發包人抗辯引發的訴訟程序困境

摘 要 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！卑l包人在訴訟中關于“欠付工程價款范圍”提出的抗辯，法院一般予以審理；但是在審理過程中，法院是否有權判令涉及索賠部分的工程款爭議內容，由另行主張？如果發包人一審未提出的抗辯意見，在二審提出，二審法院是否應當審理？這些程序性問題，會影響實體結果的處理，不僅涉及到審判程序，也涉及相應的執行程序。

關鍵詞 發包人 實際施工人 抗辯 程序

作者簡介：邵建波，浙江海泰律師事務所合伙人，研究方向：法律顧問、公司法。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-080-02

甲公司系某房地產開發商，將某小區的施工項目通過招投標方式，交由乙公司總承包施工，甲乙雙方于2010年簽訂《某小區建設工程施工合同》一份，施工合同約定合同總價款2000萬元，工期為二年，如果乙方遲延完工，每遲延一天需支付違約金1萬元，在結算工程款時予以扣除。乙公司在施工過程中，將部分綠化工程違法分包給丙公司，丙公司又違法分包給實際施工人丁，丁組織人員完成了施工項目。施工項目于2013年通過綜合驗收合格，延期約1年。丁履行完施工義務后，尚有20萬元工程款未得到保障，丙公司的負責人已下落不明，乙公司與甲公司之間，就主要的工程量進行了核對，相關審計單位也做出了審計結論，但由于甲乙雙方對于工程索賠款未達成一致，審計報告一直未簽署。甲方已向乙公司支付工程款1800萬元。丁向人民法院起訴要求丙公司、乙公司對拖欠的20萬元工程款承擔連帶責任，要求甲公司在欠付工程價款范圍內承擔支付的民事責任。

一審期間，甲公司提出，甲乙公司之間尚未完成結算，乙公司工程質量有問題，應當扣款50萬元，因為乙公司未同意，雙方沒有簽署最終結算報告，請求駁回原告訴訟請求。一審法院認為，審計公司已做出了審計結論，甲乙雙方對工程量并無爭議，僅對索賠事項發生爭議，該索賠事項，可由甲乙雙方另行通過訴訟主張權利，判決甲公司在欠付200萬元范圍內承擔民事責任。甲公司上訴稱：工程未結算，不應當承擔民事責任；乙公司遲延完工一年，違約金應支付365萬元，遠遠超出了200萬元，甲公司并不欠乙公司任何款項，相反還多付了工程款，請求二審法院駁回原告對其的訴訟請求。二審法院沒有采納甲公司的上訴意見，維持一審判決。

本案甲公司的抗辯是否應當在本案中全面審理？還是應當另行通過其他訴訟程序解決？是引起本案爭議的焦點。

一、困境之一：發包人權益受損

1.如果法院判決發包人可以通過另案起訴解決有關索賠事項，發包人權益仍存在受損的可能。發包人提起新的民事訴訟，無力對抗法院的執行程序，民事訴訟法對此類情形并未做出特別規定。根據現行的《民事訴訟法》以及相關司法解釋的規定，發包人提起新的訴訟，屬于發包人與承包人之間的糾紛，與本案的原告無關。發包人既不能依據《民事訴訟法》第二百五十六條規定申請執行中止，也不能通過《民事訴訟法》第二百二十五條、第二百二十七條提出執行異議，發包人在《民事訴訟法》程序條款中無法找到依據。相反，執行法院根據本案生效判決執行，完全合理、合法。

2.發包人通過新的訴訟如果勝訴，勝訴后如果因承包人無履行能力，發包人的勝訴判決變成一紙空文。實際施工人啟動的強制執行程序必將“完勝”發包人，發包人原本不必要付出的代價，卻因法院的程序困境，影響發包人的實體權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2004]14號的第二十六條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！逼淞⒎ū疽馐窃谶m當突破合同相對性的情形下，在不影響發包人權益的情形下保護實際施工人，司法解釋的起草者認為：“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發包人的權益?！?。但如果按照本案法院判決路徑操作下去，發包人的權益就完全有可能損失。

二、困境之二：一審法院被問責，司法資源浪費

如果假設本案應全面審理發包人所有抗辯理由（無論一審還是二審），二審法院在審理期間，發現甲公司在二審期間的抗辯理由成立，即遲延履行違約金需要支付365萬元，超過了200萬元的“欠付工程價款”最高額，發包人不存在“欠付事實”，完全可以認定一審法院“認定事實不清”，依據《民事訴訟法》第一百七十條將案件發回重審或改判。一審法院在原審期間的審理事實并無差錯，僅僅是原審期間的，甲公司未提出“遲延履行違約金”的抗辯事實和理由，才導致二審法院未維持一審判決，一審法院的判決被發回或改判，豈不是訴訟程序之“六月雪”？雖然，訴訟當事人存在未一次性全面提出抗辯理由的過錯，但訴訟當事人仍能獲得訴訟利益，無過錯的一審法院卻被問責，一審判決被發回或改判，有限的司法資源被浪費，司法機關替過錯的當事人背黑鍋，這樣的程序漏洞，亟待彌補。

三、完善和建議

本文案例中表面上看是程序困境，其實處處影響著當事人的實體權利、訴訟資源的合理分配。帶來這些的困境的最終源頭，應該是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條。該司法解釋制定時僅僅基于實體法視角，在有限突破合同相對性情形下去保護當事人權益，而未能從制定配套之程序，致使現有的程序法無法滿足這一“特例”，產生了本文的諸多程序困境。筆者認為，解決上述困境的思路，也可以從實體法和程序法二方面著手。

1.從實體法視角出發，可以參照《合同法》上代位權制度。我國合同法第七十三條第一款規定“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權， 但該債權專屬于債務人自身的除外。”實際施工人在具備代位權條件的情況下，完全可以不受合同相對性的約束，針對合同相對方的債務人主張權利。但是該種代位權，應當僅限于合同相對方的第一手的債務人，不能再延伸至第二手以外的其他債務人?！胺ㄡ孾2004]14號26條所確立的規則，并非獨創性的、孤立的規則，而是代位權制度在建設工程施工合同領域的具體應用。根據我國合同法對代位權的制度設計， 該條所規定的發包人是相對于轉包人或違法分包人而言的發包人” ，因此本案的甲公司就無需承擔責任，法院僅應就乙方、丙方是否承擔法律責任進行判決。雖然也有學者認為“法釋[2004]14號26條的規定并沒有突破合同相對性原則。因為《合同法》第36條規定，當事人雖然沒有訂立書面合同，但是一方當事人已經履行了主要義務對方接受的，視為合同成立?！?將發包人與實際施工人之間的關系界定為一個“事實合同”，筆者并不認同，如果這一“事實合同”成立，其他承包人與違法發包人、實際施工人之間的法律關系就無法合理解釋，導致邏輯混亂，因此，以代位權視角解釋相關主體之間的法律行為以及后果，是現行法律體系下，比較合理的解釋路徑。

2.從程序法視角出發，原審法院應當裁定本案中止審理，向甲乙二方釋明，通過另外一個訴訟，先行確定是否甲方存在欠付乙方工程款的事實。原審法院的裁定中止審理，完全符合《民事訴訟法》的規定，該法第一百五十條規定下列情形之一的，中止訴訟：（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。正常情況下，如果承包人認為發包人少付工程款，承包人一定會積極主張權利；如果發包人未少付工程款或者多付工程款，發包人也一定會積極主張權利。但特殊情況下，發包人與承包人惡意串通，不積極訴訟，拖延訴訟，無法確認是否存在少付的事實，筆者建議，法院經釋明后，發包人或者承包人均不愿提起訴訟，可以認定為雙方惡意串通，推定發包人少付工程款，按照實際施工人主張的發包人欠付工程款金額，進行裁決。這樣可以有效遏制發包人與承包人之間的惡意串通、妨礙訴訟的行為。不僅可以節約訴訟資源，而且有效解決了各項程序困境。

注釋：

黃松有主編.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用（第1版）.人民法院出版社.2004.223.

鄔硯.實際施工人向發包人追索工程款的權利解析.《人民司法》應用.2013（9）.43.

朱樹英.工程合同實務問答（第一版）.法律出版社.2007.389.