BOT投資項下外國投資在我國尋求保護(hù)的依據(jù)

【摘要】為了加快推進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、吸收私人資本或外國私人資本投資我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，我國政府對國際BOT特許權(quán)協(xié)議項目實行現(xiàn)行試點、宏觀引導(dǎo)、逐步推開、規(guī)范發(fā)展的策略。我國一些地方政府授權(quán)政府的主管局或政府控股企業(yè)與投資商簽訂特許協(xié)議，從而導(dǎo)致主管局或控股企業(yè)的權(quán)利范圍和承擔(dān)責(zé)任能力大打折扣，嚴(yán)重制約了我國基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展。為了促進(jìn)BOT國外投資方式在我國的發(fā)展，有必要進(jìn)行專項立法，以法律的形式對BOT項目進(jìn)行科學(xué)合理的保護(hù)。

【關(guān)鍵詞】BOT投資項目；外國投資；法律保護(hù)；專項立法

一、BOT投資項目概述

BOT是英文Build-Operate-Transfer的縮寫，漢語意思為建設(shè)-經(jīng)營-移交，其是指項目所在地的政府通過招投標(biāo)方式，把本屬于政府自己建設(shè)經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施項目一特許權(quán)協(xié)議的形式授予中標(biāo)的本國公司或外國公司（通常為財團(tuán)）進(jìn)行融資、建設(shè)、經(jīng)營，并由中標(biāo)公司在特許權(quán)協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)通過對基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營收費收回投資獲得合理利潤，協(xié)議期滿中標(biāo)公司把基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府的一中基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資和建設(shè)方式。一方面，BOT能保持市場機(jī)制發(fā)揮作用。BOT項目的大部分經(jīng)濟(jì)行為都在市場上進(jìn)行，政府以招標(biāo)方式確定項目公司的做法本身也包含了競爭機(jī)制。另一方面，BOT為政府干預(yù)提供了有效的途徑，這就是和私人機(jī)構(gòu)達(dá)成的有關(guān)BOT的協(xié)議。盡管BOT協(xié)議的執(zhí)行全部由項目公司負(fù)責(zé)，但政府自始至終都擁有對該項目的控制權(quán)。在立項、招標(biāo)、談判三個階段，政府的意愿起著決定性的作用。在履約階段，政府又具有監(jiān)督檢查的權(quán)力，項目經(jīng)營中價格的制訂也受到政府的約束，政府還可以通過通用的BOT法來約束BOT項目公司的行為。

二、BOT 投資項目立法的現(xiàn)狀

我國憲法第18條規(guī)定：“中國允許外國投資者依照中國法律規(guī)定在中國投資。外國投資者必須遵守中國的法律，其合法的權(quán)利和利益受中國法律的保護(hù)。”憲法的這一規(guī)定是所有外資立法和有關(guān)國際條約的最權(quán)威法律依據(jù)，在包括BOT項目在內(nèi)的外資法的層次中居于核心地位。但是由于憲法的滯后性，無法滿足BOT投資項目發(fā)展需要，我國針對BOT投資項目還有很多專項立法包括《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其實施細(xì)則，分別適用于以合資、合作、獨資方式建立的BOT項目公司。《民法通則》、《公司法》、《合同法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋等民商事法律以及《招投標(biāo)法》也適用于BOT項目。外匯管理、外債登記、對外擔(dān)保等法律法規(guī)。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中對外商來華投資應(yīng)享有的各種優(yōu)惠政策如關(guān)稅、進(jìn)出口權(quán)、土地使用權(quán)、稅收等方面的規(guī)定，對BOT項目公司也適用。我國參加和承認(rèn)的有關(guān)國際多邊公約、雙邊條約的規(guī)定、我國與投資者母國關(guān)于雙邊投資的協(xié)定、關(guān)于避免雙重征稅的協(xié)定。《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國際公約》、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》、《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資多端公約》等。針對BOT運作的行政規(guī)章主要有：對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》；國家計委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理問題的通知》；國家外匯局發(fā)布了《境外進(jìn)行項目融資管理辦法》，這些法律法規(guī)都對目前BOT投資項目有一定的保護(hù)。

三、BOT投資項目國外投資立法的問題

目前BOT投資項目的相關(guān)法律法規(guī)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國推廣BOT投融資模式的需要。第一、法律階位較低。上述法律的頒發(fā)機(jī)關(guān)是對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家計委、電力部及交通部，均為國家政府機(jī)構(gòu)，而非全國人民代表大會或其常務(wù)委員會。因此，從法律淵源角度來說，目前BOT投資項目的法律主要是由國務(wù)院下屬的各部委制定的規(guī)章，《管理辦法》也只是一個規(guī)范性文件，法律階位較低。缺乏全國性的由全國人大及其常委會制定一部單行法規(guī)，各地深感無法可依。第二、條文內(nèi)容相當(dāng)簡陋，存在許多立法空白。BOT項目的實施是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，牽涉面廣，參與部門多，法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，需要系統(tǒng)的法律法規(guī)加以規(guī)范。目前BOT投資相關(guān)法律的條文數(shù)量少，內(nèi)容簡單，對于BOT項目運作過程中遇到的諸多疑難問題均未涉足，例如特許授權(quán)文件與其他合同的關(guān)系問題、政府保證、項目運作過程中的風(fēng)險分?jǐn)偱c管理問題等等。第三、條文存在諸多法律障礙，有必要在BOT專門立法中加以修正。第四、兩個《通知》的某些條文相互矛盾，令人無所適從。例如《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》第3條稱“政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對項目做任何形式的擔(dān)保或承諾，其中包括外匯兌換擔(dān)保”，而《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理問題的通知》則規(guī)定，“對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。

三、BOT投資項目國外投資立法的對策

BOT投資方式所涉及的當(dāng)事方包括政府、投資者、項目公司、融資機(jī)構(gòu)、總承建商、分包商、經(jīng)營管理公司、原材料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)的購買者、擔(dān)保人、保險公司等。眾多當(dāng)事人通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這些合同構(gòu)成BOT投資方式的基本法律框架，具體法律框架的設(shè)計，對項目能否成功極為關(guān)鍵，既關(guān)系到合法性、可操作性、合同之間的協(xié)調(diào)性，更關(guān)系到各方的實體權(quán)利義務(wù)。在法律框架的設(shè)計和具體內(nèi)容的確定方面，律師可以發(fā)揮非常重要的作用。采取特許協(xié)議的方式是BOT投資項目國外投資立法的重要方向，特許協(xié)議是指政府主管部門授權(quán)私人投資者或投資者所設(shè)立的項目公司對本屬政府公共部門投資建設(shè)和經(jīng)營的項目進(jìn)行建設(shè)和經(jīng)營、被特許者在一定期限內(nèi)有專營權(quán)和收益權(quán)，期滿后將項目無償移交政府的協(xié)議。特許協(xié)議是BOT方式賴以運行的基礎(chǔ)，隨后的融資、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù)。特許授權(quán)的法律形式可以是立法性特許授權(quán)文件，也可以是合同性特許授權(quán)文件。第一，建議有一個關(guān)于BOT整體制度的立法性文件，政府依據(jù)法律授權(quán)與項目公司簽訂特許授權(quán)協(xié)議；第二，通過一個具體的BOT項目的單項立法性文件直接授權(quán)予項目公司專營權(quán)；第三，由政府與項目公司就一個具體BOT項目簽訂一個特許授予專營權(quán)的協(xié)議；第四，在通過一個具體BOT項目立法性文件的基礎(chǔ)上，政府與項目公司再簽訂一個特許授予專營權(quán)協(xié)議。通過以上對策保障BOT投資項下外國投資在我國的法律保護(hù)，營造健康平等的投資環(huán)境。