建筑工程施工合同中的新型違約金

楊靜

【摘 要】近些年，根據筆者的實務經驗，建筑工程施工合同中涌現出了一些新型的違約金形式，如廉政、環保、文保等協議，作為主合同的附件形式出現。本文則從這些新型違約金的概念、意義等方面做一探討。

【關鍵詞】工程施工合同；新型違約金；概念；意義

一、廉政違約金

（一）概念及意義

廉政違約金，是指合同當事人約定當一方當事人出現行賄、受賄、瀆職等不廉潔行為時需向對方當事人支付的違約金。這種違約金最早于2012年6月出現在重慶市巴南區的交通系統，該區交委出臺的《關于轉變作風預防職務犯罪系列規章制度的補充通知》規定：如果在交通項目建設中發生腐敗行為，將按照工程總造價的7%向行賄方索賠或直接按照工程總造價的7%扣減工程款作為違約金。這一條寫進了當地每一份交通工程承包合同中。i由于廉政違約金對當地建設工程行業的腐敗行為起到了明顯的抑制作用，該類新型違約金逐漸出現在更多的施工合同附件當中。

廉政違約金屬于一種廉政契約。但是，曾有人質疑，將其設定為貪污瀆職犯罪查處機關與企業之間的協議，認定合同主體之間不具有平等性，套用合同的概念將“模糊廉政責任與權利、義務的關系，損害預防工作效果，所以不用也罷”。ii筆者認為，這種觀點是片面的。當下，廉政合同包括廉政違約金條款一般都是以施工工程附件的形式出現，它與主合同具有同等效力，也是平等主體雙方之間經過自愿協商訂立的協議，僅僅是將合同一方的不廉潔行為這一特定形態作為違約責任的構成條件，除此之外與其他違約金條款并無他異。并且，廉政合同包括廉政違約金條款是一種諾成性合同，只要當事人雙方達成真實意思合意，合同即告成立且生效。

（二）效力

這種新型違約金是否合法有效？筆者認為，合同當事人將不廉潔行為作為違約行為并無不可，在私法領域法無禁止即可為，這種約定并不侵害第三人合法權益、社會公共利益以及國家利益，應當是合法有效的。司法實踐中，已有司法判例確認了該種違約金的合法性。

此外，這里還有一個問題值得注意。當事人違反廉政合同，往往就是出現了行賄、瀆職等不法行為，如果當事人一方正是通過此種手段獲得了合同的締約權，那么很有可能觸犯了《合同法》第五十二條第五項iii規定，導致合同無效，此時，廉政違約金的效力如何？筆者認為，合同無效，應為自始無效，即自成立時缺乏生效要件，故而有《合同法》第五十八條規定iv的“恢復原狀”的法律效果。據此，合同中約定的違約金條款當然也無效。但是，有人提出《合同法》還有第五十七條v和第九十八條vi的規定，違約金條款就屬于該法條中所規定的情形。筆者并不這么認為。前者指稱的“有關解決爭議方法的條款”是指當事人有關通過訴訟還是仲裁抑或其他程序路徑解決爭議的約定，而違約金是對違約責任的一種約定，前者屬于程序性事項，后者屬于實體性事項。后者設定的條件和情形是“合同的權利義務終止”，其情形在《合同法》第六章第九十一條中并不包括合同無效，而合同無效是規定在《合同法》第三章中，可見合同無效與合同的權利義務終止并不等同，因為合同無效屬于合同的效力問題，而合同權利義務的終止其邏輯前提是合同成立且生效。綜上，認為違約金條款在合同無效情況下依然有效的觀點是站不住腳的。

但是，考慮到施工合同的特殊性，司法解釋規定，雖然合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包方仍可參照合同約定主張工程款。vii這是對承包方主要救濟需求的一種回應。其實，該條措辭上用的是“參照”而非“依據”，從這里也可以看出施工合同已然無效，不可再作為主張的依據。那么，在訂立廉政協議時如何保證己方權益，避免合同無效的風險呢？筆者認為，最簡單的方法就是在廉政違約金條款之后再約定這樣一個條款：若一方違反廉政合同的行為同時導致施工合同無效，則該方承擔締約過失責任的仍應參照上述違約金條款承擔賠償責任。

二、環保、文保違約金

（一）概念及意義

環保、文保違約金是指合同當事人未按照有關環保、文保的法律法規進行開發建設時應支付給對方當事人的違約金。因為建設工程的自身特征，可能會在施工時對環境或文物造成危險和破壞，此時可能面臨相關行政法規的處罰，viii鑒于此合同當事人便通過約定違約金來規避風險、彌補損失。

此種違約金當下還能起到彌補行政法規懲罰力度不足的缺陷。2015年5月29日，擅拆蓮升片區汾寧古道古建筑的佛山市國瑞南方地產開發有限公司接受了480萬元的巨額違約金處罰。ix根據現行《文物保護法》第六十六條的規定，違法施工破壞文物的，最高罰款數額僅為50萬元，這對于財大氣粗的開發施工單位來說根本達不到威懾效果。在此情況下，利用合同當事人之間約定的懲罰性文保違約金條款，就可以給潛在的文物破壞者以警示，從而起到彌補行政處罰力度不足的作用。

（二）性質

從環保、文保違約金的概念和法律意義看，該種違約金可能是當事人用來阻嚇對方的違約行為，也可能是為了填補遭受行政處罰的損失，因而其性質和類型可能是懲罰性，也可能是賠償性，要針對具體的違約金條款加以分析。

（三）效力

關于環保、文保違約金本身的效力，與廉政違約金一樣均沒有問題。值得注意的是該種違約金仍然要遵循合同相對性原理，只在發包人和承包人之間產生效力。例如有些施工合同的環保違約金條款約定了“誰施工誰負責”原則，將責任一律轉嫁到施工單位，這種違約金條款的效力是存在問題的。就如《中華人民共和國環境保護法》第六十一條對建設單位苛以的行政處罰只能由建設單位承擔，建設單位和施工單位不能約定該項責任由施工單位承擔，這是有違法律強制性規定的。當然，雙方可以針對因施工單位造成的建設單位行政違法行為約定環保違約金，以此來填補建設單位遭受的罰款損失。

三、結語

有些同仁質疑這些新型或特殊違約金是否確有必要，筆者認為，上述的新型違約金現實中已廣泛存在，且對建設工程行業中的腐敗行為起到了明顯的抑制和阻嚇作用，況且這些違約行為通常出現在刑事法律關系中或行政處罰中，但是如此約定可以幫助一方主體尋求民事救濟時有了依據，彌補守約一方通過法律、行政手段所達不到的經濟救濟目的。總得看來，筆者對自己論點的科學性、論據的充分性在把握能力上還不夠自信，期待同仁和前輩多加批評指正！

注釋：

i張莎、韋巧云：《巴南交委推行“廉政違約金”制度》，2012年12月7日《重慶日報》，第3版。

ii參見柳希春：《“廉政合同”這個提法該改改》，2002年8月6日《檢察日報》。

iii即“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形。

iv該條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；……”

v該條規定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”

vi該條規定：“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”

vii參見《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條。

viii例如：《中華人民共和國環境保護法》第六十一條規定：“建設單位未依法提交建設項目環境影響評價文件或者環境影響評價文件未經批準，擅自開工建設的，由負有環境保護監督管理職責的部門責令停止建設，處以罰款，并可以責令恢復原狀。”又如：《中華人民共和國文物保護法》第六十六條規定。

ix參見夏振彬、陳家源：《擅自拆除老建筑開發商被罰480萬元》，2015年5月30日《廣州日報》。