芻議海上貨物運輸承運人除外風險證明責任分配
——以《鹿特丹規則》為視角

徐東鑫

(南京師范大學， 南京 210046)

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芻議海上貨物運輸承運人除外風險證明責任分配
——以《鹿特丹規則》為視角

徐東鑫

(南京師范大學， 南京 210046)

摘要：過去的一百年是海商法發生質的飛躍的一段時期，其中尤以船貨雙方證明責任的變化為甚。2009年底通過的《鹿特丹規則》將承運人的管貨義務、適航義務以及除外風險證明責任貫穿于整個規則當中，但是該規則中證明責任分配中引起了爭鳴，其中尤以承運人除外風險證明責任分配原則為甚。

關鍵詞：承運人證明責任；除外風險；《鹿特丹規則》；證明責任分配

一、承運人承擔證明責任分配原則歷史沿革

司玉琢教授于《鹿特丹規則》頒布以后撰文分析認為，承運人證明責任主要是由管貨義務、適航義務以及除外風險構成，學術界認為針對不同義務應實行不同的證明責任。[1]證明責任分配原則的歷史沿革有著悠久的發展脈絡，海上貨物運輸承運人的證明責任也寓于其中。

(一)域外承運人證明責任分配原則濫觴

1. 大陸法系證明責任分配原則的一般理論

大陸法系關于證明責任分配以羅森貝克的規范說為代表。他在解讀這個原因時指出：“私法可以安全實施是整個國民經濟是建立的基礎，也即權利人不僅僅依靠國家的法律保護，而且在獲得保護途徑上較容易得到。故此，‘適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的或最值得追求的內容’。”[2]羅森貝克的法規范說有其優點，即他并不否認事實真偽不明，然而他卻沒有進一步進行探索，即當不能事實證明不能的時候，應當由誰對證明不能的時候承擔敗訴風險，也就是說，他未能對判決結果產生的前提進行正確的把握，基礎事實實際上是證明責任的確定性。[3]

證明責任分配關系到敗訴風險，因此，在海上貨物運輸中承運人除外風險證明責任分配這個問題中，如何分配實際上就是潛在包含了船貨雙方誰有可能承擔敗訴后果這一后果。

2. 英美法系證明責任分配原理

眾所周知，一些英美法系承襲羅馬法，證明責任分配領域同樣如此。在英美法系內部又細化了這一內容。

在英國，時至今日實務當中依然沿用原有的單一化標準，即他們仍然將“提出主張的人有證明義務，否定的人沒有證明義務”。[4]而美國的摩根則表示：“負有證明責任的應該是這樣的當事人：(1)他引用某一事實的存在，或(2)他關心該事實的認定，或(3)他擁有特殊的情報手段，(4)應當引用該事實。”[5]

3. 特殊證明責任分配原則理論

與一般證明責任相對，特殊證明責任則指的是證明責任倒置的問題。證明責任倒置濫觴于德國。其產生的背景是基于法官在司法實踐中發現，一些特殊的案件，例如環境案件、侵權案件以及醫療糾紛案件中，若適用一般的證明責任則導致不公平的結果。經過了漫長的司法實踐領域實務驗證與積累，證明責任倒置原則已經被實務界和理論界所認可，其上升為一項“法官規則”并且最終在法律規范中獲得其應有的地位。[6]但是英美法系則不同，他們運用的是證據開釋制度，即在程序上和實體上解決了證明責任倒置的問題。故，證明責任倒置原則僅僅只是大陸法系自己一家之言。

(二)我國證明責任分配原則歷史嬗變

在我國古代法律中，雖然找不到“證明責任”這一術語，但是這并不意味著我國古代民事訴訟中就不重視證明責任分擔的問題。[7]即在我國古代就已經開始關注，只是側重點不是現代意義上的證明責任。

二、承運人除外風險的證明責任分配機制理論基礎

(一)四大公約關于承運人證明責任厘定

截至《鹿特丹規則》于2008年12月11日于聯合國大會通過之前，一直適用《海牙規則》、《維斯比規則》和《漢堡規則》三部規則。三部規則對于證明責任都或多或少做了規定，對于調整海上貨物運輸產生了重要的影響。

1. 《海牙規則》

如果說《哈特法》旨在保護以英美等國家船東利益，那么《海牙規則》的出現則是對這一狀態的扭轉。在當時的國際貿易環境和海上運輸領域，由于承運人不負過失責任導致該領域復雜多樣。這直接導致兩個結果，一是貨方的利益得不到有效的保護，二是當時的保險行業以及銀行業對其產生忌憚而不能夠正常對其開放。譬如作為當時的貨物運輸方大國的英國，他們就承認提單濫用可適用免責條款。相反，作為貨方代表的美國等國家利益受到了極大的沖擊。[8]為改變這一狀態很多出口大國聯合抗衡英美國家的船東國制定了《海牙規則》。

《海牙規則》第四條第二款對免責事項作出規定。該規則認定了17 項免責事由，概括起來主要分為兩大類: 其一是包括天災、戰爭在內的無過失免責事由，其二是航海過失、火災免責事由。[9]在證明責任中，一方面根據《海牙規則》規定在適航義務和管貨義務兩項中，承運人須證明自己具有合理的免責條款，否則即需要承擔損害結果。這就是我們所說的承運人需要就其證明責任承擔敗訴的后果。另一方面，在該條第1至第16項規定了托運人的證明責任。若托運人在這16項的情況下不能證明承運人存在故意或者過失的情況，即由其自己承擔敗訴結果，這就是所說的托運人的證明責任。這里重點需要討論航海過失和火災造成的貨物毀損或者滅失責任問題，索賠人需要證明貨損是由于承運人的原因所造成的，這里承運人包括船長和船員，只有在索賠人給予充分證明之后承運人才承擔貨物損害賠償的責任。[10]

2. 《維斯比規則》

代表貨方利益的發展中國家認為以英國為代表的船方利益應該加以規制。國際海事委員會國際海事委員會于1968年制定該規則，但是《維斯比規則》僅僅對《海牙規則》在賠償數額上做了一些微小的變動，在證明責任方面并沒有實質性突破。正如南海燕教授所說，《維斯比規則》對《海牙規則》的改動并未觸及其要害，例如關于承運人責任承擔條款以及對傳統的無理由的保護船方利益的做法根本未給予應有的回應，所以說船貨雙方的利益分配依然欠缺均衡。[11]

3. 《漢堡規則》

《漢堡規則》第四條和第五條分別就責任基礎和免責條款作了規定，制定了一項完全不同于以往的制度，即確定了完全過失責任制度，同時取消了航海過失和火災免責兩項原有制度。舉證也做了修改，即承運人如果希望免責則必須證明自己對貨損不存在過失，換句話說就是確立了過失推定制度。[12]這樣的變化是發展中國家與發達國家長期斗爭爭取得來的進步，盡管《漢堡規則》的適用范圍并沒有其他幾個規則廣泛，但是已經在逐漸表達發展中國家的心聲。

《漢堡規則》依然沿用了推定過錯責任方式, 只要貨方證明損失發生在承運人責任期間, 就推定承運人有過錯, 除非承運人能夠證明已采取一切合理措施避免損失和結果的發生。[13]《漢堡規則》是兩大陣營的斗爭產物，規定在發生火災的情形下, 索賠方負責舉證證明承運人存在過錯。這為其后的世界海運責任基礎留下了“隱患”。

4.《鹿特丹規則》

《鹿特丹規則》是世界各國綜合實力變化后的產物，代表著世界多數人的利益。我國也是該規則的創始國之一，但是對于是否應當加入該規則，學界和實物界有著不同看法。以中國代表團成員身份參與公約起草全部過程的司玉琢教授認為,雖然該公約存在一些瑕疵,但這并不影響《鹿特丹規則》因為順應時代、尋求統一、促進發展、平衡利益而呈現的“較強的生命力”。中遠集團總公司法律顧問朱曾杰先生則對該公約更多地持悲觀態度,認為極有可能成為“第二個《漢堡規則》” ,因未能被國際社會普遍接受而淪為第四個國際海運公約。[14]《鹿特丹規則》亮點之一承運人責任承擔基礎問題，也是各國最關心的問題之一。

《鹿特丹規則》確立了三個推定原則，也即是通常所說的適航義務和管貨義務適用承運人有過錯推定，以及除外風險適用承運人無過錯推定，即在適航義務和管貨義務兩項承運人若不能證明自己沒有過錯就要承擔責任，而除外風險則是由索賠方證明承運人有過錯，否則承擔損害結果。

(二)《鹿特丹規則》中承運人的證明責任分配路徑

《鹿特丹規則》第17條第3款和第4款分別規定: “除證明不存在本條第2款所述的過錯之外, 如果承運人證明下列一種或數種事件或情形造成、促成了滅失、損壞或遲延交付,也可免除承運人根據本條第1款所負的全部或部分賠償責任:

(一)天災;

(二)海上或其他可航水域的風險、危險和意外事故;

(三)戰爭、敵對行動、武裝沖突、海盜、恐怖活動、暴亂和民變;

(四)檢疫限制;政府、主管當局、統治者或民眾的干預或妨礙,包括非由承運人或第18條述及的任何人所造成的滯留、扣留或扣押;

(五)罷工、關廠、停工或勞動力受限制;

(六)船上發生的火災;

(七)雖謹慎處理仍無法發現的船舶潛在缺陷;

(八)托運人、單證托運人、控制方或根據第33條或第34條托運人或單證托運人對其作為承擔責任的其他任何人的行為或不為;

(九)按照第13條第2款所述及的約定進行的貨物裝載、操作、積載或卸載,除非承運人或履約方代表托運人、單證托運人或收貨人實施該作業;

(十)由于貨物固有缺陷、品質或瑕疵而造成的數量或重量損耗或其他任何滅失或損壞;

(十一)包裝不固或標志欠缺、不清,且包裝和標志非由承運人或代其行事的人所為;

(十二)救助或企圖救助海上人命;

(十三)救助或企圖救助海上財產的合理措施;

(十四)避免或企圖避免對環境造成危害的合理措施; 或

(十五)承運人行使第15條和第16條規定權利之下的行為。

在第一款之后又有一個‘但書’，即索賠方在下列情形之下承擔證明責任：

(一)索賠人證明,承運人或第18條述及的人的過錯造成或促成了承運人所依據的事件或情形; 或

(二)索賠人證明,本條第3款所列事件或情形以外的事件或情形促成了滅失、損壞或遲延交付,且承運人無法證明該事件或情形既不能歸責于其本人的過錯,也不能歸責于第18條述及的任何人的過錯。”

結合以上關于承運人除外風險賠償責任的分析，筆者認為可將其關系表述為下圖1-1所示：

貨損發生在承運人責任期間

圖1-1

如上圖所示，一方面，航運期間貨物發生毀損或滅失存在兩個責任基礎，即在承運人責任期間如果出現航海過失或者火災則適用承運人過錯推定，承運人只有證明期間已經盡到相應義務才可免責，否則則承擔貨損賠償責任(如圖1-1 M2—N3—F3)。

另一方面，索賠人主張承運人承擔貨損責任，此時須證明貨損結果在除外風險范圍之外且承運人存在過失。即《鹿特丹規則》第17條第1款規定索賠人證明存在貨物毀損和滅失，該情形發生在承運人責任期間(如圖1-1 M1—N1—N2)。

承運人享有當然的抗辯權。抗辯理由根據《鹿特丹規則》第17條第3款的規定，證明該貨損的發生是在15項 除外風險之外，此時可以免除承運人的賠償責任；也可以針對索賠人的請求主張貨損是在管貨義務之外，即承運人不存在管貨義務，也就不存在賠償責任。(如圖1-1 M1-N2-F2)

根據以上分析,如果基于一因一果造成的貨損結果是很容易厘清其證明責任分配，但是在多因一果的情形下造成的貨損，則證明責任分配就相對復雜。按照我國民訴法理論界的觀點，《鹿特丹規則》中除外風險證明責任分配并沒有獲得一致的認可。

三、《鹿特丹規則》中承運人承擔除外風險證明責任之分歧

由于世界海運行業在發達國家與發展中國家之間存在利益博弈，而且《鹿特丹規則》中的證明責任分配關系到船貨雙方的賠償結果，故而在證明責任分配方面存在的爭議越發激烈。筆者試圖以承運人和索賠方兩個角度對爭議進行梳理以達致厘清這一爭議，進而提出個人的觀點。

(一)索賠方承擔除外風險證明責任論

持索賠方承擔除外風險證明責任論的一方認為：

首先，科學技術進步與減少海上風險并不一定存在邏輯關系，即風險依然很大，對于承運人的保護具有必要性。科學技術進步固然是人類社會應對自然災害不可或缺的一部分，但是從某種程度上說自然災害具有不可抗拒性，所以說科學技術進步與海上風險減少并無必然邏輯關系。

其次，由承運人承擔除外風險存在過失的證明責任將打破固有的利益格局，但是造成太大的影響以至于很難被接受。[15]改革必將對固有的利益格局造成撼動，觸碰既得利益者的利益。海上貨物運輸的責任承擔的改革也將對原有利益格局打破。

最后，正如前文所述《鹿特丹規則》關于證明的分配事實上是繼承了《海牙規則》的一些規定，即承運人在證明無過失后由索賠人進行抗辯具有合理性。司法的公正性之一即是當事人的參與度，因此當承運人闡明自己無過失以后托運人當然有權對其進行反駁，這是法律賦予當事人的權利，托運人當然可以就承運人的陳述進行反駁。

(二)承運人承擔除外風險證明責任論

而主張由承運人承擔證明責任的一方認為：

首先，科學技術進步并不必然能夠改變海上風險的現實，同時這并不當然表明法律有義務要對承運人再給予額外保護。一直以來承運人都因為海上風險大等問題而受到額外的保護，但是隨著科學技術的進步海上運輸風險在一定程度上得到了緩解，一種呼聲就是免除其額外保護的措施，一直以來的各項改革也是這樣踐行的。但是這與承運人的怎么責任并沒有太多的關系，原因在于怎么責任無關風險大小。

其次，改革本身就是一場利益博弈的過程，其必然引起軒然大波，而且既有利益并不是禁區，也不是神圣不可侵犯的。故而應接受打破既有利益格局這一結果。[16]改革的各項措施就是為了利益平衡，之所以改也是因為之前的利益格局出現了僵化或者不能滿足當前社會的發展需要，所以對于既得利益者進行“割肉”是不可或缺的。

最后，在《鹿特丹規則》采取原則之下，并沒有必要再引入其他條款對其加以限制或者補充。[17]目前的規則是海上火災和航運過失確實存在這樣的狀況，這些狀況對于承運人的利益是得到了滿足，但是托運人一直以來就索賠問題不能得到有效的解決，尤其是證明責任分配領域。如果取消特定情況的無過失推定將會對這一領域有著質的變化。

(三)《鹿特丹規則》中除外風險證明責任爭議評析

首先，《鹿特丹規則》中除外風險證明責任對利益平衡具有重要作用。曾經在海上貨物運輸中承運人一直都處于強勢地位的一方，貨方利益一直備受打壓。承運人出港之后在海上具有很大的自由性，鑒于火災事故發生時索賠方并不在船上，船上工作人員具有救助火災義務，因此由承運人承擔證明責任無疑更為合理。[18]所以《鹿特丹規則》中除外風險以承運人無過錯責任基礎具有平衡船貨雙方利益的功能。

其次，實體責任制度對證明責任的影響。《鹿特丹規則》規定的責任制度是基于多式聯運情形前提之下的規范，實體責任基礎也確定為“嚴格區分責任原則”。但是證明責任是一個程序問題，承擔證明責任如果能夠充分舉證則免除敗訴風險，實體性的責任基礎只是為程序使用證明責任時提供了一個基礎，所以《鹿特丹規則》中實體責任制度會對證明責任產生多大的影響事實上有待考證。

最后，科學技術的進步與承擔證明責任。正如前文所述的兩方之間的爭論一樣，各執一詞都或多或少具有說服力，但是筆者認為對于第17條規定的情形應區分索賠方和承運人的證明責任。氣象技術的發展使得天氣的可預見性大大增強，同時也具備的可查詢基礎。例如在海上天氣造成貨損時，完全可以根據實踐經驗判斷貨損程度與天氣惡劣程度之間的因果關系，進而推斷出承運人是否盡到注意義務，筆者認為在這種情況下索賠方應承擔證明責任，并不是通常所說的承運人對海上發生的情況一無所知進而讓承運人承擔證明責任。

四、結論

證明責任是一個程序性的問題，而責任基礎是一個實體性的問題，兩者交叉在一起時就很復雜。本文根據《鹿特丹規則》中承運人除外風險的規定，試圖以實體責任基礎為依托討論承運人除外風險的證明責任問題。海上貨物運輸發展如此之久，責任基礎也隨著船貨雙方利益博弈在慢慢變化，對證明責任制度也產生深刻影響。

筆者認為對于《鹿特丹規則》第17條規定的承運人除外風險中的證明責任不能概括要求必然由哪一方承擔，這樣違背了該公約制定的初衷，即最大化的平衡船貨雙方的利益。所以如果將該公約的第17條中的各項拆分討論，此時更能達致平衡利益的目的，也可以為更多國家所接受。

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[18]焦杰，居伊·勒菲弗爾. 《鹿特丹規則》中海上貨物承運人的責任—法律迷宮[J]. 比較法研究，2010，(4):116.

(責任編輯：杜婕)

A Rustic Opinion about the Distribution of Proof Responsibility on Excluded Perils for Sea Freight Carriers:On the Perspective ofTheRotterdamRules

XU Dong-xin

( Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China )

Abstract：The proof responsibility of sea freight for the carriers has experienced one hundred years of development, the change of the proof responsibility for both sides between the ship owner and freight owner is in particular. The Rotterdam rules passed at the end of 2009 places the carrier's cargo obligations, seaworthy obligation and proof responsibility on excluded perils on the whole Rules, but the allocation of proof responsibility in the Rules caused the debate, notably the risk allocation for the carriers on the proof responsibility, therefore the paper probes into this point.

Key words：the Proof Responsibility for the Carriers; Excluded Perils; The Rotterdam Rules; Distribution of the Proof Responsibility

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A

文章編號：1008-7605(2016)02-0121-05

作者簡介：徐東鑫(1990-)，男，安徽省六安市人，在讀碩士研究生，主要從事國際法(國際私法、海商法、國際刑法)研究。

收稿日期：2016-01-06