支付費用之聚眾性行為如何定性

張國軍　劉愛娟

內容摘要：隨著南京馬堯海等人“換偶”案、薛蠻子聚眾淫亂事件等進入公眾的視野，社會輿論對于此類案件的爭議并未因法槌的下落而止息，學術界對聚眾淫亂罪的入罪、出罪展開了最為激烈的爭論。對于支付費用之聚眾性行為，本文的觀點是本案犯罪嫌疑人甲等人在同一時間地點從事性活動，符合現行刑法規定的聚眾淫亂罪的構成要件。根據我國目前的社會現狀及傳統的道德觀念對大眾心理的影響，聚眾淫亂罪仍有保留的必要，應靠不斷的修改和法律解釋使之更加完備。

關鍵詞：支付費用 聚眾性行為 聚眾淫亂罪 法益

聚眾淫亂罪自1997年刑法設立以后，由于該罪的案發率低、隱蔽性較強，基本成為了刑法中“被遺忘的角落”，但是伴隨著南京某高校副教授馬堯海“換妻”案、薛蠻子聚眾淫亂事件等被炒得沸沸揚揚，使得現行《刑法》第301條第1款聚眾淫亂罪開始進入公眾的視野，“換妻游戲”、“聚眾式裸聊”、“聚眾性行為”等新型社會現象的出現，使得聚眾淫亂行為的刑法規制命運成為司法實務界和法學理論界爭論最為激烈的界域，社會學家李銀河教授從性自由權的角度主張廢除聚眾淫亂罪，[1]刑法學家馬克昌教授從我國國情出發反對取消本罪，進而引發了對聚眾淫亂罪存廢的大討論，也促使人們對聚眾淫亂罪的價值進行重新審視。

一、本案爭議的焦點

對于本案中甲等人聚眾淫亂行為是否構成聚眾淫亂罪，存在兩種意見。第一種意見認為甲等人的行為不構成聚眾淫亂罪。理由是：一是認為甲等3個成年人，基于同意在私人空間內進行的性行為并沒有侵害公共法益；二是聚眾淫亂罪屬于擾亂社會公共秩序罪，只有在公開場合進行淫亂行為，才會擾亂社會公共秩序，他們在私密場所進行聚眾性行為，對社會沒有造成影響；三是甲通過網絡向丁推介性服務，且明碼標價，丁以支付性服務費用為對價的多人性行為是賣淫嫖娼行為，而不是聚眾淫亂行為。

第二種意見認為甲等人的行為構成聚眾淫亂罪。理由如下：首先，現行刑法既然將聚眾淫亂罪歸類到刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪第1節擾亂公共秩序中，那么便說明聚眾淫亂侵犯了公共秩序，而不論聚眾淫亂行為發生在私密空間還是公共場所內；其次，認為聚眾淫亂行為違背了公序良俗原則，同時也與我國的社會主義核心價值觀相沖突，有嚴重的社會危害性，有處罰的必要性；最后，對于支付費用之聚眾性行為，根據現行《刑法》301條的規定，不因行為人之間有利益交換關系而影響本罪的認定，只要行為人的客觀行為符合聚眾淫亂罪的構成要件，就應當以聚眾淫亂罪定罪處罰。

兩種意見的分歧在于，本案的淫亂行為是否符合聚眾淫亂罪的犯罪構成。具體而言，上述兩種意見的分歧背后隱含著兩大焦點問題：一是支付性服務費用的多人性行為是否屬于本罪所規定的聚眾淫亂行為；二是本案中在私密空間實施的多人性行為是否侵犯了聚眾淫亂罪所保護的客體。值得注意的是，我國《刑法》對于聚眾淫亂罪的規定比較原則，故在司法實踐以及理論上對于罪與非罪的認定，對于聚眾淫亂罪所侵犯的法益，乃至聚眾淫亂罪本身在立法上的正當性、必要性等問題有著較大的爭議。

二、聚眾淫亂罪之解析

從《刑法》第301條條文規定來看，我國現行刑法對聚眾淫亂罪的規定屬于簡單罪狀，并未具體界定聚眾淫亂行為。

我們認為，可以將聚眾淫亂罪的構成特征歸納為聚眾性、淫亂性、時空同一性；將本罪表述為，3人以上在同一時間同一地點共同淫亂或者多次參加3人以上在同一時間同一地點共同進行的淫亂活動，危害社會公共秩序和社會風化的行為。

（一）聚眾淫亂罪的犯罪客體

本罪侵犯的客體是社會的公共秩序，不論聚眾淫亂行為發生在私密空間還是公共場所，均不影響對此類行為性質的認定。

“刑罰之本質乃在于法益保護，故刑法實為一種法益保護法。”[2]法益是根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中由刑法所保護的人的生活利益，就是刑法的法益。“所謂的人的生活利益，不僅包括個人的生命、身體、自由、名譽、財產等利益，而且還包括建立在保護個人利益的基礎上因而可以還原為個人利益的國家利益與社會利益。”[3]“公法作為法律體系中的重要組成部分，對于秩序而言，尤其是正義的秩序，具有獨特的貢獻。[4]因而，依據保護法益的原則，刑法需要對侵害法益的行為進行規制，對犯罪人追究與其行為后果相適應的刑事責任。

聚眾淫亂罪所侵害的法益不僅包含倫理社會秩序，更重要的是公眾的性感情，尤其是性行為的非公開性的社會秩序。[5]聚眾淫亂行為處罰根據在于，讓不想看到的人目擊了這些內容，會損害該人的性情感。換句話說，對此類行為的處罰之所以得以正當化，就在于侵犯了不想看到具有性含義的物、行為的人的“不看的自由”，以及出于保護性發育尚未健全的未成年人的目的。[6]秩序的規范狀態和最終表現形式一般是經由國家權力機關的制定程序而形成的法律，故從法益保護的范疇分析，聚眾淫亂行為明顯違反了法秩序狀態下的一般規則，具有刑法懲罰的必要性。

（二）聚眾淫亂罪的犯罪客觀方面

聚眾淫亂罪在客觀方面表現為聚集多人進行淫亂活動或者多次參加淫亂活動的行為。聚眾行為應當是由首要分子故意發動，糾集特定或不特定多數人于同一時間同一地點進行相同的行為。刑法理論將“眾”解釋為3人及3人以上。淫亂行為主要是指違反公序良俗、以滿足行為人性刺激為基礎、足以引起一般大眾性羞恥心理的行為。

（三）聚眾淫亂罪的犯罪主觀方面

本罪在主觀方面表現為故意，且為直接故意。既然本罪的主觀方面是直接故意，那么行為人進行這一行為時必定有其目的，本罪的直接目的就是追求精神上、心理上的性刺激，以滿足某種精神需求。聚眾淫亂罪“淫亂目的”的判斷是根據行為人的客觀行為認定的，只要行為人在客觀上實施了符合本罪構成要件的行為，就可以推斷出其主觀上存在淫亂目的，將以賣淫嫖娼形式出現的聚眾淫亂行為從刑法中的聚眾淫亂罪中分離出來，顯然不合理，而且，賣淫嫖娼行為本身就是一種損害社會風化的行為，以賣淫的形式出現的聚眾淫亂行為的社會危害性明顯大于一般的賣淫嫖娼行為。

（四）聚眾淫亂罪的犯罪主體

本罪的主體只能是自然人，并且是一般主體，即年滿16周歲具有完全刑事責任能力的自然人。聚眾淫亂罪是聚眾型犯罪，屬于共同犯罪的范疇，具有人數眾多、行為方向同一的特點，故而刑法將本罪的主體限定于首要分子和多次參加者。刑法中的首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。對于多次參加者，通說認為是參加聚眾淫亂活動3次及3次以上者。

三、對本案的評析

犯罪嫌疑人甲等人的行為構成聚眾淫亂罪，理由如下：

（一）甲等人的行為侵犯了聚眾淫亂罪所保護的法益

張明楷教授對“公開化和秘密實施”的聚眾淫亂進行了區別，認為前者侵害了公眾的性感情、性的非公開化的社會秩序，而后者沒有侵害本罪的法益。張明楷教授的解釋參考了其他國家刑法的規定，把秘密狀態下的淫亂行為非罪化了，而我國的立法中并沒有體現這樣的傾向性[7]。如果在私密環境下進行聚眾淫亂活動但是卻通過電子設備對外播放，此時，行為人的行為必定會為公共環境下不特定人看到、聽到，也會引起不接受多人性行為模式的其他人的不適，這種不適感是客觀存在的，而此時行為人的行為在客觀上傷害了公眾的權益，也侵害了聚眾淫亂罪所保護的法益，應當認定為符合聚眾淫亂的犯罪構成[8]。故對于本案甲在征得乙同意的前提下，邀請丙和丁到賓館參加3人性聚會，甲在組織、實施聚眾淫亂過程中，拍攝淫穢照片百余張并上傳至網絡平臺的行為應納入到犯罪的評價范圍內。再從我國刑事司法實踐中對本罪認定的態度來看，實踐中對多人性行為場所不進行區分，無論當事人公然進行多人性行為還是在私密環境下進行，只要客觀行為符合本罪的犯罪構成，就應認定構成本罪，從南京市秦淮區法院對馬堯海等人聚眾淫亂案的判決中也可以得到證實。

（二）甲等人的行為符合聚眾淫亂罪客觀方面的要件

首先，甲等人的行為符合刑法規定的聚眾的行為特征，達到了3人及以上的標準；其次，其行為符合淫亂的行為特征，甲等人的行為違背了社會大眾所公認的善良風俗，行為開始前的目的就是尋求性刺激、滿足某種精神需求，且以隱蔽的方式進行就是他們能夠認識到這種行為足以引起大眾的性羞恥心理；最后，甲等人的行為發生在同一時間同一地點，具有時空的同一性。

（三）甲等人的行為符合聚眾淫亂罪的主體要件

甲等人均系年滿16周歲具有刑事責任能力人，甲在整個聚眾淫亂過程中組織、策劃及參與聚眾淫亂活動6次以上，確實起到了首要分子的作用；其他人參加聚眾淫亂活動3次以上，根據刑法的規定，甲等人的行為符合本罪的主體要件。

（四）甲等人的行為符合聚眾淫亂罪的主觀要件

甲等人聚眾進行性行為的主觀方面表現為直接故意，即明知自己聚眾淫亂的行為會破壞公共秩序，仍實施該行為，從而獲得某種精神上的滿足。其主觀目的就是尋求性刺激，滿足某種精神需求，支付費用并不影響本案對甲等人聚眾淫亂罪的認定。嫖娼與性工作者之間的一對多、多對一、多對多的性行為，從客觀上講，完全符合聚眾淫亂的行為特征；從主觀上講，嫖娼者通過給予金錢獲得了生理上和心理上的性滿足；性工作者通過提供性服務獲得金錢或者物質上的滿足，并伴隨有性滿足，雙方主觀上對此也是持積極態度。[9]聚眾淫亂罪的主觀目的是“淫亂”，至于行為人之間是否有利益交換關系在所不問。

四、案件所引發的思考

雖然我國現行刑法對聚眾淫亂罪的規定過于籠統、原則，即未對聚眾淫亂行為進行明確的界定，存在一定的缺陷，在某種程度上造成了司法上的困擾，但根據我國目前的社會現狀及傳統的道德觀念對大眾心理的影響，聚眾淫亂罪仍有保留的必要。理由如下：

第一，以刑法懲罰聚眾淫亂行為，實際上就是對社會基本道德和公共利益的維護，以防社會秩序的混亂，引起一系列的連鎖反應。刑法的懲罰性最強，有這樣一個罪名存在，至少在現今社會的普遍認知水平和開放程度上，對社會秩序的穩定和個人行為的規范起到必要的作用。

第二，當前中國經濟快速發展，但相應的思想水平和文化建設卻未跟上腳步，對于很多流入中國的外國思想和文化，相當一部分中國人缺乏正確的認識，盲目模仿和追隨；西方在幾十年前就經歷了性解放，其承認聚眾性行為合法性的背后有一系列措施的配合與輔助，如網絡色情防范制度等。而中國目前在這方面制度建設空缺，加上網絡色情泛濫、青少年犯罪多發，如果不對其進行刑事打擊，那么將對社會、婚姻家庭、青少年造成嚴重的不良影響。

筆者認為，從我國當前的社會觀念出發，聚眾淫亂行為侵犯了刑法所保護的法益，沖擊了婚姻家庭制度，違背了公序良俗，違反了當下構建社會主義和諧社會的理念。為了更好地懲罰犯罪和保障人權，筆者建議對現行刑法中的聚眾淫亂罪進行修正完善：其一是不改變現有法條，但對法條進行解釋，[10]使法條更加具體、更具有操作性；其二是對犯罪構成要件進行限制，[11]即對聚眾淫亂行為進行明確的界定，具體可劃分為秘密性的、公開性的以及具有特殊情節的聚眾淫亂行為這三種情況。對于秘密性的聚眾淫亂行為，應當盡量去除犯罪化，納入到行政法律規范的范疇內；對于公開性的聚眾淫亂行為，應當以聚眾淫亂罪定罪處罰；對于具有特殊情節的聚眾淫亂行為，如引誘未成年人參與的，應當加重處罰。

注釋：

[1]李銀河：《關于取消聚眾淫亂罪的提案》，《對取消聚眾淫亂罪提案的解釋》，載《法治資訊》2010年4期。

[2]林山田：《刑法各罪論》，臺灣大學法學院圖書部1999年增訂2版，第12頁。

[3]張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第86頁。

[4]莫于川、田文利：《公共共同價值認要》，載《法學論壇》2007年第4期。

[5]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第947頁。

[6][日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第586頁。

[7]郭曉飛：《刑（性）法的憲法制約—法教義學視野內外的聚眾淫亂案分析》，載《刑事法評論》2014年1期。

[8]郭軍：《以法益視角審視聚眾淫亂罪邊界—以三起聚眾淫亂案為例》，2013年蘭州大學碩士論文，第13頁。

[9]趙健雄：《談聚眾淫亂的危害與刑事打擊的必要》，載《政法精英》2014年14期。

[10]俞小海：《聚眾淫亂罪客觀行為之界定-以刑法體系解釋為基點》，載《福建警察學院學報》2010年第4期。

[11]同[3]，第776頁。