關出入境管理機構申請居留證件加注勤工助學或者實習地點、期限等信息。持學習類居留證件的外國人所持居留證件未加注前款規定信息的，不得在校外勤工助學或者實習。如不符合上述規定，則均構成“非法用工”。

謹慎使用已達退休年齡的農民工。我國現行勞動法律法規對農民工勞動者工作上限年齡尚無禁止性規定。最高法院行政審判庭在《關于離退休人員與現單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》中規定：“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”實踐中應盡量避免由此帶來的法律風險。

員工“兼職”，管理別大意

為保障企業合法利益，我國相關法律法規對某些類型的兼職加以限制。比如我國《國家公務員法》、《公司法》禁止國家公務員進行兼職；禁止擔任公司、企業的董事、經理等高級經理人員兼任同類企業的職務等。《勞動合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同……（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的……”但是對于是否可以員工兼職為由與其解除勞動關系事宜，不能一概而論。

王某在創開公司擔任測量員工作期間，又成為諧創公司的股東，而該公司的經營范圍與創開公司存在相同之處。勞動合同中明確約定員工應當遵守公司規章制度，“未經公司事先書面批準，嚴禁在外兼職或從事第二職業或任何其他經營活動”。王某的行為違反了創開公司的規章制度，創開公司以此為由與其解除勞動合同。王某承認成為諧創公司的股東，但只是掛名股東、不參與實際經營，但未提供證據。王某要求創開公司支付違法解除勞動合同賠償金，經仲裁和法院一審判決不予支持。

如果用人單位和勞動者在勞動合同中約定或者依法制定的規章制度中規定，勞動者從事兼職工作，屬于違反用人單位規章制度的行為，那么應當尊重當事人的意見，即原則上勞動者不應兼職。但是另一方面，用人單位以此作為嚴重違紀解除勞動合同還是應當慎重，還是應當區分一般違紀與嚴重違紀情節上的區別。要看兼職行為是否給用人單位造成嚴重影響。當然，是否違紀及違紀是否嚴重，應當以用人單位的《員工守則》及勞動紀律的具體規定作為衡量標準。

本案中王某清楚未經允許從事第二職業是違反創開公司規章制度的行為。根據王某的陳述，王某是于2010年3月成為諧創公司的股東，但只是掛名股東，不參與實際經營。只因缺乏有效證據證實，原審法院才不予采信。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

風險提示

通過合法有效的手段約束員工在外兼職行為。相關《員工手冊》或勞動紀律等規章制度，須符合法律規定之民主公示程序，為法定生效之規章制度，以保證公司對員工的紀律處理合法、合理、有效且證據充分，以避免潛在的法律風險。

單位以員工兼職提出解除勞動合同的情形，僅限于勞動者與用人單位之間屬于全日制的勞動合同關系。而無論其所“兼職”的是全日制勞動關系還是非全日制勞動關系，用人單位均可適用上述規定。

依據勞動紀律依法處理員工在外兼職的不適當行為。可在勞動合同中明確約定禁止在外兼職的崗位或工種，明確界定何種情形可視為勞動者在外兼職“對完成本單位工作任務造成嚴重影響”。如規定員工在外兼職情形下，連續兩次績效考核不合格的或者工作失誤造成用人單位損失的，即可認定兼職已對其本職工作造成嚴重影響；或者在《員工手冊》中將在外兼職規定為“嚴重違紀”類行為，如規定“一旦發現員工有在外兼職行為的，公司將處以書面警告，經公司提醒后仍不改正的，將解除勞動合同”，以作為懲處員工在外兼職的處理依據。當然在處理時應重視收集員工違規兼職的證據。 責編/寇斌