域外人體冷凍胚胎的立法及司法實踐對我國的啟示

白連潔

科技的進步促進了人類生殖方式的變革，出現了人類輔助生殖技術。這為廣大的不孕癥患者帶來了福音，但同時也引發了一系列的法律問題，尤其是近些年圍繞體外受精形成的人體冷凍胚胎[1]的法律糾紛更為突出。西方發達國家的人類輔助生殖技術發展較早，應用也較為頻繁、廣泛，這些國家率先對有關問題通過立法等形式進行了規制。但在我國，人體冷凍胚胎的立法現狀不容樂觀，出現了無法可依的尷尬局面。本文通過對英美法系、大陸法系中比較有代表性的英國、美國、德國、日本等國家對人體冷凍胚胎的立法及司法實踐進行考察，再結合我國實際國情對國外好的經驗模式進行借鑒，希望為我國人體冷凍胚胎立法及司法實踐提供力所能及的幫助。

一、對域外有關人體冷凍胚胎的立法和司法實踐的考察

縱觀世界各國，人類輔助生殖技術發展較早的一些國家，已經對體外受精形成的人體冷凍胚胎相關法律問題以立法的形式進行了明確，并且出現了一些比較成功的經典案例。筆者主要對英美法系、大陸法系中比較有代表性的英國、美國、德國、日本等國家進行考察。

（一）英國關于人體冷凍胚胎的立法和司法實踐

1984年6月26日，Warnock報告被英國國務院社會服務機構于1982年成立的由16個專家成員組成并由Mary Warnock領導的調查委員會呈交給了英國議會。該報告對人體冷凍胚胎的諸多爭議性問題提出很多建設性意見，主要有：胚胎應當具有特殊地位，但它與生存著的人法律地位不一樣；如果夫妻兩人都死亡了，則存儲兩人冷凍胚胎的醫療機構享有使用和處理胚胎的權利，如果夫妻兩人之中一人死亡，則生存的一方享有該權利；通過五年一復檢來及時了解夫妻對儲存的冷凍胚胎的愿望，但冷凍胚胎的儲存時間最長為10年。如果夫妻與儲存胚胎的機構不存在相關協議，且儲存時間已超過10年，則處理和使用該胚胎的權利就轉移給了該存儲機構。[2]

英國為了更好地規范和監督人類輔助生殖技術，于1990年成立了人類受精和胚胎學管理局，主要負責管理卵子、精子和冷凍胚胎的存儲，許可與監督體外受精、胚胎捐贈和胚胎研究等相關工作。人類受精和胚胎學管理局的工作人員都是對國家相關法律非常熟悉，并且對人類輔助生殖技術知識相當精通的專業人員。同年，英國頒布了法案《人類受精與胚胎法案1990》，該法案規定了如果人體的精子、卵子或冷凍胚胎的存儲時間超過了法律規定的時間，應當允許其死亡或銷毀，即其保存時間嚴禁超過法律規定的時間；還規定了允許對人體的精子、卵子和冷凍胚胎進行存儲、科學研究以及醫療等內容。[3]

隨著人類社會及科學技術的不斷發展和進步，英國對1990年版的《人類受精與胚胎法案》進行了修改，以保持立法與發展中的社會、科技的一致，避免出現無法可依的尷尬局面。在2008年通過了現行的《人類受精與胚胎法案2008》，并于2009年正式開始實施。《人類受精與胚胎法案2008》是對1990年版的《人類受精與胚胎法案》的全面升級，將法律條款的涉及范圍進一步擴大，適應社會的發展與進步。

通過上文的介紹，我們可知英國通過設立監督管理人工受精及胚胎的專職機關，并要求其管理人員熟知國家有關人類輔助生殖技術的相關規定，精通此技術的專業知識，嚴格遵守相應的管理規范，以此對本國家人類輔助生殖技術進行有效的管理。另外，英國針對有關法律問題進行立法，并隨著社會及科學技術的發展與進步不斷地進行完善，做到立法工作的與時俱進，避免了無法可依的尷尬局面。

（二）美國關于人體冷凍胚胎的立法和司法實踐

美國在人類胚胎方面的立法工作相對于世界上的其他國家開始的比較早，在1986年，路易斯安那州就頒布了《人類胚胎法》。這部法律將人體冷凍胚胎定性為法律上的擬制人，規定其不是精子或卵子的提供者及施行人工受孕手術的醫療機構的財產。[4]目前，美國已經發生了多件關于人體冷凍胚胎法律糾紛的案件，由于各州對于胚胎的法律地位一直沒有一個統一的認識，所以發生在不同地區的案件的判決依據各不相同。下面，筆者介紹和分析美國幾個地區的法院裁判的經典案例。

美國有的州將胚胎視為財產，胚胎的父母對其享有財產權。約克訴瓊斯案是美國有關人體冷凍胚胎的著名案例之一。[5]在此案中，約克夫婦因無法行使對自己冷凍胚胎的監護權而將弗吉尼亞州的諾福克試管嬰兒診所起訴至法院。具體案情是：原告約克夫婦生活在新澤西州，由于兩人不能自然受孕，所以打算實施人工助孕手術。經過考察，兩人最終決定在瓊斯醫療機構實施試管嬰兒手術。可是，整個助孕過程并不令人滿意。約克夫婦在瓊斯醫療機構的技術支持下前前后后共接受了3次將體外受精胚胎移植入女方子宮的手術，但是都沒能成功地孕育成胎兒。之后，由于約克夫婦打算搬到加利福尼亞州開始新的生活，所以兩人要求將剩余的冷凍胚胎轉移到位于加利福尼亞州的一家試管嬰兒醫療機構。但是，瓊斯醫療機構拒絕了他們的要求。約克夫婦遂將瓊斯醫療機構起訴至弗吉尼亞州的聯邦地方法院，希望法院認定其享有對自己體外胚胎的監護權，并要求被告向其承擔因非法扣押及違約造成的損失。美國聯邦地方法院認為，原告對他們的胚胎享有財產權。最終原告約克夫婦勝訴。

有的州不認為人體冷凍胚胎是父母的財產，也不認可其為法律上的人，僅僅承認人體冷凍胚胎的父母對其有一定的權利。美國第一個涉及人體冷凍胚胎的案例是發生在哥倫比亞市的德·里奧夫婦訴哥倫比亞大長老醫院胚胎侵害案。[6]在該案中，德·里奧夫婦因女方患有不孕癥而向哥倫比亞大長老醫院的謝特爾斯醫生尋求幫忙，希望通過實施體外受精來幫助其懷孕。謝特爾斯醫生在未向醫院報告此項工作的情況下，將從夫婦體內取出的精子和卵子進行體外受精，并形成了受精卵。但是，在受精卵正在發育時，這件事情被該醫院的負責人婦產科主任梵·威爾醫生發現，該醫生以體外受精的程序和做法違背道德為由，將受精卵取出培養皿并銷毀。但銷毀受精卵的事情并沒有事先告知德·里奧夫婦和謝特爾斯醫生。次年，德·里奧夫婦知道這件事情后，以哥倫比亞大長老醫院和梵·威爾醫生侵害胚胎“財產權”及造成其精神損害為由向法院提起訴訟。最終陪審團否定了受精卵為財產的訴訟主張，法院判決駁回當事人財產權侵害的請求，但是哥倫比亞大長老醫院應當向原告德·里奧夫婦交付49，000萬美元的精神損害賠償。[7]盡管該案與約克訴瓊斯案的判決根據是相反的，但是這兩個案例都承認精子和卵子的提供者對他們的體外胚胎享有一定的處置權。

還有一些州認為胚胎是一種中間狀態，應當給予其特別的尊重，但需通過合同法加以保護。對胚胎持此觀點的具有里程碑意義的案例是1992年發生在美國的戴維斯訴戴維斯案件，該案件爭議的焦點是，胚胎的法律屬性是人還是物。美國田納西州于1980年結婚的路易斯·戴維斯和瑪麗·戴維斯夫婦，由于妻子瑪麗右側輸卵管被切除（因發生宮外孕），兩人無法通過自然受孕的方式實現為人父母的愿望。為了以后夫妻兩人可以通過實施人類輔助生殖技術而受孕，1988年12月瑪麗與路易斯夫婦在醫生的幫助下冷凍了7枚胚胎。但是，兩個月后發生了出人意料的事情——路易斯向瑪麗提出了離婚，于是7枚冷凍胚胎應當由誰處置及如何處理成為兩人的爭執焦點，遂發生訴訟。瑪麗認為這些胚胎是自己身體的一部分，自己是他們的母親，希望在適當的時間將他們植入自己的體內從而孕育出自己的孩子。路易斯則認為兩人各擁有每個胚胎的一半，離婚之后瑪麗不可以生下他們共同的孩子，理由是自己不希望讓自己的孩子在破碎的家庭中成長。本案的初審法院認為冷凍胚胎實際上就是路易斯和瑪麗共同的孩子，法律屬性為自然人，他們的監護權屬于瑪麗，理由是人的生命開始于受孕。初審法院判決支持瑪麗的請求其中另一個重要理由是利益最大化原則，母親瑪麗的立場是發展這些胚胎的生命，但是父親路易斯卻恰恰相反，希望胚胎被銷毀。路易斯不服初審判決，最終案件上訴至田納西州最高法院。1992年6月田納西州最高法院做出判決，認為應當將冷凍胚胎當作一種具有潛在人類生命的過渡類型，應當受到法律和社會的特別尊重，但它既不是人，也不是物。由此，田納西州最高法院認為路易斯和瑪麗行使他們私生活權之一的生育權的結果將決定七枚冷凍胚胎未來的命運，路易斯和瑪麗對七枚冷凍胚胎享有準財產權性的決定權。如果兩人的意見無法達成一致，那就只能看誰的負擔大誰就對冷凍的受精卵處置享有相對較大的決定權，即通過權衡雙方負擔的方式解決爭議。最終，田納西州最高法院判決醫院將冷凍胚胎交給男方路易斯處置，理由是男方路易斯的負擔（被迫成為這七個冷凍胚胎的父親）大于女方瑪麗的負擔（原先主張自己孕育這些胚胎，之后改為申請將之捐獻）者，即男方路易斯的生育自決權優先于女方瑪麗對胚胎的處置權。[8]

通過對發生在美國不同地區的幾個關于人體冷凍胚胎法律糾紛案例的介紹，我們不難發現美國不同的地區，對人體冷凍胚胎法律屬性的界定不同，從而在司法實踐中采取不同的法律制度。這就說明，特定的國情與人文是人類輔助生殖立法不能離開的根基。

（三）德國關于人體冷凍胚胎的立法和司法實踐

在德國，人體胚胎在民法典中沒有明確的規定，并且體外受精胚胎亦不是刑法的保護對象，譬如《德國刑法》在第291a條中指出：對在子宮內著床前的受精卵發生效力的行為，不是本法所指的墮胎。1990年12月13日德國頒布的《胚胎保護法》則詳細地對人體胚胎的保護進行了規定，對胚胎的存活以及其未來可能發展成為人予以充分的肯定與尊重，并對胚胎法益進行嚴格的保護。例如其中的第2條第1款規定，對體外受精胚胎或者在著床子宮前把體內受精胚胎取出，進行出售或不是以維持胚胎存活為目的的轉讓、取得或利用的行為人，將處3年以下有期徒刑或罰金。[9]由此可見，雖然德國未在民法和刑法中對人體胚胎的保護做出規定，但是以專門制定關于人體胚胎的性質及法益保護的特別法的方式，給予人體胚胎特別的保護。

在德國曾經也發生了一起相關的著名案例——儲存精子滅失案。一男子在醫院要實施手術，但手術前醫生告訴他這次手術將使其喪失生育能力。為了使自己還能有后代，男子讓醫生在手術前冷凍保存了自己的一些精子并存儲在某大學附屬醫院。但是，由于醫院的過失導致其存儲在此醫院的精子丟失了，該男子在結婚后想要取用精子生育后代時才獲知這個令人痛心的消息。該男子因生育后代的愿望再也無法實現而受到了巨大的精神傷害，因此到法院起訴此大學附屬醫院，要求其支付2500馬克的精神損害賠償金。最終，德國聯邦法院肯定了原告的身體權受到了被告的侵犯。[10]德國聯邦法院認為損害了儲存的精子，就是侵害人的身體。因為即使精子脫離了人體，但其仍然屬于人體的組成部分。由此我們可以推論，德國聯邦法院在法律的立場上，對在人體外冷凍的精子都這樣認定，那么可想而知，其認為人體冷凍胚胎具有人格屬性并且是人體的組成部分的觀點就是理所當然了。但是，我們將人類卵子、精子和胚胎進行對比之后可以發現，前者是必須由人類身體直接產出的，那么將脫離身體的前者作為人類身體的組成部分來理解還勉強可以，但是后者胚胎并不是人體的直接產出物，在當代的科學技術下其完全可以在人體外形成，并且能夠獨立于人體而存在，因此用身體權的方式保護人體冷凍胚胎是不正確的。

（四）日本關于人體冷凍胚胎的立法和司法實踐

在日本，就其整體而言，通過制定關于胚胎的特別法然后再結合刑法對胚胎予以保護的模式擁有較多的支持者。雖然日本現行民法沒有將人體胚胎作為民法上的權利義務主體，但從目前的學術研究與司法實踐來看，越來越多的立法者開始注意此問題，現行法律的界限正在被打破。如在1993年由日本文部省科學研究所制作的報告中提出，為了實現不孕夫婦適當運用人工輔助生殖技術，可以通過整合民法、刑法、行政法及其他相關的法律，制定《胚胎、胎兒保護法》。日本將破壞脫離母體的初期胚胎的行為認定為毀損罪，這是15年前日本的相關學說就考慮到人工輔助生殖技術的發展將會引起侵害初期胚胎機會增加這個問題的結果。所以，初期胚胎早就已經是日本法律保護的對象。[11]

二、從我國首例人體冷凍胚胎爭奪案審視我國人體冷凍胚胎的立法現狀

2013年3月，江蘇宜興一對年輕夫妻因車禍不幸身亡，并且夫妻二人都是獨生子女。小兩口生前曾在南京鼓樓醫院做試管嬰兒，并留下4枚冷凍胚胎。為爭奪胚胎保留香火，男方的父母沈某、邵某將女方父母劉某、胡某起訴至江蘇省宜興市人民法院，并追加南京鼓樓醫院為第三人，要求從鼓樓醫院拿回其兒子、兒媳遺留的4枚冷凍胚胎。

一審審理過程中，原被告都要求鼓樓醫院將這4枚冷凍胚胎交由自己保管，這是他們生命延續的希望。第三人南京鼓樓院對原被告的要求持反對意見，其抗辯理由主要是：目前我國對人體冷凍胚胎法律屬性的界定仍沒有明確，原被告雙方都不能繼承不具有財產屬性的人體冷凍胚胎；年輕夫婦生前與醫院簽訂有相關知情同意書，雙方約定冷凍胚胎的保存期僅為1年，超過保存期的冷凍胚胎，夫婦兩人同意將其丟棄；根據我國衛生部的相關規定，不能對胚胎進行買賣、贈送和禁止實施代孕。

經過對案件的審理，宜興市人民法院認為，法律應當保護公民的合法權益。但是，目前我國法律沒有對人體冷凍胚胎的法律屬性進行界定，而且人體冷凍胚胎和民法上的一般物不一樣，它具有孕育成為生命的潛質，不能被任意轉讓或繼承。所以，一審宜興市人民法院判決駁回原告沈某、邵某的訴訟請求。[12]

沈某、邵某夫婦不服一審判決，向江蘇省無錫市中級人民法院提起上訴。無錫市中院經過仔細的調查研究與慎重考慮，最后判決由上訴人沈某、邵某和被上訴人劉某、胡某共同監管和處置這4枚冷凍胚胎。二審法院的判決主要有以下幾個理由：首先，雖然我國現行法律對人體冷凍胚胎的法律屬性沒有明確的界定，但是法院在遵循我國憲法及相關部門法精神的基礎之上，結合本案的實際情況，綜合考慮倫理、情感、特殊利益保護等三種因素，認為四位失獨老人在不違反我國法律規定且不違背社會的公序良俗以及不損害他人利益的前提之下，應當享有冷凍胚胎的監管權和處置權。其次，南京鼓樓醫院提出的“根據我國衛生部的相關規定，不能對胚胎進行買賣、贈送和禁止實施代孕”是我國衛生行政管理部門對從事人類輔助生殖技術的相關醫療機構和人員的管理規定，不能以此對抗當事人基于效力級別更高的私法所享有的正當權利。最后，雖然年輕夫婦生前與南京鼓樓醫院簽訂相關知情同意書，但之后兩人的意外死亡是簽訂知情同意書的當事人不可預見且非其所愿的情況，那么原本約定的“冷凍胚胎的保存期僅為1年，超過保存期的冷凍胚胎夫婦兩人同意將其丟棄”就不能繼續履行。[13]

這就是我國首例人體冷凍胚胎爭奪案，雖然這個備受關注的案件在無錫市中級人民法院二審落槌，但是該案也暴露出我國人體冷凍胚胎的立法現狀存在諸多問題，主要有以下幾點：

第一，立法存在空白。目前我國法律沒有對人體冷凍胚胎的法律屬性進行明確的界定，這是造成我國首例人體冷凍胚胎爭奪案同案不同判的根本原因，也是國內外大多數有關人體冷凍胚胎糾紛的司法案例中最受爭議、最核心的問題。

第二，效力級別較低。我國沒有一部專門的法律對人體冷凍胚胎的相關問題予以規范，只有衛生部發布的幾個部門規章對人類輔助生殖技術做出了一定回應：2001年發布的部門規章《人類輔助生殖技術管理辦法》，之后陸續發布或修訂的《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》《人類輔助生殖技術規范》等多部部門性規范文件，其效力低于法律，而人類輔助生殖技術涉及一系列的社會、法律、倫理問題，如果僅僅以效力級別較低的部門性規范文件作為規范和參考，很容易出現無法可依的尷尬局面，不利于應對現代人類輔助生殖技術的快速發展。

第三，適用范圍較窄。目前我國有關人類輔助生殖技術的部門性規范文件的多數關鍵性內容僅適用于衛生部門下屬的醫療機構、科研院所等單位及其醫療工作人員，如禁止任何形式買賣配子、合子、胚胎的行為、禁止贈送胚胎、禁止醫療機構和醫務人員實施任何形式的代孕技術等，卻沒有對實施人類輔助生殖技術的受益人及其他相關人進行規范。

第四，缺乏專職管理機關及專門的管理規定。我國在《人類輔助生殖技術管理辦法》中明確指出對此問題的管理機關是衛生部及各縣級以上政府的衛生行政部門，但是對于這些管理機關如何進行管理卻沒有具體的規定。人類輔助生殖技術具有很強的專業性，涉及到社會、法律、倫理等多方面問題，僅僅依靠職責繁重的衛生行政部門進行管理，難免會力不從心，尤其是在缺少專門的管理規定的情況下，實際管理效果很難讓人滿意。

三、對我國人體冷凍胚胎立法的初步構想

在某種意義上，我國首例人體冷凍胚胎爭奪案的終審判決是對我國立法機關應當盡快啟動相關的立法程序的督促。為了確保人類輔助生殖技術健康、有效、安全地發展，筆者以我國的實際情況為基礎，同時借鑒國外的相關經驗，提出對我國人體冷凍胚胎立法的初步構想，具體內容如下：

第一，制定專門的關于胚胎保護的特別法，并以此立法形式明確人體冷凍胚胎的法律屬性。對于人體冷凍胚胎的保護，相比以個別條款的形式規定于民法、部門法、單行法之中，抑或是以司法解釋的形式加以明確，筆者更希望能夠借鑒德國采取特殊法益的保護模式，制定專門的胚胎保護法，對胚胎的法益加以確認。在立法中明確人體冷凍胚胎的法律屬性，解決這一根本性問題，其他相關的法律問題就能迎刃而解。

第二，將胚胎保護法的適用范圍從衛生部門下屬的醫療機構、科研院所等單位及其醫療工作人員，擴大到實施此技術的受益人及其他相關人員。我國現行的有關部門規章的不足之一就是適用范圍較小，這導致很多法律問題無法可依的尷尬局面。所以，我國在制定專門的胚胎保護法時應當對其適用范圍進行完善。

第三，在制定的胚胎專門法中，應當明確指定一個統一的專職管理機構，并對管理機構如何進行管理進行嚴格詳細的規定。由于人類輔助生殖技術具有很強的專業性，并且對社會的發展也極為重要，因此應當實現管理機關對人工生殖技術的有效管理，具體可以通過配備專門的技術人員和管理監督人員、設立專門的管理機構、制定詳細的相關管理規范等措施來實現。英國政府為了加強對本國人工輔助生殖技術的監督管理工作，設立了人工授精及胚胎管理局，其直接掌握著人工生殖的實施許可權。英國政府對其中的管理人員要求非常嚴格，其必須精通人工生殖技術知識，熟悉國家相關法律規定。英國的這種管理經驗是值得我國政府借鑒和學習的。

第四，立法時，應當明確人類輔助生殖技術的行政特許原則。人類輔助生殖技術的可控性和保密性比較低，因為它是一種只要具備了必要的醫療技術水平和先進的醫學儀器設備，就很容易操作并得到推廣的醫療技術。但是由于人類輔助生殖技術涉及較多的比較敏感的社會、倫理、法律等問題，實際情況又不允許對其進行大肆的推廣，而是要控制對其的運用。所以，專職管理機構應當對特定醫療機構授權，許可其在一定地域范圍內可以掌握和實施人類輔助生殖技術，原則上一個行政區域內被授權許可的特定醫療機構只能有一家，同時要對此項技術操作人員的技術和職業道德進行統一的培訓考核，通過后發給其許可證。

第五，在制定的特別法中應當明確對相關違法行為的懲罰手段，情節嚴重的，處以刑罰。例如，在經過國家批準的醫療機構中實施人工授精或體外受精等人類輔助生殖助孕手術的過程中，導致不良后果的（如造成接受手術的人功能障礙、死亡、傷殘等傷害的），由此醫療機構或操作醫師承擔醫療事故責任；對未經國家批準的不符合條件而非法實施人類輔助生殖技術的醫療機構或者個人，給予行政處罰；構成犯罪的，應當承擔相應的刑事責任。

注釋：

[1]人體胚胎可以分為體內受精胚胎和體外受精胚胎，本文主要研究的人體冷凍胚胎是在實施體外受精——胚胎移植助孕手術過程中形成的，還沒有植入母體子宮的體外受精胚胎。

[2]參見張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期。

[3]同[2]。

[4]參見徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》，2005年第5期。

[5]參見浦純玉：《論冷凍胚胎的法律屬性及保護——圍繞宜興失獨老人胚胎爭奪案展開》，載《中華女子學院學報》2014年第6期。

[6]同[2]。

[7]同[2]。

[8]同[5]。

[9]同[5]。

[10]同[2]。

[11]參見曾淑瑜：《人類胚胎在法律上之地位及其保護》，載《法令月刊》2003年第6期。

[12]參見《沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙一審民事判決書》，http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jsswxszjrmfy/ms/201501/t20150106_6160929.htm，訪問日期：2016年5月3日。

[13]同[12]。