聚眾淫亂行為定性及偵查取證問題

周明

內容摘要：在司法實踐中，聚眾淫亂罪的定罪處罰應當注重對“聚眾”的認定，只有那些參與人數眾多，在社會上或者一定范圍內有很惡劣影響的，才可以被認定是聚眾淫亂罪中的“聚眾”。私下的，偷偷摸摸進行的，或者小范圍進行的，即使人數超過了3人，也不宜認為是“聚眾”。這樣就解決了聚眾淫亂罪偵查取證困難的問題，刑法只處罰那些暴露在公眾視野中的案件，既降低了偵查取證的難度，也有利于實現聚眾淫亂罪的立法初衷。

關鍵詞：聚眾 偵查取證 組織賣淫

一、聚眾淫亂行為的認定

聚眾淫亂罪是一個頗受冷落，也頗有爭議的罪名，之所以說它受冷落是因為到目前為止適用這個罪名判決的案件寥寥無幾，說它有爭議則是這個罪名涉及道德與法律、自由與秩序、公權力與私權利等諸多法哲學層面的問題，站在不同的角度看待這個罪名，會得出截然不同的結論，而且往往沒有非此即彼、非常有說服力的答案。

刑法對這一罪名的規定卻非常簡單，根據第301條的規定，構成聚眾淫亂罪至少要符合以下要件：實施了聚眾淫亂行為，而且還應當是首要分子或者多次參加者。

（一）學界對于此罪名的爭議

本案與2010年“馬堯海等聚眾淫亂案”有很多相似之處，也是繼“馬堯海案”之后的又一進入審判程序的聚眾淫亂案。“馬堯海等聚眾淫亂案”在當時也是引發了公眾的熱議，大家看法不一，褒貶皆有。“馬堯海等聚眾淫亂案”曝光之后，學界開始反思刑法中的聚眾淫亂罪，圍繞該罪的存廢問題形成了幾種鮮明的觀點：一是認為聚眾淫亂罪有很重要的意義，應當保留這個罪名；一種認為聚眾淫亂罪過于干涉公民私生活，應當廢除；還有的學者認為應當漸進式的廢除。總之有各種觀點，而且彼此都難以說服對方，對這個問題的爭議從公開發表的諸位學者的論文題目就可以看出來，觀點針鋒相對，如：歐愛民的《聚眾淫亂罪的合憲性分析——以制度性保障理論為視角》；楊春磊的《聚眾淫亂罪的違憲性分析——兼與歐愛民教授商榷》；莊旭龍的《聚眾淫亂罪不宜廢除的解釋性論證》；何柏松的《論聚眾淫亂行為不應納入犯罪圈》；劉芳等的《質疑聚眾淫亂罪罪名》；姜濤的《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》等。

主張保留聚眾淫亂罪一方的論據可以歸納為以下幾點：（1）聚眾淫亂是違法社會道德的行為，應當受到法律的約束；（2）聚眾淫亂破壞家庭幸福，違反了一夫一妻制的家庭制度，不利于社會的穩定；（3）這條罪名已經在刑法中確定了，短時間內不可能改變，“在法律界和法學界，對‘聚眾淫亂罪這條罪名并沒有引起過多地討論，因為真正進入司法程序、判刑階段的很少；而在目前的情況下，到底有多少民眾要求取消該條規定，也不是很清楚。作為立法的規律來說，現階段全國人大做出決策，取消該條規定的可能性不大。”[1]

主張廢除聚眾淫亂罪一方的論據可以歸納為下面幾點：（1）處罰聚眾淫亂是公權力對公民權利的過分干涉，聚眾淫亂充其量是個人道德問題，不應當科處刑罰；（2）聚眾淫亂罪的取證困難，應用此罪名的案例少之又少，司法實踐中存在選擇性執法的問題，容易造成司法不公；（3）其他諸如通奸、婚外情、騙奸、同性戀等破壞婚姻家庭、違反社會道德的行為都沒有入刑，為何偏偏將聚眾淫亂入刑？（4）聚眾淫亂行為并沒有明確的被害人，屬于無受害者的行為，且雙方都是自愿的，不帶有商業性，并沒有侵犯刑法所保護的法益。

有學者認為現階段可以保留聚眾淫亂罪，逐漸廢除這一罪名，走一條“先淡出，再退出”的路線。[2]

還有的學者認為“應廢除聚眾淫亂罪，改為公然猥褻罪。公然猥褻罪的行為類型包括公開聚眾淫亂，也包括二人公然猥褻，還包括一人性暴露、情節嚴重的行為。”[3]

（二）本文的認定思路

之前的討論大多集中于“淫亂行為”應否處罰的問題，屬于應然的范疇。當前這個罪名已經確定了，根據刑法規定，“聚眾淫亂”的首要分子和積極參加者就應當定罪處刑，在實然的范疇中防止這個罪名被濫用和泛化才有意義。就像有的學者所說的那樣，“為了避免無根據的道德審判，應該理性定位刑法的范圍：處罰組織者而不處罰參加者；處罰公開者而不處罰秘密者；處罰再犯者而不處罰初犯者。”[4]

本文認為，對聚眾淫亂這個罪名進行“理性定位”就要在“聚眾”上面做文章，聚眾淫亂罪的重點在于對“聚眾”的理解和解讀上。根據刑法理論，3人以上就屬于“眾”，比如最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》第9條就規定，“多人”、“多次”的“多”，是指“3”以上的數（含本數）。但是，就聚眾淫亂罪而言，湊足3個人或者3個以上的人尚不足以認定“聚眾”。只有那些參與人數眾多，在社會上或者一定人群范圍中有很惡劣的影響，才可以被認為是聚眾淫亂罪中的“聚眾”。私下的，偷偷摸摸進行的，或者小范圍進行的淫亂活動，即使超過了3個人，也不認為是“聚眾”。“眾”只是構成本罪的基本條件，人多不一定構成“聚眾”，進行違反倫理道德的宣揚才是構成“聚眾”的根本。

如果當事人在公共場所“聚眾淫亂”，或者雖然在私密場所，但是，在“淫亂”的時候或者進行“淫亂”之后，通過網絡或者其他途徑進行直播或者廣泛的宣傳，則可以認定是在一定范圍內形成影響力，可以認定是“聚眾”。因此，“聚眾”分為兩種類型：一是公共場所型聚眾淫亂，即3人以上在公園、車站、廣場等公共場所進行淫亂活動；二是宣揚型聚眾淫亂，即在私密場所進行，但是將現場的照片或者視頻通過網絡、媒體進行直播或者宣傳的，也可以在一定的范圍內吸引公眾的注意，形成惡劣影響的，可以認定是“聚眾”。

性行為具有私密性，已經形成了性行為非公開化的社會秩序。當事人進行性行為的方式和方法有違倫理道德，只要私下進行，不影響其他人的生活和正常社會秩序，刑法也不應當干涉，屬于個人道德問題。聚眾淫亂罪的立法目的是維護良好的社會道德秩序，防止有傷風化的聚眾淫亂行為沖擊人們的道德底線。對公開進行的，或者大肆宣傳的淫亂行為進行打擊，范圍比較明確，也能夠對這兩類淫亂行為形成震懾。高調地在公共場所進行聚眾淫亂行為以及通過媒介大肆宣揚，的確會對社會道德秩序造成一定的沖擊，對這種行為進行處罰，也就大大降低了公眾的質疑度。

在本案中，“淫亂”行為是在3個人之間多次進行，人數上符合“眾”，場所雖然不是公共場所，但是，犯罪嫌疑人甲在組織、實施聚眾淫亂過程中，拍攝淫穢照片百余張并上傳至網絡平臺，造成了比較惡劣的社會影響，符合“聚”的構成，屬于第二種類型的“聚眾”。其行為構成聚眾淫亂罪是沒有問題的。

二、聚眾淫亂行為的偵查取證問題

刑事案件定罪最終都要以證據為準，在案件的偵查過程中，聚眾淫亂行為證據獲取將會是一個很棘手的問題。“在司法實踐中，由于聚眾淫亂具有隱蔽性，調查取證困難，現行《刑法》第301條經常‘備而不用”。[5]

在本案中，當事人涉嫌的犯罪行為是在其家中等私密環境下進行的，這就給偵查取證工作制造了很大的麻煩。有關性的話題是公眾比較感興趣的，關注度比較高，稍有不慎，就會給偵查機關造成惡劣的社會影響。2002年，陜西延安發生了著名的“黃碟案”，警察破門而入，取得犯罪嫌疑人看黃碟的證據。但是這種做法事后受到很多民眾以及學者的批評和質疑，認為這是公權力對于私權利的嚴重干涉和侵犯。在本案的偵查過程中，要想獲取有效證據材料，就要在當事人個人權利與公共權力之間進行權衡。“偵查機關干預公民的憲法基本權利，必須事先取得法律的明確授權，并遵循比例原則的限制。”[6]這里的比例原則就是對個人權利與公共權力的一種權衡。

這種權衡往往是難以把握的，即使公安機關偵查部門提前獲取了當事人聚眾淫亂的情報，但是，具體何時“破門而入”還會是一個問題。警察破門而入的時候，如果當事人正好在“聚眾淫亂”，那么，基本上不存在什么問題。但是，如果當事人并沒有在“淫亂”，那應該怎么辦？偵查機關就面臨被訴侵犯公民個人權利的尷尬局面。

在本案中，認定犯罪的證據是犯罪嫌疑人的供述以及流傳于網絡的一些照片，根據案情，“犯罪嫌疑人甲在組織、實施聚眾淫亂過程中，拍攝淫穢照片百余張并上傳至網絡平臺”，這些照片加上當事人的供述，可以認定此案的性質。但是，問題是，如果本案的當事人沒有拍攝任何照片或者視頻，那應當如何認定？僅憑當事人的口供以及網絡上的聊天記錄就給本案定性定罪是不可行的。在聚眾淫亂中，當事人所拍攝的照片或者視頻會成為定案的重要證據，如果當事人不拍這些照片或者視頻呢？或者當事人所拍攝的照片或者視頻并未被偵查機關獲取，是不是就無法定罪？

根據上面對于“聚眾淫亂”行為的定性，只有那些在公共場所進行的或者雖然在私密場所但是通過網絡、傳媒等途徑進行廣為傳播的淫亂行為，才認定為“聚眾淫亂”，這樣一來，就解決了聚眾淫亂罪偵查取證難的問題。在公共場所進行的聚眾淫亂行為，目擊證人多，證據獲取的難度不大。在私密場所，但是通過網絡、傳媒進行傳播的，在網絡上或者媒體上都會留下證據，偵查工作也比較容易展開。

三、收費的“聚眾淫亂”行為認定

本案與“馬堯海等聚眾淫亂案”的區別在于，本案還涉及“淫亂收費”的問題，“丁在與甲乙夫婦實施3次聚眾淫亂行為后均給付紅包1000元”。這1000元的紅包應當如何認定？是否屬于“嫖資”？此案比2010年的“馬堯海等聚眾淫亂案”要復雜一些。

如果1000元的紅包是嫖資的話，甲乙夫婦是涉嫌通過性交易獲取金錢利益，將會涉嫌組織賣淫罪。組織賣淫是指通過諸如招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制他人（包括男性和女性）從事賣淫活動的行為。組織賣淫雖然沒有明確以營利為目的，但是實施這一罪名行為的出發點肯定是為了獲利。而且賣淫是以營利為目的，“賣淫，是指以營利為目的，滿足不特定對方（不限于異性）的性欲的行為，包括與不特定的對方發生性交和實施類似性交行為（如口交、肛交等）。”[7]

在本案中，甲乙夫婦實施的3次聚眾淫亂行為出發點并不是為了營利，而是為了滿足個人的某些不恰當的性癖好。根據案情，向丁索要紅包基于兩方面考慮：一是這是圈中不成文規則；二是通過要錢防止丁事后糾纏。因此，甲乙夫婦收取1000元紅包的行為不能認定為“賣淫”，也就不存在組織賣淫的問題。

四、本案對聚眾淫亂罪的啟示

本案是繼“馬堯海等聚眾淫亂案”之后的又一聚眾淫亂案，所產生的輿論影響相比“馬堯海等聚眾淫亂案”要小得多。但是，本案的法學意義或許更大一些。通過本案，可以更清晰地梳理出聚眾淫亂罪的認定標準，偵查取證的方向和方式。

聚眾淫亂行為的認定關鍵在“聚眾”的標準，不論是公共場所型聚眾淫亂，還是媒介宣揚型聚眾淫亂，只有“淫亂行為”在社會上、公眾間造成惡劣影響，才構成此罪。公安機關立案偵查的聚眾淫亂案只限于上面提到的類型，將會大大降低偵查取證工作的難度，最大限度防止偵查過程中出現公權力過分侵犯私權利的現象。

聚眾淫亂罪這個罪名會隨著社會的開放程度而逐漸消失，在現階段，可以對這個罪名進行限縮性解釋，通過明確“聚眾”的范圍將此罪的認定限制在一個合理的區間，防止公權力過于干涉公民個人自由，在二者之間進行一個好的平衡。

其實，從聚眾淫亂罪確立之后適用案件之少就可以看出來，司法機關對于聚眾淫亂行為并不是錙銖必較，進入司法程序的案件屈指可數，而實際中的聚眾淫亂行為則要遠遠多于進入司法程序的案件。備而不用，備而少用，說明這個罪名的意義實際上已經不大了。對于一個沒有太大實際意義，而且又存在著諸多爭議的罪名，與其留著它，還不如廢掉。

注釋：

[1]賈宇：《聚眾淫亂罪暫不應廢除》，載《法制資訊》2010年第4期。

[2]姜濤：《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》，載《法學》2010年第6期。

[3]黃大威、韓冰、李景華：《對聚眾淫亂的民眾態度調查》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2014年第5期。

[4]同[2]。

[5]歐愛民：《聚眾淫亂罪的合憲性分析——以制度性保障理論為視角》，載《法商研究》2011年第1期。

[6]向燕：《刑事偵查中隱私權領域的界定》，載《中國刑事法雜志》2011年第1期。

[7]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1020頁。