性侵案件中被害人過錯問題的理論與實證研究

朱紅松

摘 要：在性侵案件中，被害人過錯因素是普遍存在的，影響著最終的定罪和量刑，而我國司法審判中對此卻缺乏相應的關注和認定，刑事偵查階段也不關注被害人過錯的證據的收集。從一定程度上說，有時男性才是性侵案件中的弱者。通過對性侵案件司法判決的實證分析，歸納被害人過錯的類型以及對定罪量刑的影響。在實證分析的基礎上，將性侵案件中被害人過錯進行定性分類，根據犯罪人和被害人在犯罪的相互動態過程中對結果發生的控制力的強弱程度來考慮犯罪人的刑事責任，并對我國現行的司法實踐和未來的立法規制提出相關建議。

關鍵詞：性侵；被害人過錯；刑事責任；可譴責性；可諒解性

中圖分類號：D917 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）09-0109-05

一、引言

性侵案件作為侵犯女性的性自主權的案件，其與被害人的主觀意識密不可分，認定是否違背婦女意志是處理此類型案件的關鍵所在。但是在部分性侵案件中，并非只有犯罪人的單方行為，被害人在性侵的產生和發展中扮演著重要的角色，被害人因實施了某種行為而促使、誘引、暗示或激惹犯罪人實施了針對自己的犯罪行為，存在被害——加害行為的相互作用。在某種意義上說，被害人決定并塑造了罪犯。盡管最終的結果可能是單方面的，但是，被害人與犯罪人之間具有深刻的互相作用，直至該戲劇性事件的最后一刻，而被害人可能在該事件中起到決定性的作用。但由于我國刑法中沒有對被害人過錯明確予以規定，只在司法實踐中將其作為酌定量刑情節，故造成在性侵案件的處理過程中刑事偵查部門對被害人過錯情節的證據收集的漠視；司法審判部門僅有部分刑事法官在對犯罪人定罪量刑時考慮到被害人過錯情節對犯罪發生的影響這一因素，且這種考慮往往是不自覺的，沒有常規化的制度，也沒有上升到理論高度來認識，對性侵案件中被害人過錯未做相應的分類定性處理，只是憑自身的業務素養、道德情感和個人才識去判斷被害人過錯對量刑的影響，并且不同的法官可能會有不同的判決結果[1]。所以從一定程度上說，有時男性才是性侵案件中的弱者。鑒于刑罰是剝奪犯罪人生命、自由、財產的最為嚴厲的處罰手段，對其適用特別是在存在犯罪人——被害人之間相互作用的性侵案件中更應慎重。在男女平等倡導尊重女性保護女性的當代社會，合理界定性侵案件中的被害人過錯，避免被害人的二次傷害的同時，又適當考慮犯罪人的具體犯罪情節，對規范國家刑罰權的運作，有效發揮刑法預防犯罪的目的具有極為深遠的意義。

二、性侵案件的被害人過錯的實證分析

（一）研究思路及實證樣本情況

在實證研究的基礎上，通過北大法寶搜索選取了2007-2014年八年間廣東省內判決的150例強奸案件。以網上公開的判決、裁定作為研究素材，將判決、裁定中記載的強奸案件的起因、時間、地點和被告方提出的被害人過錯抗辯以及法院對是否存在被害人過錯因素的綜合評判等有關信息提煉出來，進行整理、歸類和分析，旨在展現司法實踐當中被害人過錯因素在性侵案件判決的真實情況。通過司法實踐的現狀來對性侵案件中的被害人過錯進行理論上的探討和研究。

實證分析追求的客觀真實來自符合科學的抽樣規模性、程序性和可重復性要求的樣本[2]。為保證實證研究的樣本數據的覆蓋性和規模性，所選擇的150例案件來源廣泛。從審級來看，一審文書96份，二審文書54份；從時間上看，2007到2008年共18例，2009到2010年共24例，2011-2012年共53例，2013-2014年共55例；從地域上看，案件涉及廣東省內廣州、深圳、東莞、佛山、中山、珠海、汕頭、惠州、茂名等9個地級市。所搜集的案例審級全面、時間跨度長、覆蓋地域廣，確保了在此樣本基礎上進行實證分析的結論的科學真實。

（二）性侵案件案發時間、地點、誘因的情況及分析

1.性侵案件案發時間絕大多數集中在凌晨左右

除長期、多次性侵難以確定具體案發時間的案件外，在有確定案發時間的113例性侵案件中，在晚上六點至凌晨的共有49例，占43%，凌晨至早上六點的共有39例，占35%，早上六點至晚上六點的僅有25例，占22%。

由此可見，性侵案件案發時間集中在入夜以后特別是午夜時分夜深人靜的時候，此時四周無人，被害人多為一人在屋內獨處、深夜獨行，為實施性侵犯罪提供了極大的便利，較易引起性侵沖動誘發犯罪。

2.性侵案件案發地點為絕大多數為室內

從150例案件中的性侵案件案發地點來看，案發地點為自由住宅的56個，占37%，賓館酒店的為31個，占21%，戶外的為31個，占21%，出租屋的為26個，占17%，娛樂會所內的為6個，占4%。

由此可見，隨著經濟社會的發展和地下灰色性產業的興起，傳統觀念中發生在戶外的隨機性的惡性暴力強奸比例明顯下降，只占了兩成左右。有近八成的案件發生在室內，除入戶強奸的案件外，多為熟人之間平和的非暴力強奸，犯罪人與被害人在整個犯罪過程中互動較為明顯，且對被害人的半推半就等意志的認定決定了整個案件的定罪量刑。

3.醉酒是最常見的性侵案件發生的誘因

從150例案件中統計得出，犯罪誘因從被害人方面來看，醉酒覆蓋率19%，幼女的覆蓋率13%，精神病人的覆蓋率10%，網友的覆蓋率為5%，存在男女朋友婚外情等情形的關系密切人覆蓋率為5%，沐足女、陪酒女等特殊職業女性覆蓋率為4%，其他不存在誘因的覆蓋率為47%。

由此可見，醉酒是誘發性侵案件發生最主要的原因，而在被害人醉酒的情況下與其發生性關系并不能一概而論的將其全部定為強奸。因為是否構成強奸罪，應根據被告人犯罪時是否違背婦女意志來確定。認定行為人是否違背婦女意志，除了要聽取被害人、被告人關于案發當時的有關陳述，還應綜合考慮被害人與被告人平素關系、發生性關系前后被害人的狀態等因素。醉酒是一個逐漸發展的過程，當案件證據中并無可以證實被害人與被告人發生性關系前已經處于醉酒狀態，此時并不能確切證實被告人是在被害人酒醉情況下違背被害人意志而與其發生性關系的，綜合考慮其他因素應該做出對被告人有利的判決。

（三）性侵案件判決結果的情況及分析

1.性侵案件判決結果分析

150個案例中，判決無罪的1個，緩刑的3個，刑期不足三年的共24個，三年到十年的為94個，十年以上的24個，無期和死刑的共4個。其中有期徒刑的平均刑期為59個月，即五年左右。由此可見，性侵案件中判決無罪和緩刑的比例極低，一旦被定罪量刑結果相當嚴重。

2.性侵案件判決原因分析

在72個判決當中提到了相關從輕、減輕刑事責任的量刑因素，其中自首的覆蓋率為7%，未遂的覆蓋率為40%，中止的覆蓋率為3%，如實供述罪行的覆蓋率為32%，認罪態度好的覆蓋率為39%，積極賠償取得被害人諒解的覆蓋率為18%，存在被害人過錯因素的覆蓋率為4%。

由此可見，除法定從輕減輕情節外，積極賠償取得被害人諒解，如實供述罪行，認罪態度好等酌定量刑情節在很大程度上決定了性侵案件中被告人能否適用緩刑及在法定量刑期間內從輕處罰。而針對被害人過錯這一酌定量刑情節則很少予以涉及和考量，主要原因還在于立法上被害人過錯對刑事責任的影響尚未明確，實踐中特別是對侵犯女性性自主權的性侵案件，認定存在被害人過錯對犯罪人予以酌情從輕處罰容易造成被害人心理的二次傷害。這就造成了被告人很少主張被害人過錯抗辯，公安部門在刑事偵查階段忽視相關證據線索的搜集，檢察院在審查起訴、法院在審理案件中也忽視對被害人過錯情節的認定。

3.關于辯方提出被害人過錯抗辯和法院綜合評判的情況及分析

在150件案例中，辯方提出被害人過錯抗辯的共有11例，占7%，而法院最終認定存在被害人過錯因素的有3例，僅占整個案件的2%。3例認定被害人過錯的案件中，從犯罪誘因看，有2例是因被害人醉酒，1例因被害人與被告人存在婚外情關系；從量刑結果看，1例判決無罪，1例判決有期徒刑三年緩刑四年，另一例則判決有期徒刑三年。由此可見，被害人過錯這一因素在很大程度上影響著性侵案件中被告人的定罪量刑，對其有必要進行系統深入的理論探討和剖析。

三、性侵案件的被害人過錯的理論分析

刑法學意義上的被害人過錯是指被害人主觀上故意或過失實施的，對犯罪人實施犯罪行為直接發揮著推動、塑造或者決定作用，并最終影響犯罪人刑事責任的行為。

（一）性侵案件中被害人過錯的分類

刑法學意義上的被害人過錯，具體到性侵案件中，以犯罪人和被害人在犯罪的相互動態過程中對結果發生的作用力的強弱為標準，結合性侵案件中被害人過錯的主要情形和前文實證研究的結果，可以將影響犯罪人刑事責任的被害人過錯分為以下幾類：

1.起主要作用力的被害人過錯

此種類型下被害人引導、塑造、決定了犯罪的類型和發生，在與加害人的相互作用中發揮著主要作用，加害人的加害行為的實施受制于被害人的過錯，即在被害人控制下的加害。

2.起相當作用力的被害人過錯

此種類型下加害人、被害人共同塑造、決定了犯罪的類型和發生，被害人發揮著與加害人相當的作用力，加害人的加害行為的實施受制于雙方，即雙方控制下的加害。

3.起次要作用力的被害人過錯

此種類型下被害人引導犯罪的類型和發生，被害人對加害行為的發生發揮著次要作用力，加害人的加害行為基于被害人的激發行為而實施，即加害人控制下的加害。主要多表現為女性的特殊職業誘導性過錯和醉酒后意志模糊過錯。

（二）性侵案件中被害人過錯影響犯罪人刑事責任的理論依據

在我國現行刑法只是將被害人過錯作為酌定量刑情節的情況下，對性侵案件中被害人過錯影響定罪量刑進行理論上的探討就顯得尤為重要。以“自我決定”為根據的“自我答責”是刑事歸責的基本原理。行為人違反“自我決定”這個一般的實踐原則而設定了任意、行為、結果的統一性時，行為人就應該自己對所發生的損害后果承擔完全的刑事責任。但是，只要被害人的任意支配著損害結果的發生，損害結果的發生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發生損害結果的優先負責性，就要由被害人自己對所發生的損害結果予以答責[3]。性侵案件中，被害人過錯起主要作用力的情形下，發生性侵與否仍然在被害人的行為所能控制的領域之內，存在著被害人對不發生損害結果的優先負責性，因此加害人不承擔相應的刑事責任。在被害人過錯起相當和次要作用力的情形下，隨著被害人對性侵結果的發生的控制力的減弱，對不發生損害結果的優先負責性由被害人向加害人轉移，加害人的行為在滿足構成要件符合性和違法性的同時，其有責性即刑事責任應當相應的減輕或從輕。

正如在欺詐犯罪當中，投機領域不存在欺詐犯罪，專業領域欺詐入罪須謹慎。因為有些被害人并不值得法律保護，一則是他們并不純潔，二則他們往往為根本欺騙不了一般智力水平的人的欺詐行為所騙[4]。例如在“一刀窮，一刀富”的賭石行業中，賭石人憑著自己的經驗，依據皮殼上的表現，反復進行猜測和判斷，估算出價格。買回來可能一刀剖開里邊色好水足，頓時價值成百上千萬，也有可能里邊無色無水，瞬間變得一文不值，這就是賭石的風險。正因為賭石人的動機并不純潔，所以在“一刀窮”的情況下不存在欺詐犯罪。在性侵案件中，也存在著被害人利益不值得法律保護的情形。在被害人催化模式中，被害人因實施了某種行為而促使、誘引、暗示或激惹犯罪人實施了針對自己的犯罪行為，犯罪行為不過是對于被害人催化、刺激或者推動行為的一種還擊或過當反應，其發生恰好是被害人的此類行為在當時的條件下合乎規律的結果。在這種模式中，被害人負有相當程度的責任[5]。因此，性侵案件中被害人過錯對犯罪有無責任及責任大小可以直接影響著司法審判實踐。

（三）性侵案件中被害人過錯對犯罪人刑事責任的影響

在存在被害人過錯的性侵案件中，不能僅僅根據“誰是行為人，誰是被害人”這一標準來決定刑法上的歸責。這是因為，從“誰是被害人”這一事實中，并不能必然得出“誰是正確的”這一規范的結論。被害人應該對結果的不發生負責，乃是決定刑事歸責的重要標準[6]。被害人具有獨立的和自我答責的法律人格，被害人的尊嚴與被害人的責任不可分離。但對于刑事責任來說，只是國家作為中立的第三人依照懲罰犯罪預防犯罪保護法益的目的對犯罪人所作出的處罰。現行刑法理論是以犯罪人為中心構建的，追究的是犯罪人的刑事責任，而刑事責任具有專屬性，是專屬于犯罪人的[7]，其只能是單向的，被害人是不可能對國家負有刑事責任。所以隨著被害人對犯罪結果不發生的負責性逐漸增加，犯罪人的犯罪行為的可譴責性則相應的降低。如果被害人一定方式的行為舉止使犯罪人相信她會同意性交，那么在這樣的案件中，被告人在強奸罪中應受譴責性會得到一定程度降低。因為這時犯罪人可以合理地主張，根據被害人的行為，他相信她會同意。在同等情況下，一個相信被害人會同意性行為的犯罪人的應受譴責性就應當比沒有這一心理認知的犯罪人的要小[8]。

在國家、犯罪人、被害人刑事三元結構下，當犯罪人的應受譴責性降低，除了被害人的諒解可以作為法院的量刑情節外，國家這一層面對應受譴責性降低的犯罪人的可諒解程度增加也應作為法院評判犯罪人刑事責任的依據。性侵案件中犯罪人的行為即便不是正當的，造成有害的結果，但是如果可以被被害人諒解，那么都將影響犯罪人的刑事責任。這是因為當加害人守法的能力受到損害或者不能被期望正常的行為時，應當諒解加害人[9]。但這并不是說加害人的性侵行為的正當性，加害行為的違法性的本質沒有改變，只是國家、被害人的諒解影響對加害行為的有責性的評價。此時的可諒解性與期待可能性較為接近，均作為犯罪構成要件中的責任阻卻事由。自我答責理論、混合過失理論、被害人同意理論以及值得保護等理論均是立足于客觀危害，探討危害結果的歸因問題；而應受譴責性降低理論和行為可諒解理論則立足于犯罪人的主觀應受譴責性，探討對犯罪人的主觀非難問題。也就是說，前者是違法性評價機制，后者為有責性評價機制[10]。正因為被害人過錯能夠通過違法與有責的不同層面影響犯罪人的刑事責任，故在性侵案件中的犯罪人滿足構成要件符合性和違法性的情形下，被害人過錯將影響著對犯罪人違法性程度和有責性大小的評價。此時應當根據犯罪人和被害人在犯罪的相互動態過程中對結果發生的控制力的強弱程度來考慮犯罪人的刑事責任。

四、對我國目前司法實踐和未來立法上的建議

馬克思曾指出：“每個了解一點歷史的人也都知道，沒有婦女的酵素就不可能有偉大的社會變革。社會的進步可以用女性的社會地位來精確地衡量”。因此在男女平等尊重婦女的社會思潮和國家、犯罪人、被害人的刑事三元結構論的理論基礎之上，應當將被害人納入我國刑法體系的考量當中，并從司法實踐和立法上針對被害人過錯特別是在犯罪人與被害人互動明顯的性侵案件中的被害人過錯予以改進和完善。

結合前文以強奸罪為例的實證研究可以清楚的看出，在性侵案件中被害人過錯是普遍存在的而且占有一定比例，而實際法院判決中予以認定為酌定量刑情節的少之又少。隨著社會的發展和道德觀念的多樣化，通過社交軟件等方式的陌生人交友約會日益增多，以及性領域的逐漸開放，必然導致性侵案件的增多。

因此，在處理犯罪人、被害人互動明顯的性侵案件時，不能再以傳統的思維模式進行定罪量刑，只單純的考慮犯罪人的行為、動機、情節等因素，而應當將被害人過錯這一影響刑事責任的情節納入到刑罰的評判體系當中，并予以明確規定。只有明確被害人過錯影響刑事責任的原則和規定，使社會公眾尤其是女性形成合理的預期，才能發揮刑法保護法益懲罰犯罪的目的，彰顯刑法既是善良國民的大憲章，也是犯罪人的大憲章的功能。同時這也對打擊日益嚴重的農村留守女童的性侵犯罪，規范陌生人交友的合理空間，保護女性權益不受侵犯都有著重要的現實意義。因此，應當從司法實踐和立法上兩方面著手：

（一）司法實踐中注重被害人過錯證據的收集和情節的認定

在司法實踐中，被害人過錯不像自首、未遂、中止等法定量刑情節在法律上有明文規定，也不像諸如認罪態度好、積極賠償取得被害人諒解等酌定量刑情節較為常用，這就造成了公安機關在偵查過程中，往往將工作重點放在對有罪證據或法定量刑情節的證據的收集上，對有關被害人過錯的證據收集不夠。而當在審判階段被告人辯稱“被害人有過錯”并提出相關依據時，法院就不得不進行調查核實。法院又沒有偵查權，調查核實證據的難度比較大，往往拖延審判，降低訴訟效率，更嚴重的情況下因事過境遷無法查清是否存在過錯，可能導致對被告人不公[11]。性侵案件等被害人人身權利特別是心理受到嚴重損害的，即使存在被害人過錯的情節和證據，法院也囿于對被害人的二次傷害而不予考慮，這也是司法實踐當中法院對性侵案件中被害人過錯認定偏低的一大原因。

（二）立法上構建以被害人過錯為基礎的責任阻卻事由，將被害人過錯酌定量刑情節法定化

被害人過錯廣泛存在于絕大部分刑事案件當中，且在不同案件中的類型和表現形式各有不同，難以對其進行明確具體的類型化規定。因此在立法上應承認被害人過錯為犯罪構成的責任阻卻事由。有責性的評價不僅是一種罪質的定性，也是一種罪量的定性，這體現在責任的輕重之別上。有責的質與量共同決定著犯罪人刑事責任的輕重[12]。在我國現行的量刑體系下，先定罪后量刑，定罪是量刑的前提。將被害人過錯放在犯罪論體系中予以考慮，為將被害人過錯酌定量刑情節法定化提供依據。具體的制度構想是將被害人過錯情節參照自首、立功的規定，根據被害人過錯情節的輕重在刑法中做出如下規定：犯罪中存在被害人過錯的，可以從輕或減輕處罰；其中，有被害人重大錯誤的，可以減輕或者免除處罰。通過以上規定將被害人過錯酌定量刑情節法定化，同時也賦予了法官一定的自由裁量權，由其根據各個案件中的具體的被害人過錯情節決定是否對犯罪人從輕、減輕或者免除處罰。為規范法官的自由裁量權，可以在量刑指導意見中將被害人過錯影響刑事責任的程度予以細化明確。

參考文獻：

〔1〕林燕燕，林錦尚.論我國被害人過錯制度的困境與出路——以被害人過錯對量刑之影響為分析視角[J].集美大學學報（哲學社會科學版），2011（3）.

〔2〕王愛平、許佳.非法供述排除規則的實證研究及理論反思[J].中國刑事法雜志，2014（2）.

〔3〕馮軍.刑法中的自我答責[J].中國法學，2006（3）.

〔4〕郭建安.犯罪被害人學[M].北京：北京大學出版社，1997.18.

〔5〕許章潤.犯罪學（第二版）[M].北京：法律出版社，2004.148.

〔6〕馮軍.刑法中的自我答責[J].中國法學，2006（3）.

〔7〕桑詞友.論被害人過錯與犯罪人刑事責任的關系[D].中國政法大學，2008.35.

〔8〕陳旭文.西方國家被害人過錯的刑法意義[J].江南大學學報（人文社會科學版），2004（1）.

〔9〕蔣鵬飛.作為辯護理由的被害人過錯：概念界定、理論基礎與認定標準[J].中國刑事法雜志，2009（8）.

〔10〕初紅漫.論構建以被害人過錯為基礎的刑事抗辯原則[J].法學論壇，2010（5）.

〔11〕王新清.論刑事案件中的被害人過錯[J].中國刑事法雜志，2008（2）.

〔12〕初紅漫.論構建以被害人過錯為基礎的刑事抗辯原則[J].法學論壇，2010（5）.

（責任編輯 徐陽）