FRAND條款（聲明）的效力分析

FRAND條款（聲明）概述

FRAND是英文Fair reasonable and non-discriminatory terms的縮寫，中文意思是：公平、合理和不帶歧視性許可條款，也被稱為FRAND聲明。它是由SSOs（standard-setting organizations，國際標準組織）制定的標準組織公共政策的重要組成部分，該條款要求參加制定標準的成員，如果其專利被標準采納，則專利權人應當做出承諾，將根據FRAND條件，將標準中的專利許可給標準的實施者，并按照FRAND的條件收取標準實施者的使用費。一般認為，這條原則最初是由歐洲通信標準組織對其參與標準制定的成員將專利放入標準后的一個制約性原則，制定這條原則的基礎在筆者看來，是基于目前的技術標準已經無法完全避開專利“私權”，尋找到完全處于公共領域的技術內容，但為了防止標準內容中采納的專利權人的過分壟斷，必須要對專利權人作出這樣的限制，以防止標準組織成員憑借標準的權威，利用標準向標準的實施者收取暴利或不公平的專利許可付費用，以限制公平合理的競爭，限制消費者的選擇權。

目前，這條原則不僅已經成為一般國家標準的重要的公共政策的內容，也在幾乎所有的標準制定中被推廣，包括對于一些推薦性標準、事實標準的制定，也有人認為應該對參與這些標準制定的成員做出FRAND的約束，以保證標準的實施者可以公平的支付費用。當然，目前該條款被認為主要針對標準中必要專利權的限制。

關于FRAND條款效力的不同觀點

所謂FRAND的效力問題實際上是指專利權人在參加標準制定中披露自己的專利并作出FRAND承諾后，哪些人、哪些行為要受到FRAND聲明約束的問題。盡管FRAND條款出現已經多年，但是標準組織本身也并沒有對其應當產生的法律效力做出明確的規定（事實上也有人認為無需做出這樣的規定），就目前的法律規定看，也沒有任何一個國家的法律明確規定了FRAND條款的效力，因而在實踐中，在國內外的判決中都對該條款有些不同的理解。雖然這些不同的理解似乎并沒有實際影響到標準的實施，也沒有實際影響到專利權的保護，但探討這些不同的理解對完善立法和完善法律的實施還是有積極意義的。

歸納而言，目前對FRAND效力的理解有以下幾種代表性的觀點。

第一種觀點認為，FRAND條款或聲明的簽署，意味著專利權人做出了承諾，即從標準生效后，專利權人實際向非特定的標準實施者發放了一個許可，放棄了自己對于進入標準的專利的行使禁止權的權利。按照這個觀點，一旦專利權人同意將自己的專利放進制定的標準中并簽署了FRAND聲明，即表明任何標準的實施者都可以直接實施標準，而并不需要獲得專利權人的許可也不會構成專利侵權。即使專利權人發現了標準實施者非經許可實施標準進而必然實施自己專利的行為后，在任何情況下不能禁止他人實施自己專利的行為，只能要求標準實施者支付專利使用費。根據這種觀點，FRAND條款限制的主體僅僅是必要專利的專利權人，限制的行為是不公平的收取專利許可費和行使專利的禁止權。

第二種觀點認為，FRAND條款或聲明應當理解為使專利權人提出的要約，也就是說，專利權人一旦簽署了FRAND條款，則應該被認為其主動發出了一個要約，一旦任何標準實施者都可以做出承諾，則便意味著專利許可關系的建立。如果這樣理解的話，則標準的實施者實施標準的行為也可能被認為其接受了專利權人的要約，雙方的許可關系的便已經成立，專利權人只能根據FRAND的條件收取許可費用，但無權要求已經實施標準的當事人停止實施專利。

第三種觀點認為，FRAND條款或聲明從其性質上看，最多是一種附條件的要約邀請，專利權人簽署了FRAND條款，并不表明標準的實施者就當然獲得了實施標準中必要專利的權利，僅僅表明的是專利權人愿意以FRAND的條件與提出要約的一方當事人進行洽商，但洽商最終達成要合意，才能視為專利許可關系的成立。根據這種觀點，專利權人在專利許可關系的建立中占據了絕對主導地位，只是其要根據FRAND的條件與要求實施標準的當事人進行洽談，如果洽談沒有成功，則許可關系不能成立，洽談的對方也就不可以實施標準。

第四種觀點認為，專利權人在參加標準制定時簽署的FRAND條款或聲明，是其對標準組織作出的一種承諾，而不是向非特定的標準實施者作出的許可承諾，專利權人簽署了FRAND條款并不意味專利許可關系的成立，但卻意味著專利權人有按照RFAND條件與標準的實施者簽訂許可協議的義務。也就是說，如果標準的實施者提出的許可費用標準是有合理依據的，專利權人則應當與其簽訂許可協議而不可以拒絕之。根據這個觀點，簽訂許可合同的發起者應當主要是標準的實施者，包括提出要約，要約中包含公平合理的使用費的標準，而一旦專利權人沒有依據否定費用標準的合理性，則應當與標準的實施者簽署專利許可協議。相比第三種觀點，第四種觀點雖然贊同要約方應當主要是標準的實施者，但專利權人受到的制約要多一些，即沒有依據否定合理的標準的，就應當簽署協議，否則專利權人不可行使專利權中的禁止權。

令人值得關注的是中國專利法第四次修改中的相關內容對此進行的規定。根據專利法修改草案第八十二條規定，參與國家標準制定的專利權人在標準制定過程中不披露其擁有的標準必要專利的，視為其許可該標準的實施者使用其專利技術。許可使用費由雙方協商；雙方不能達成協議的，由地方人民政府專利行政部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。筆者認為，修改草案中此內容包含的意義可以理解為：如果專利權人在制定標準過程中，將自己的專利技術放進了標準但隱瞞了這種進入標準的事實，則喪失了專利權中的禁止權，即不能禁止任何標準實施者在實施標準中涉及到的實施專利的行為；并且在此種情況下，專利權人與標準實施者的專利許可關系被認為是當然成立的，專利權人只能僅就許可費用的支付與標準的實施者進行協商，協商不成則由政府或法院裁決，但在此期間，標準的實施者有權不停止實施標準中的必要專利。中國專利法的這一修改動向表明的是：法律對進入標準的必要專利的限制在強化，專利權人披露和簽署FRAND條款的義務已經成為其主張專利權的必要前提。但該修改的條款明確規定在參加國家標準制定中披露了自己的專利并簽署了FRAND條款的專利權人與沒有披露的專利權人是否受到同樣的限制？即專利權人是否還有權對非經許可的實施者主張自己的標準必要專利權？該修改條款實際上雖然從反面規定了對沒有披露和簽署FRAND條款的專利權人的限制，但并沒有從正面明確披露專利并簽署FRAND條款的行為對專利權人的制約。

FRAND條款或聲明的效力及表現

根據以上對FRAND條款效力不同觀點的總結可見，這些觀點都有對不同利益保護的側重點。例如根據“要約論”的觀點，將標準必要專利許可協議成立的主動權完全交給了標準的實施者，只要標準的實施者一旦表示接受專利權人的“要約”，許可關系便可成立；而標準必要專利權人則處于被動的狀態。而“承諾論”更是將FRAND本身看成是許可協議的內容，將該聲明直接變成了一個明示的非特定的許可。而“要約邀請論”則將簽署標準必要專利的主動權完全交給了專利權人，標準的實施者將會處于被動地位，而因為專利實施許可關系的談判則可能是漫長和復雜的，如果FRAND不能對必要專利權人產生必要的并不同于一般專利權人的限制，該條款顯然就沒有必要制定并成為標準組織公共政策的重要內容。

筆者比較贊同以第四種觀點為基礎來理解FRAND條款或聲明的效力，即標準必要專利權人簽署的FRAND條款應當理解為是對標準組織的規制承諾，以此作為加入標準的前提；同時也是對可能的標準實施者的一種宣示，表明其有根據FRAND條件與實施者簽訂專利許可合同的義務。并且FRAND條款或聲明對標準的實施者也會產生一定的效力。筆者認為可以從以下幾方面看FRAND條款對各方的制約。

第一，標準的實施者可以依據FRAND主動向專利權人發出要求獲得實施專利許可的意思表示甚至包括有支付部分使用費的行為，必要專利權人不得對這種意思和行動予以拒絕，應當與其協商，但有權提出新的要約。新的要約主要是針對許可費的標準提出。在已經建立規范的標準專利披露的基礎上，可以明確標準的實施者應當首先和主動向專利權人提出要約并以此作為其侵權抗辯的理由；同樣需要明確的是，標準必要專利與一般專利的重大區別是前者要放棄單獨的壟斷權，將個別的許可義務意思，變成具有普適性的許可意思，將FRAND條款變成公平簽約的義務。因此，專利權人不能拒絕任何標準實施者的獲得專利許可的意思表示和行動，而是要積極參加許可合同的洽談。參加洽談并不意味專利權人必須接受標準實施者的全部條件，但是專利權人不能簡單說不，而是要提出具體的合理依據和專利使用費的標準，促進洽談的進展而不是停滯。

第二，專利權人在首次發現標準的實施者非經許可實施必要專利時，應當告知標準實施者的行為構成侵權并要求其與自己洽談專利許可協議，但不能在首次發現標準實施者的實施行為后立即發起禁令。筆者認為這也是標準必要專利與也一般專利在權利主張上的必要區別。在尚未完全建立標準必要專利披露制度前或標準實施者主觀疏忽的情況下，必要專利權人首次發現了標準實施者的非經許可的行為時，不應立即行使禁止權，而應當主動發出要約，與標準的實施者進行專利許可的洽談，這是簽署了FRAND條款的專利權人應盡的義務，但非經許可的標準實施者拒絕的除外。如果專利權人在首次發現并提出洽談專利許可的義務被拒絕后，專利權人即不再受首次發現侵權對自己行使專利禁止權的制約。

第三，在標準必要專利許可的洽談中，專利權人負有提供公平、合理非歧視使用費標準依據的義務。在專利權人完成該義務后，標準的實施者依然拒絕的，則實施方負有舉證義務。專利許可費用的計算標準通常是比較復雜的，計算方式也比較多元化，據我們所知的就有根據技術貢獻計算，根據對銷售額的貢獻計算，根據對吸引消費者吸引貢獻計算等，即涉及技術問題，又涉及法律問題。專利權人是標準制定的參與者，其熟悉標準的整體要求，了解自己的專利在標準中處于的位置和重要性，由專利權人來提出合理依據是比較公平的。如果專利權人不能提供合理的依據，不承擔合理依據的舉證義務，又如何證明自己已經履行了根據FRAND條件簽訂專利許可合同的義務呢？同時，被許可方當然有權對專利權人提出的使用費標準提出異議，但同樣應該對自己的質疑承擔“舉證”的義務，并應提供相應的合理標準，否則專利權人提出的標準就應當被視為是符合FRAND條件的。

第四，如果專利權人向非經許可的標準實施者提出了侵權訴訟，但法院在審理中，被訴侵權方表示愿意支付合理的費用，專利權人就不應要求法院頒布禁令，而是應當與標準實施者就專利許可問題進行談判。即使法院已經做出了禁令或臨時禁令，只要標準的實施者在訴訟終結前的任何階段提出愿意以FRAND的條件支付專利使用費，則禁令就不應生效，處于此境地下談判的雙方除了按照前述就使用費標準提出合理依據外，專利權人作為原告有權在談判不能達成合意時，直接請求法院就使用費的標準作出判決。

第五，在專利權人拒絕就標準必要專利與標準的實施者進行專利許可的洽談或拒絕提供專利使用費符合FRAND條件的依據時，標準的實施者有權向標準實施地的法院提出訴訟，確認專利權人違反了依據FRAND條件與被許可方簽訂專利協議的義務，由人民法院就專利權人是否違反了FRAND義務的事實做出認定，法院亦可以就專利使用費的標準做出判定。在這樣的訴訟中，專利權人依然要就提出的使用費的標準的公平合理性承擔“舉證的義務”。由廣東省深圳中級人民法院和廣東省高級人民法院就中國華為公司訴美國IDC公司標準必要專利使用費訴訟案件作出的兩審判決中，對專利權拒絕與標準實施者談判并拒絕提供符合FRAND條件的使用費標準承擔舉證義務的情況作出了的判定，該案件的判決對作為依據FRAND承諾對標準必要專利權人作出制約提供了一個有益的示例。

總結

標準中必要專利的權利人簽署的FRAND條款或聲明當然不是標準必要專利許可合同的要約、不是與要約對應的承諾，也不是合同的內容，但卻是簽訂標準必要專利許可合同的重要原則和基礎。其也應當是專利權人將自己的專利放進標準并有可能因此而獲得利益要接受的必要限制。否則，鑒于企業必須遵守的標準的現代生產的特點標準中的必要專利會阻礙市場經濟的公平競爭，變成僅僅由專利權人獲利的工具，這是不符合專利要促進經濟發展的基本原理的。因此，FRAND條款的效力主要是對專利權人的制約，要求專利權人在簽署FRAND條款后，在一般情況下不能拒絕標準的實施者與其就專利許可進行談判，有義務以FRAND的條件與標準的實施者簽訂許可使用合同，并在標準的實施者做出愿意支付合理使用費的意思表示和積極行為后不能行使專利的禁止權。而對于標準的實施者而言，主動作出獲得專利許可的意思或支付部分使用費的行動也是建立專利許可關系的基礎之一。