商標反向假冒的刑法規制

摘要：商標反向假冒行為，是我國一種新興的商標行為的侵權形式，雖然此類侵權形式在外國有許多種研究學說。但在我國，自從“楓葉”訴“鱷魚”案后，商標反向假冒才逐漸的進入我國法學理論界的視野。那么，在此種情況下，商標反向假冒行為是否應該得到刑法的規制？是否能夠“入刑”？這些都成為了函待解決的問題。

關鍵詞：商標反向假冒；概念；性質

中圖分類號：D923.43；D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0243-01

作者簡介：賈勇（1992-），男，漢族，四川南充人，重慶大學法學院，研究方向：知識產權法。

本文中，筆者將通過對于商標反向假冒行為性質的分析，綜合國外先進的立法經驗，整合我國關于商標反向假冒的前沿研究，對于商標反向假冒行為的規制進行論述，以供參考。希望對于我國關于商標反向假冒的刑法規制起到一定的創議。

一、商標反向假冒的概念

商標反向假冒行為，目前較為權威的解釋是指“未經許可而撤換他人注冊商標出售商品或提供服務，使消費者對產品、服務來源和生產者、提供者產生誤解，以達到獲得不正當利益的目的。①”我國只在《商標法》上對商標反向假冒行為有一定的規制。即商標法第52條第4項的規定，即“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將更換商標的商品投入市場”的行為，而國外關于商標反向假冒的立法是1946年Lanham法。商標反向假冒針對的是商標與產品或服務的聯系，他人非法的采取去除商標的行為割裂了商標本身，破壞了其中的聯系。

首先，此種行為所去除掉的是他人合法的商標，我國目前《商標法》所保護的部分主要是注冊商標。其次，此種行為未經權利人許可或者允許。最后，就“市場”的范圍，筆者相信在這里不應該單單只是在銷售中會存在此種行為，具有商譽的擴大，包括展覽等情形也可以納入其中②。

二、商標反向假冒的性質

商標反向假冒行為，大概分成了五種學說觀點：（1）這種行為是一種商標侵權，破壞了他人的合法的商標專用權；（2）商標反向假冒行為不僅侵害他人的商標專用權，且這種行為破壞了市場的秩序，即不正當競爭；（3）商標的濫用和欺詐消費者的行為；（4）商標反向假冒不僅侵犯了他人的商標權和消費者的知情權，而且構成了不正當競爭；（5）商標反向假冒行為不具有違法性。

就筆者所分析的，商標反向假冒行為侵害了他人的合法的商標專用權，而未經商標權利人的同意，任何人不得以任何方式不合法的割裂商標專用權人所生產的或者許可生產的產品或者服務與初始商標之間的聯系。商標反向假冒人非法的去除并貼附，或者只是單單的去除行為，是對商標專用權人的實質損害。同時，商標反向假冒注冊商標人也割斷了初始商標與消費者之間的聯系，消費者通常通過商標的識別與保障功能進行產品或者服務的選擇。在商標反向假冒侵權中，消費者受到了欺詐，將購買的產品或服務與侵權商標進行了聯系并且形成了相應的購買習慣。而對于消費者，他們的合法權益在不知情的侵害，這最后可能導致市場秩序的混亂。

三、商標反向假冒犯罪刑事立法現狀即立法建議

就刑法而言，第213條關于假冒注冊商標中是關于商標的犯罪，但縱觀全法條，卻對商標反向假冒犯罪只字未提。無論通過何種法律解釋，都無法將商標反向假冒行為納入刑法之中。即在刑法中，我國關于商標反向假冒幾乎無任何立法，這不得不說是一種缺憾。所以目前我國關于商標反向假冒的立法主要集中于《商標法》和《反不正當競爭法》。在《商標法》中關于商標反向假冒的立法認定是第52條第4款中規定：“（四）未經注冊商標人同意，更換其注冊商標，并將該更換商標的商品又投入市場的”。

就此行為，我國的主要立法來自于《商標法》，但《商標法》卻無法有效的規制。而在司法實踐中，我國卻主要采用了反不正當競爭的做法?！皸魅~”案的判決理由就是如此。在筆者看來，適用此法只是一種權宜之計，估計大多數受到了“楓葉”案件的影響，但我國關于商標反向假冒犯罪真正需要的是對商標反向假冒行為進行梳理，使之“入刑”。

（一）商標反向假冒犯罪完善建議

由于目前我國刑法未對商標反向假冒的犯罪進行認定。我國目前關于商標反向假冒的“入刑”的觀點分為兩派：一部分學者認為在通過立法修改，將商標反向假冒的犯罪罪狀作為其中獨立的一條；另外一部分學者認為可以通過司法解釋將商標反向假冒行為作為假冒注冊商標罪的第二款擴大解釋。筆者縱觀這兩派學者的觀點，認為這兩者觀點都有種“削足適履”的嫌疑。先談談第一種觀點，在刑法中加入一個商標反向假冒的犯罪條文是最簡便的方法，但是卻會造成刑法體系的混亂，而第二種觀點，如果增設商標反向假冒罪的話，會使刑法關于知識產權的犯罪內部不協調，會顯得刑法體系頭重腳輕。

在對商標犯罪的刑法規制中，不僅僅要能夠包括商標反向假冒犯罪的類型，也要能夠針對今后可能出現的關于商標的新型犯罪。對此，筆者建議修改如下：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標或者去除、毀損等妨害商標標示功能的，情節嚴重的處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

四、結論

隨著如今經濟的日益發展，針對商標專用權人的商標專用權的犯罪類型也日益增多。雖然商標反向假冒在我國出現的時間不長，也不容易引起關注，但是商標反向假冒行為已經日趨嚴重。能解決在實踐中遇到的問題，也能夠立法者提供相應的建議來改善我國的市場環境。

[注釋]

①鄭成思.知識產權論[M].北京：法律出版社，1998：318.

②肖乾利.淺析商標反向假冒行為的性質和法律規制[J].西華大學學報（哲學社會科學），2007，26（5）：90.