借用資質行為對合同效力的影響研究

杜巧莉 李秀武

摘 要：通過對借用資質這一違反資質管理規定的掛靠行為的認定，結合合同法對合同效力的規定，檢討司法解釋將借用資質行為認定無效存在的問題，并進一步認為應當進行資質改革，同時應加大對借用資質這一違法行為的行政處罰或可達到規范資質管理秩序的目標。此外，對于當事人之間的合同效力應當認定為有效，以保護守約方的利益。

關鍵詞：借用資質行為；掛靠行為；合同效力

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）05-0070-05

2015年3月1日起施行的《建筑業企業資質管理規定》與2007年6月26日建設部頒布的原《建筑業企業資質管理規定》（建設部令第159號）相比有所進步，包括：1.施工總承包資質專業類別仍為12個，專業承包資質專業類別由原來的60個減少為36個，同時專業類別名稱和等級有所變化，其中取消了19個類別；勞務分包資質由原來的13個專業類別合并為施工勞務資質企業資質，不再分類別和等級；2.資質類別方面，對不符合現行法律法規和只能要求的承包資質予以取消；對部分專業劃分過細、市場需求少、經營范圍相近的專業承包資質予以合并；3.在資質標準要求方面，對部分與目前工程實際制度不相適應的要求進行了調整， 取消了對項目經理的要求，將原來對項目經理的要求轉變為了對建造師的要求，一級資質對建造師要求大部分專業保持不變，個別有所減少；二級資質對一級建造師的需求明顯增加；同時建造師可以做公司的技術負責人。

但整體來說，一方面，資質評價仍然是從企業資產、企業主要人員、企業工程業績和技術裝備等方面進行要求，專業類別仍舊細分過多，整個產業仍被切割得非常細碎，人才、技術、經驗無法流通，容易形成壟斷，影響整體發展，不利于競爭，也不利于兩岸建筑業的交流；另一方面，沒有資質的施工企業依舊不能十分容易地獲得相應資質，借用資質的掛靠行為并不會因此而減少。

臺灣地區的建筑業從1970年代之十大建設開始，已經在基礎設施、都市建設、科技廠房、商場住宅等各種工程建設中大展身手；大陸地區是在八九十年代開始大規模的城市建設，相比之下，臺灣地區至少提前二十年起步，加之雙方語言溝通無礙，本可在大陸建筑業市場有所參與并分得一杯羹，但由于資質管理上的嚴苛甚至不合理的要求等原因，致其并無一席之地可占。目前，除30余位臺灣注冊的建筑師經特批獲批一級注冊建筑師的個人資質，以及十余家建筑企業依據《臺灣建筑業企業進駐平潭綜合實驗區從事建筑活動管理辦法（試行）》完成備案外，兩岸建筑業上的交流并無實質上的進展。此時，即使臺灣企業想借用大陸企業資質承接工程，又會面臨合同無效的窘境，更不利于其權益的保護。

一、借用資質行為的認定

借用資質顧名思義就是沒有資質而要借用有資質的企業名義承攬工程，實務中稱其為掛靠，那為什么要掛靠呢？因為我國對建筑市場實行資質管理這一市場準入制度，沒有相應的資質就不能承攬相應的工程，但隨著經濟的快速發展，城鎮化的不斷推進，有資質的企業無法完成日益加大的工程量，沒有資質或低級資質的又無法插足進來，于是就催生了借用資質這種違反資質管理規定的行為。

（一）借用資質行為的特征

借用資質者沒有從事建筑活動的主體資格，或即使有此資格也不具備與項目要求相匹配的資質等級，如一些個人或沒有資質證書或資質等級未達到要求的建筑施工企業。因此，借用一方向借出方交納“管理費”，就成為掛靠的最重要特征。被掛靠人不實施管理，只是以企業的名義代為簽訂合同并辦理相關手續，收取管理費而不進行管理，或者僅僅是形式上的管理，不承擔技術、質量、經濟責任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建設行政主管部門的監管。

借用資質行為的認定可以綜合考慮以下幾個特征：

在構成要件上，首先雙方之間既無資產聯系亦無統一的財務管理、技術指導、質量監管等聯系，而是獨立核算、自主經營和自負盈虧。最高人民法院2009年發布的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條①亦支持了該觀點，認為如果有財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。

其次，在整個掛靠關系中，與第三方訂立合同的被掛靠人和實際履行的一方之間并無合法或者實際上的人事調動、聘用及社會保險關系，同時前者與實際履行的勞動者之間也沒有合法的勞動用工和社會保險關系，而權利的最終享有者和利益盈虧的最終承受者實際上是實際履行一方，即掛靠人。因此，如若一方實際履行了義務，但卻只是以債務人的代表人身份作出履行，那么其并非權利義務的最終承受者，也就不構成借用資質行為。②

最后，即使當事人之間存在內部掛靠約定，但并不是掛靠人的所有對外行為均屬于外部掛靠行為，而必須限于掛靠人以被掛靠人的名義而且有使第三人相信其就是被掛靠人的表征如被掛靠人的資質、營業執照、公章等。例如，在廣州市恒盛建設工程有限公司與方偉豐等買賣合同糾紛上訴案中法院認為黃培糧與恒盛公司之間基于工程項目施工而簽訂了《內部承包協議》，無論其構成所謂的項目承包或是項目掛靠性質但均未由此產生黃培糧有權以恒盛公司名義對外簽訂合同的法律效果；同時也不能認定作為合同相對人的方偉豐在主觀上善意且無過失地相信黃培糧有權以恒盛公司名義簽訂合同。③在該案中，由于黃培糧并非使用某公司的名義對外簽訂合同，因此不屬于直接的掛靠行為，而屬于無權代理。

（二）掛靠行為有別于代理行為

掛靠行為與代理行為具有相似之處，因為掛靠人與代理人均是以他人名義實施法律行為。在代理行為中，代理人是以被代理人名義實施法律行為，即對第三人而言代理人與被代理人并不是同一個人。與之相反，借用他人名義實施法律行為的行為人在這里表明，自己同與行為相關的那個名義載體是同一個人[2]。而署名代理與直接掛靠行為尤為相似。所謂署名代理，是指代理人事先經過被代理人的同意并不顯示自己的名字而直接以被代理人的名義與第三人實施法律行為并使第三人誤以為其就是被代理人[3]。掛靠行為亦是掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實施法律行為而使第三人誤以為其是被掛靠人。但就署名代理而言，代理人為被代理人而實施法律行為，其法律后果由被代理人承擔，除基于代理合同享有約定的權利外，代理人不享有其他任何權利也不履行其他任何代理合同以外的義務；而掛靠人為其自己而實施法律行為，法律后果依約定由掛靠人自己承擔，被靠人則僅僅是名義上的載體罷了。

根據《建筑法》第二十六條④和《建設工程質量管理條例》第二十五條⑤的規定，該掛靠行為是違反資質管理規定的。掛靠行為是指掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實施法律行為，同時被掛靠人與掛靠人約定該法律后果由掛靠人承擔的行為。此時，第三人會認為掛靠人即被掛靠人本人。建設工程、裝潢等采用資質作為行業準入條件的行業中所存在的掛靠經營行為，就是本文所探討的借用資質行為。

二、借用資質行為對合同效力的影響

合同效力指法律賦予合同的約束力，它包括有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更可撤銷合同等。合同的法律約束力包括三個方面：一是履行合同約定的給付義務；二是不得擅自變更或解除合同；三是履行合同隨附義務[4]。

（一）認定合同無效的法律后果

《合同法》第五十二條⑥規定了合同無效的法定的五種情形，其中第五種情形作為兜底條款規定為違反法律、行政法規的強制性規定，而在2004年最高人民法院出臺的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）第一條又對違反法律、行政法規的強制性規定做了解釋，認為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業的名義訂立的建設工程合同無效。對于這種掛靠行為是否導致合同無效，學說上有幾種觀點：

楊代雄教授認為，借用他人名義實施法律行為，出名人就該法律行為進行追認的對其發生效力；但在該法律行為被追認前，第三人有權以通知的方式將其撤銷。出名人不追認但第三人不知道借名人是借用他人名義而做出該法律行為的亦對出名人發生效力；反之，第三人明知行為實施者是借用他人名義的該法律行為不成立。依據相關情事可以斷定相對人并非只愿意與出名人締結法律行為時，該法律行為在借名人與第三人之間發生效力[5]。另有學者從掛靠行為的角度指出，當第三人的合同相對人為被掛靠人時，被掛靠人與掛靠人都應當承擔責任，因為掛靠經營違反法律強制性規定，掛靠人與被掛人都是明知，此時二者都存在過錯[6]。還有學者站在立法論的角度，在違約之時掛靠人與被掛靠人應對第三人承擔連帶責任[7]。

借用資質行為的法律效果可以從意思自治原則與信賴保護原則來進行考量。基于自我的意思表示形成法律關系的意思自治原則，是對個體在法律關系形成過程中自己意愿的認可[8]。在意思自治實現過程中，為促進交易的便捷進行，保障交易的安定性法律有必要確認一種能夠彰顯主觀權利的事實，并進而規定凡對該權利外觀事實付出信賴者，如其信賴合理、正當則應得到法律的保護[9]。因此，信賴原則與自我約束原則共同構成了法律行為交往中的基本原則。人們不但可以信賴法律行為上的意思表示而且只要存在表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見那么人們還可以信賴這種表見[10]。

借用資質行為從意思自治的角度看，無論是掛靠人的意愿、被掛靠人的意愿抑或是相對人的意愿，均應得到應有的尊重。掛靠人的意愿是為自己的利益而簽訂合同，被掛靠人的意愿是法律行為的后果歸于掛靠人，相對人的意愿則為與被掛靠人簽訂合同；但是從信賴保護及權利外觀主義看，由于被掛靠人的可歸責的行為，若將某資質出借給掛靠人使用并簽訂合同，誘使第三人認為掛靠人就是被掛靠人的權利外觀，此時應對第三人的積極信賴利益予以保護[11]。

掛靠人通過被掛靠人的名義與第三人簽訂合同會產生以下法律效果：

1.如果第三人沒有理由知道掛靠人是借用他人資質，并且只愿意與被掛靠人簽訂合同，由于被掛靠人事先同意掛靠人使用其名義應當類推適用《合同法》第四百零三條，由被掛靠人作為掛靠人簽訂合同的主體；同時，根據《合同法》第四十九條的規定，第三人有權撤銷該法律行為。

2.如果第三人明知掛靠人是借用他人資質，那么他將不受信賴原則的保護，二者的行為依據意思表示來決定。如果掛靠人與第三人事前通謀作出意思表示卻都不受其拘束，此時成立通謀虛偽表示，根據《中華人民共和國民法通則》第五十二條之規定，該行為無效；如果第三人與掛靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，該行為在第三人與掛靠人之間有效。

3.如果第三人并不看重行為人具體是誰，即不論是掛靠人還是被掛靠人，第三人都將與其訂立合同，那么，為避免第三人利益受損，防止掛靠人逃避債務，第三人有權主張掛靠人為法律行為的主體。

4.若借用資質行為違反社會公共利益或者禁止性規定，那么該行為無效[12]。

具體而言，如果依據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）那樣，僅就字面含義即徑行認定掛靠行為無效，但卻又參照合同約定支付工程價款，不僅不能起到懲罰的作用，還會在私法上侵害合同守約方的利益。因此，正如有的學者所說：“在違反那些不具備強烈的倫理基礎的規范時，應避免產生無效的后果。”[13]如此才能規避以下不良影響的發生：

1.合同無效對工程造價確定的影響。在工程質量驗收合格的前提下，即便合同無效，承包人也有權請求參照合同進行結算，即釆用“無效合同有效化”處理原則，這在一定程度上縱容了某些違法行為。

2.合同無效將影響質量索賠范圍及計算。若合同有效則發包人可按合同約定計算索賠金額，也可按法律規定索賠相應的間接損失。但合同無效通常只能索賠修復費用等直接損失，其他間接損失很難索賠，也不能依據合同約定直接計算索賠金額。

3.合同無效將對工期索賠產生重大影響。若合同有效，則可直接依據合同或法律規定計算工期違約金；若合同無效，則過錯責任很難界定，因工期引起的相關費用索賠也難以得到支持。

4.合同無效對利息計算有一定的影響。利息屬于法定孳息，不論合同是否有效，發包人均應支付利息，但利息的計算則與合同效力有關。若合同有效，則利息可按合同約定計算（不得高于中國人民銀行同期同類貸款利率標準）；若合同無效，則不能直接按合同約定計算，此時，利率標準及利息起算點均帶有較大不確定性，對承發包雙方均有一定的風險。

5.合同無效阻礙業主請求施工人承擔質量擔保責任。

總之，并不是所有違反法律禁止性規定的合同都被當然地認定為無效，換一種說法，民事主體訂立的合同違反禁止性規定與合同無效并不完全是一回事[14]。違反法律、行政法規的強制性規定并不必然導致建設工程合同無效，而認定合同無效反而損害了守約方業主的合同利益。

（二）借用資質與合同效力的檢討

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[2004]14號第一條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條又規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；二者實屬矛盾。

國家出于規范建筑市場秩序的目的，對建設工程的施工主體實行市場準入制度，即通過資質對其進行管理，施工主體違反資質管理強制性規定的行為是公法上的違法行為，后果是對其進行行政處罰；是否因該違法行為而否定其在私法上的權利義務，需要法律上對其進行評價。建設工程合同是私主體即業主和施工人意欲發生私法上權利得喪變更而訂立合同的民事法律行為[15]。是不是所有違反資質管理強制性規定的行為，都會導致私法領域的建設工程合同無效？答案是否定的。資質管理的強制性規定有管理性規定和效力性規定之分；違反效力性強制性規定的都會導致建設工程合同無效。那么什么樣的違反資質管理強制性規定的行為屬于效力性強制性規定，什么樣的違反資質管理強制性規定的行為屬于管理性強制性規定，有一個法律上的評價和甄別。《建筑法》上專門對違反資質管理強制性規定的行為進行了規定。根據傳統民法理論，建設工程合同無效的法律后果是將上述違反資質管理強制性規定的行為認定為導致建設工程合同無效的情形，是否有利于對合同當事人利益的保護？值得商榷。司法解釋的這樣安排，并不能起到規范建筑市場的目的，也無法遏制違反資質管理強制性規定的行為。因為認定建設工程合同無效后，非但不能起到懲罰實際施工人的目的，反而不利于業主利益的保護，特別是在建設工程驗收合格，實際施工人可以參照合同主張工程價款的情形。

在行政法上已經對違反資質管理強制性規定的行為進行行政處罰的情形下，是否有必要對當事人間的私法關系進行干涉？實值探討。

依據《合同法》第五十八條的規定，一旦合同被認定為無效，當事人就要返還財產使合同恢復原狀。即使不能返還或者沒有必要返還的，也應當折價補償。事實上，認定建設工程合同無效只能在合同尚未開始履行的情況下才能起到足夠的預防作用，阻止不符合資質條件的承包人將來的履行行為；但是建設工程合同被認定無效的結果對于不符合資質條件的承包人來說也沒有任何損失。而合同已經履行一部分或者全部履行完畢的情況下，再認定建設工程合同無效僅能對合同無效后將要履行的行為起到阻礙作用又或者是完全不起作用，之前已經履行的部分即便合同被認定無效后依舊能得到補償。在尚未開始履行、部分履行、完全履行的三種情況下，不符合資質條件的承包人并不會因為合同被認定無效而受到財產損失。既然不會遭受財產損失，不符合資質條件的承包人必然會抱著合同無效也無妨的心理來承包工程，此時合同無效對其的阻礙作用可以說是微乎其微[16]。

所以，單純認定違反資質管理規定的建設工程合同無效無法在現實中起到預防作用，也不符合現代市場經濟發展的需求。因此，違反資質管理規定在利益衡量的層級上不應再對合同效力產生影響，而應當維持合同有效。如果合同尚未履行，行政機關可以依法行使行政權力，采取禁止當事人繼續履行、吊銷營業執照等措施使得該種行為不能得以履行，如果合同已經完全得以履行，行政機關也可以依法對違反資質管理的行為加以處罰，行政處罰的方式包括：責令改正、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、罰款等[17]。降低資質等級和吊銷資質證書可以說是對被掛靠方的有力處罰，不僅使其無資質可借，更使其自身亦無法承攬相應資質等級的工程；罰款是對實際施工人最有效的行政處罰措施，有助于從根源上懲治違反資質管理的行為。

三、借用資質與合同效力的重新定位

隨著建筑市場的充分發展，我們對建筑市場的規律也有了更深刻的理解與認識，最高人民法院2009年發布的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）已經明顯區別于2004年出臺的“解釋一”的規定，其第二條規定，當事人以建設工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。具體包括承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效。第三條對掛靠行為和內部承包行為的認定做了區分，即承包人與其下屬分支機構或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構或者職工施工，并對其下屬分支機構或者職工的施工進行財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。當事人以上述內部承包合同的承包人無施工資質為由，請求認定合同無效的，不予支持。

司法機關在處理建設施工糾紛，特別是在處理資質與合同效力問題時應該始終堅持利益衡量的內在邏輯。在處理建設施工糾紛時進行利益衡量是一種類型化思維方式，同時也是一種實質法律推理，它將利益衡量作為確立大前提的一般方法和原則，沿著法律推理的程式，得出有效的案件處理結論，在禁止性法規未明示的情況下，并且也無法依據相關法律條文或者規定直接推斷出法律行為效力的時候，就需要綜合衡量一下該法律條文或者規定所保護的法益與法律行為本身所涉及的法益，由此來判定該法律行為的效力是否有效[18]。建設工程施工合同糾紛利益衡量的內在邏輯是：立足于不同的案件事實基礎，準確識別承包人、發包人、其他招標投標人利益乃至合同自由利益（平等與意思自治）、質量合格與安全達標的工程項目成果、招投標制度經濟效益、建筑業的健康與發展繁榮、良好的市場經濟秩序等社會公共利益訴求，進而依據利益位階、社會效果、公共政策、弱勢保護因素標準進行利益保護方案的比較、取舍，再與現行法律框架反復比對、權衡、檢驗與校正，形成最終的法律判決理由。這一邏輯過程可以保證司法機關得出裁判的審慎性和規范性，同時增強判決結果的可預測性，為解決當事人的權益矛盾、妥善解決糾紛提供具有實際操作性的新路徑。

四、結語

對于借用資質一方來說，借用資質行為可以使其繞過過高的資質制度門檻及過于繁瑣的審批程序來承攬工程，而對于出借一方（即被掛靠方）來說，還可以收取可觀的管理費，這對于雙方而言均為雙贏之舉，而判定因借用資質而簽訂的建設工程合同無效并不會對借用人造成嚴重的不利后果。因此，一方面，認定因借用資質行為而訂立的建設工程合同有效，以便約束施工人來保護業主的違約質保利益；另一方面，進行資質改革并加大對借用資質行為的行政處罰，才是規范建筑市場秩序之王道。

注 釋：

①最高人民法院2009年發布的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條承包人與其下屬分支機構或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構或者職工施工，并對其下屬分支機構或者職工的施工進行財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。當事人以上述內部承包合同的承包人無施工資質為由，請求認定合同無效的，不予支持。

②上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民二（民）終字第1968號民事判決書。

③廣東省廣州市中級人民法院（2010）穂中法民二終字第2213號民事判決書。

④《建筑法》第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

⑤《建設工程質量管理條例》第二十五條規定，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。

⑥《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。

參考文獻：

〔1〕白貴秀.建筑業資質監管制度研究[M].法學雜志，2011（8）.

〔2〕[德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.694.

〔3〕[日]山本敬三，解亙譯.民法講義總則[M].北京：法律出版社，2012.279.

〔4〕劉宗宇.建設工程合同效力研究[J].重慶建筑大學學報，2005（4）.

〔5〕楊代雄.使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實”[J].中國法學，2010（4）.

〔6〕董建中，高玲.建筑行業掛靠糾紛審理中存在的問題及解決對策[J].法律適用，2007（6）.

〔7〕王玉松.論旅行社掛靠經營的連帶法律責任[J].法學雜志，2011（6）.

〔8〕[德]維爾納·弗盧梅，遲穎譯.法律行為論[M].北京：法律出版社，2013.545.

〔9〕朱廣新.信賴保護原則及其在民法中的構造[M].北京：中國人民大學出版社，2013.90.

〔10〕[德]卡爾·拉倫茨，王曉曄等譯.德國民法通論下冊[M].北京：法律出版社，2013.507.

〔11〕冉克平.論借名實施法律行為的效果[J].中國法學，2014（2）.

〔12〕蔣光輝.借名購買經濟適用房之歸屬[J].法律適用，2012（8）.

〔13〕[德]梅迪庫斯，邵建東譯.德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.483.

〔14〕周效宇.論違反強制性規定合同之效力[D].吉林大學，2013.

〔15〕周佑勇.工程法學[M].北京：中國人民大學出版社，2010.

〔16〕林鐠海.《建設工程施工合同司法解釋》操作指南[M].北京：法律出版社，2008.298.

〔17〕許中緣.論違反公法規定對法律行為效力的影響——再評《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項[J].法商研究，2011（1）.

〔18〕蘇永欽.私法自治中的經濟理性[M].北京：中國人民大學出版社，2003.44.

（責任編輯 徐陽）