民法典肩負保障人權的歷史重任

黃忠

在民法典的編纂中，將《人格權法》獨立成編，既是對中國民事立法、司法傳統的一種堅守，也為民法典注入更多的人權保障理念，有利于

提升中國民法的現代化水平

民法擔負著保障人權的重要使命

21世紀的核心價值觀念是注重對人的保護。以人為本，保護人、尊重人、發展人已經成為當代社會的基本價值共識。作為市民生活之百科全書的民法典，調整著從搖籃到墳墓的大量社會關系，無疑也要承載和體現以人為本、保護人權的基本價值追求。

在過去的很長一段時間里，我們常常將人權保護局限在公法視野進行理解，認為人權保護主要是公法的任務。但需要指出的是，限于公法的人權觀念其實是一種狹隘的人權觀，是對憲法與民法關系的錯誤理解，并不符合當代法治發展的趨勢。事實上，民法也擔負著落實憲法、保障人權的重要使命。中共十八屆四中全會提出，堅持依法治國首先要堅持依憲治國。而憲法在本質上是一部人權保障之法，其核心就是規范權力運行、保障基本人權。在此意義上講，編纂民法典絕不僅僅是對現行民事法律規范進行整合的一項技術任務，更肩負了落實憲法要求，保護和實現人權的歷史重任。

從中國現行民事司法實踐來看，由于尚未建立憲法司法化的專門機制，因此，當前的民商事司法活動主要是通過個案中的合憲性解釋和民法上的一般條款來達到貫徹憲法精神、保護人權的目的。

“合憲性解釋”與“合憲性裁判”

凡是法律皆需解釋。其實，不僅法律的適用需要解釋，作為私人自治工具的民事法律行為也需要解釋。但是，對法律和民事法律行為的解釋方法卻不一而足：既有文義解釋方法，也有體系解釋方法，還有歷史和比較法的解釋方法。各種解釋方法的運用，既有可能會殊途同歸，但也極有可能南轅北轍，出現不同的解釋結論。此時，法官就需優先采用合憲性解釋，以統一司法結論。之所以要求在多數可能的解釋中應優先采納“合憲性解釋”，不僅是源于憲法作為根本法的屬性，也是基于保障和實現人權的需要。

中國《憲法》第5條第4款規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。”憲法序言也指出：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”可見，作為國家司法機關的法院本身就負有“遵守憲法”和“以憲法為根本的活動準則”、“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”，切實保障人權的職責。因此，各級法院的法官在民商事司法裁判中理應負有自覺進行合憲性解釋的義務和責任。由于中國學術界對民法與憲法的關系一直存在爭議，由此導致法官在個案審判中對憲法的適用極為謹慎，甚至出現了對憲法適用的畏懼心理。從全面貫徹憲法精神、落實人權保護的角度而言，我們有必要在《民法總則》中明晰法官裁判時應當負有進行合憲性解釋的義務，從而為法院在個案中進行合憲性解釋掃清理論障礙。

作為合憲性解釋的前提是在個案中就某一法律規定或某一法律事實出現了理解上的分歧，相反，若無分歧，自然就無需解釋。所以，在很多時候，民商事審判不僅需要采納合憲性解釋，而且往往還需要依賴民商法上的一般條款來在民法與憲法，尤其是民法與人權保障中架設管道。所謂一般條款是指未規定具體的適用條件和固定的法律效果，而將其交由法官根據具體情況予以確定的規范。眾所周知，為避免成文法的局限性，法律總是會設置一般條款。比如，中國《合同法》、《反不正當競爭法》都對平等、自愿、公平、誠實信用、社會公共利益等基本原則作了一般性規定。《公司法》第5條還要求公司從事經營活動必須遵守社會公德、商業道德，承擔社會責任。

法律的淵源除了具體規則以外，還有原則性的一般條款。因此，一般條款可以在個案中進行適用。比如，德國法院就曾依據德國《反不正當競爭法》第1條（關于善良風俗的一般條款）作出了許多判決，從而在德國《反不正當競爭法》的具體規定之外又確立了不少規制不正當競爭行為的案件類型。當然，一般條款屬于“隱性法律”，是“未闡明的規則”，通常具有“寬泛”、“抽象”和“彈性”等特征，因而法官在具體適用中須負擔闡釋、論證的義務。但在價值多元的社會中，如何確保法官在適用一般條款時所進行的價值補充具有一種被普遍接受的正當性和說服力，則是非常棘手的問題。而憲法，尤其是憲法上的人權保護規范，可以為一般條款的具體化提供指引。因為憲法是全體人民共同意志的凝結，是一個社會的最大共識。憲法尤其是憲法中的人權規范體現了一個國家最為核心的價值觀念。其實，法官訴諸如誠實信用、公序良俗等一般條款來進行裁判時，往往也是訴諸憲法上的價值判斷來對民法上的一般條款進行價值補充。

因此，當民事主體的行為違背憲法精神，嚴重損害人權時，法院應當通過社會公共利益、社會公德等一般條款，引入憲法精神及其價值來進行審查，并最終確認那些損害人權的行為無效。比如，當合同違背了憲法中所確立的男女平等、人格尊嚴等價值準則，法官就可以借助于社會公共利益的一般條款來否定該行為的效力。當然，法官在通過一般條款對民事法律行為進行審查時，也應當對私人自治給予應有的尊重，注意比例原則的運用，防止無效裁判的擴大化。民事社會生活所涉及的法律關系并不是非此即彼的選擇，而是能夠在一定程度上實現共贏、互惠。所以，在立法論層面，中國的《民法總則》有必要在肯定誠實信用、公序良俗等一般條款的前提下，專門引入比例原則，從而為民事裁判的彈性化處理提供操作工具。

可以看出，在進行合憲性解釋，或者通過民法上的一般條款將憲法價值導入民法時，其實施主體是法院的法官，其所指向的也是具體的個案，因此，上述方法都是以保障人權為目的的“合憲性裁判”。既然是裁判，那么基于司法權本身所固有的被動屬性，“合憲性裁判”對人權保障和實現雖然具有重要意義，但其價值卻是被動的。而且，基于個案的“合憲性裁判”所得出的結論是個別化的，并無法為市民生活構建出一套關于保障人權的普世性規范。因此，為積極、主動地保障人權，全面落實憲法精神，還需要進一步加強民事立法，將憲法精神，尤其是憲法對人權保障的要求具體落實到民事基本法中。

民法與人權保護

事實上，雖然民法主要調整的是民事主體之間的法律關系，但從當代人權發展的實際來看，人權所受到的影響不僅源自于國家公權力機構。民事主體尤其是具有壟斷地位和特殊權利的民事主體，也對人權構成了現實的影響。而且，法律地位的平等性并不能取代現實中個體的差異。因此，人權遭到民事主體的侵害的事例已經發生。正是由于認識到民事主體對人權的可能威脅，近年來，西方開始熱議民法與人權保護的問題，出現了關于人權保護的訴訟。由于人權概念的出現要晚于民法典的出臺，人權規范并不能在傳統的民法典中獲得具體的規范調整，因此，只能依賴法官就個案進行具體裁判。但是，如前所述，完全從個案出發的“合憲性裁判”在整體上并不利于人權的充分保障。尤其是在中國，基于個案的“合憲性裁判”極有可能出現同案不同判，甚至司法恣意的問題，所以，有必要通過民法典的方式落實憲法要求，進一步強化人權保障意識。

具體而言，首先，建議應在《民法總則》第一條有關立法目的的規范中增加“維護人格尊嚴、促進人的全面發展”的表述，以明確民法在保護和發展人權方面的重要使命和特殊價值。中國正在進行的民法典編纂工作與歐陸傳統民法典的制定完全分處于不同的歷史時期。處于21世紀的中國民法典不僅要在具體制度上較前人有所發展，而且更應注入更多的現代性價值觀念。不難發現，二戰后，尊重與保護人權不僅成為國際社會的共識，而且也成為了法治文明的核心標志，因此，民法典的編纂理應旗幟鮮明地把人權保障作為其核心目標。

其次，應逐條檢討民事權利的實現障礙，并設置相應的應對規范，從而為維護人格尊嚴、促進人的全面發展提供有效的制度保障。比如，《民法總則（草案）》第30條規定：“無本法第二十六條、第二十七條規定的具有監護資格的人的，監護人由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任。”但在現實生活中，居民委員會、村民委員會并無人力和財力履行好監護職責。事實上，按照《村民委員會組織法》和《城市居民委員會組織法》的規定，村（居）民委員會是村（居）民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，并不擔負監護未成年人或精神病人的職責。而且，村（居）民委員會也只是由主任、副主任和委員共三至九人組成，在資金和人員上都不固定，亦無力擔負未成年人或精神病人的日常監護職責。所以，要真正實現對無民事行為能力人和欠缺民事行為能力人的監護，就有必要在《民法總則》中專門明確國家對公職監護的支持義務，從而使得公職監護在人、財、物上獲得有效保障。再如，《民法總則（草案）》第132條將影響民事法律行為效力的法律縮限在“法律、行政法規的效力性強制性規定”的范圍，并在第136條肯定了部分無效的規則，但卻沒有就如何處理公法與私法的關系作出一般性規定，也沒有采納無效行為的補正、轉換等規則，對于私人自我管理的尊重和實現仍有不足，應予補充。

最后，“維護人格尊嚴、促進人的全面發展”目標的實現不僅是列舉權利即可了事。權利問題的核心是權利邊界的劃定，因此，有必要專門就權利沖突問題進行規范。目前的《民法總則（草案） 》第五章專門列舉了各種類型的民事權利，但卻沒有對權利沖突問題進行具體規范。從目前確定的民法典編纂“兩步走”的規劃來看，財產權利的沖突問題可以通過修改和完善《物權法》、《合同法》、《繼承法》來獲得解決，但人格權的沖突問題卻因為缺乏民事單行法的調整而極有可能出現疏漏，所以，制定專門的《人格權法》很有必要。單獨的《人格權法》不僅能夠克服從個案出發的“合憲性裁判”的弊端，而且還可以最大限度地豐富和發展權利的內涵，并彰顯中國民事立法的獨特個性。1986 年的《民法通則》在“民事權利”一章中單設“人身權利”一節的做法，不僅為其贏得了“中國權利宣言”的美譽，而且也為中國正在進行的《民法典》的體系設計提供了一個嶄新思路。《民法通則》所確立的體系不僅是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，而且也是被實踐證明了的先進的立法經驗，已經對中國民事司法實踐與民法理論都產生了積極和深遠的影響。因此，在民法典的編纂中，將《人格權法》獨立成編，既是對中國民事立法、司法傳統的一種堅守，也可為民法典注入更多的人權保障理念，有利于提升中國民法的現代化水平。