我國國際私法中的弱者利益保護

【摘要】隨著各國民商事交往的加深和范圍的擴大，國際民事關系中的不平等因素逐漸凸顯，弱者利益保護理念越來越受到各國重視并體現在立法當中。我國國際私法雖起步晚，但善于借鑒各國優秀的立法經驗，2010年通過的《涉外民事關系法律適用法》使得我國在國際私法上對弱者的保護上升到一個新階段，但該法也存在一些缺陷和不足。以提高我國國際私法對弱者利益的保護水平為目標，以現行國內立法為根本，以婚姻家庭領域為切入點，在對國際、國內立法進行深入探索的基礎上，提出對策建議，將助益于改善并提高我國國際私法對弱者的保護現狀。

【關鍵詞】國際私法；弱者利益保護；婚姻家庭

一、國際私法上的弱者利益保護概述

（一）多層次的弱者含義

法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對所有國民實行一體性保護的基礎上，結合現實情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領域來談弱者更有其特殊性，這由這種關系之特定屬性決定。它不同于市民社會中一般的民事關系，如合同、侵權，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會保障、社會福利、公序良俗屬性，因而在此領域，意思自治的限制、利他的價值取向、強制性規范的運用被視為正當且合理的要求。婚姻家庭關系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護其利益，我國不同法律均對此做出規定。

國際私法語境下的弱者指國際民事關系中不占優勢，因而法律必須給其額外庇護的當事人。一般說來，國際私法實踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監護人、年邁的父母、受收養人、年幼的兒童、扶養權利人；（2）消費者、雇工、投保義務人；（3）產品責任中的被侵權人。這些弱者的產生，或因生理等自然原因，如被監護人相對于監護人；或因經濟力量不平等，如雇工之于老板。

（二）對弱者利益保護的理論基礎

1、政府學意義上的分析

政府和國家的主要任務就是提供基本的社會公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個社會中部分成員長期處于弱勢地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質疑。因而政府作為公權力的代表，對弱者的態度不應是排斥或憐憫，而是視為一種責任。

2、社會學意義上的分析

人從出生開始就處在整個社會之中，人的存在依賴于周圍社會關系的支撐。每個人都為社會生活做出貢獻，也需獲得其他社會成員的援助。因而關心弱者，是整個社會的責任。并且根據“水桶效應”要想維持社會的穩定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。

3、倫理學意義上的分析

世界上的“善”——平等、智慧、金錢等——必須公平分派，唯一例外是為了社會弱者的利益。約翰·羅爾斯對弱者進行關懷被總結成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個人應獲得相同待遇；后者指認同在某些領域有差別，但應使其滿足每個人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、國際私法學意義上的分析

（1）人權理念的推動。對弱者進行保護恰恰體現了對于人權最深切之關懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應發揮其應有的作用。（2）實質正義的要求。經典沖突法規則對不同人同等對待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區別。伴隨著社會理念的進步，沖突法正義受到了挑戰，人們更追求一種實質上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優待之間尋求平衡，在對普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個性需求。

二、比較法上關于婚姻家庭關系法律適用的規定

（一）關于扶養的法律適用

多數國家法律規范中，親人之間需要相互扶養。2002年《意大利民法典》規定：“自然人對因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養的義務”。體現在沖突法上，對于扶養的法律適用，目前存在下列幾個原則：（1）適用被扶養人屬人法。（2）適用扶養人屬人法。這些國家傾向于認為涉外扶養制度的根本是扶養，采用扶養人屬人法有利于其扶養義務的履行。（3）采用能夠使被扶養人更容易得到扶養的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現出對被扶養人利益的保護，而第（2）種做法雖然出發點有所不同，但扶養義務的履行也關系到被扶養人的利益，因而其客觀上也能對被扶養人帶來一定好處。國際條約在這一點上也表明自己之態度，像1793年之海牙《扶養義務條約》145條意在最大程度上保護被扶養人之利益。

（二）關于監護的法律適用

針對監護的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監護人屬人法。世界上大多數國家都認同要從被監護人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監護人屬人法。阿根廷就有類似規定。（3）采用審判案件的法院或監護機構地的法律。有些國家規定監護的某些方面適用法院或監護機構所在地法律，而有些國家則對此做概括規定。（4）適用有利于被監護人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規范。可見，對被監護人的利益進行著重保護，是多數國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。

（三）關于收養的法律適用

關于收養的效力，有以下立法例：（1）采用收養人屬人法。被收養人一般要到收養人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護前者之利益。（2）采用收養人與被收養人的共同屬人法。南斯拉夫即為當今世上為數不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養人的婚姻效果的同一個規范。法國、西班牙就有類似規范，夫和妻一起收養，那么就按照控制其婚姻的法律規范。可見在收養領域，各國對被收養人利益的關注遠不及對被扶養人、被監護人的保護更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點在我國也是如此。但筆者認為在跨國收養中，兒童的劣勢地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對自己人身和財產權利進行保護的能力，因而極易發生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對被收養人有利的法律規范來保障其人身和財產權益。

三、我國對婚姻家庭關系中弱者利益保護的立法

（一）我國的立法現狀

《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領域中相關問題的規定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規及其解釋里。這些規范基本上組成了婚姻家庭領域沖突規范框架，然而仍存在不足，黃進教授將其概括為“五不”：不系統、不全面、不具體、不明確、不科學。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領域對弱者權利進行保護的理念主要表現在“有利于原則”之運用上。該原則于很多領域均存在一些表現：（1）針對父母子女關系，該法規定，在沒有共同經常居所地的情況下，“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。除此之外，本條文對弱者進行保護的態度還體現在其不區別婚生子女和非婚生子女，這種規定表現出對后者之關懷。（2）針對扶養，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”（3）關于監護，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”這些都體現了沖突法的進步。

鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對其進行詳細闡述。有利于原則體現了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達成特定結果，逐漸變成當今受到廣泛認可確立準據法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實質上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現出這一點。在此我們指的是第一種類型。

（二）立法評價

《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規范的體系化發展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點。

1、缺乏可操作性。關于扶養的規定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性——準據法多且沒有先后順序。這會增大司法人員工作量，因為只有在查明全部法律后才可以做出判決，否則可能發生法律適用的錯誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會是一部成功的法律。

2、未區分情況分別對待。《法律適用法》第29條的“扶養”，因為未作明確限定，學界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養關系。相比而言，2007年海牙《扶養義務議定書》運用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對21歲以下之人關系，而不涵蓋其他人之間的扶養關系。這種規定將該原則掌握到特定范圍內，似乎更加容易讓人接受。

3、保護對象片面化。為弱者提供特別保護的同時，一些國家考慮到了使當事人之間的利益關系趨于平衡對等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現了這一點，其規定：“計算扶養費時，將扶養義務人的財產狀況以及扶養權利人的實際需求都納入考慮。”這對我們國家單方向地對弱者保護具有借鑒意義。

4、語義不明。在當前保護弱者的法律規范中，有用語含糊不清的情況。如對于“有利于”的標準并不明確。這需要有關部門盡快出臺司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。

四、我國婚姻家庭關系中弱者權益保護法律適用制度的完善

（一）將弱者利益保護作為立法司法基本原則

雖然在我國諸多學者著述中，已然將其作為一項原則，但是在國家法律規定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項基本原則明確列舉出來，并將對弱者權益給予特別保護的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護弱者利益在《法律適用法》中確定為一項基本原則，必然會影響整部法律的價值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領域，擴大了其適用范圍；并且也可以此為標準，拒絕采用沖突規范指引的卻對弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現出的對弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現。

（二）以“有利于原則”取代“盲眼規則”

立法中經常適用一方當事人屬人法以維護該方的利益，這雖然體現了保護弱者的思想，但依據該沖突規范指引的實體法也許不符合保護弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達到目的。這與經典沖突規范本身忽視實體法內容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結局的“盲眼規則”，轉而使用結果選擇的方式：有利于原則。

筆者建議擴大有利于原則在婚姻家庭領域的適用范圍，將收養等囊括進去，并進一步拓展到繼承、醫療、保險等領域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對弱者更有益的法律，達到判決一致的結果，同時也有助于實現實質正義，最大限度保護弱者利益。但我們更要注意的是——合理利用有利原則。

（三）運用公共秩序保留制度來保護弱者

公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎和共有的部分，在保護弱者方面同樣能發揮作用，方法是將其視為內國公共利益的一部分。根據現行立法，其他國家法律的適用結果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之。可見，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進行限制的立法模式，適用標準比較接近于結果說。因此立法者可對弱者做出列舉，因而當其他國家的法律的適用后果對弱者不利時，則以違背本地公共秩序為由，排除其適用。如此，既能維護弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權，保證個案的公正合理解決。但是由于公共秩序關系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對法官的裁量權予以適當監督，這一手段運用起來也應慎之又慎。

（四）運用直接適用的法來保護弱者

雖然內國規范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強制性法律規范）具有極為密切之關系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因為前者保護的則是未被明文規定的公共利益，而后者保護的是已被規則化、明文規定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強制性規則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規定了涉及勞動者權益保護、食品或公共衛生安全、環境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對被扶養人、被收養人等的保護也納入到強制性規范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強制規則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨——促進民商事交往發展出發，我們需要對強制規則的立法進行嚴格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進本國利益，進而無節制增大本國強制規定的運用。

參考文獻

[1]余少祥：《弱者的正義》，社會科學文獻出版社2011年版，第5頁.

[2][美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第66頁.

[3] 屈廣清 ：《國際私法之弱者保護》，商務印書館2011年版，第22頁.

[4]魏星.《涉外婚姻家庭關系法律適用中的弱者利益保護研究》，上海交通大學博士論文，2013年.

[5]李雙元主編.《國際私法學》，北京大學出版社2000年版，第473頁.

[6]黃進.《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[7]曹玉婷.《涉外婚姻家庭關系法律適用法的人本化》，載于山西省政法管理干部學院學報，2012年第2期.

[8]陳衛佐.《涉外民事關系法律適用法的中國特色》，載《法律適用》，2011年第11期.

[9]郭玉軍.《涉外民事關系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規則》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[10]陳衛佐.《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第334頁.

[11]韓德培主編.《國際私法》，高等教育出版社2014年第3版，第57頁.

[12]郭玉軍.《中國國際私法的立法反思及其完善》，載《清華法學》，2011年第5期.

[13]楊秋月.《國際私法中保護弱者利益的沖突規范研究》，華東政法大學博士論文，2012年.

[14]郭玉軍.中國國際私法的立法反思及其完善——以《涉外民事關系法律適用法》為中心，載《清華法學》，2011年第5期.

[15]魏星.《涉外婚姻家庭關系法律適用中的弱者利益保護研究》，上海交通大學博士論文，2013年.

[16]趙相林主編.《國際私法》，中國政法大學出版社2014年第4版，第120頁.

作者簡介

谷沖（ 1993- ） ，女，河北邢臺人，中國政法大學國際法學院在讀碩士研究生。