利用淘寶賬號(hào)虛構(gòu)訂單騙取貸款的行為定性

張寶

一、基本案情[1]

被告人紀(jì)某某系郭某某經(jīng)營(yíng)的“杭州蒼迪電子商務(wù)有限公司”（以下簡(jiǎn)稱為蒼迪公司）員工，其工作職責(zé)為利用淘寶賬號(hào)為“l(fā)***”的個(gè)人店鋪為蒼迪公司旗下一家天貓店鋪提供售后服務(wù)（但不包括淘寶訂單貸款），并使用郭某某給予的淘寶、支付寶賬號(hào)及密碼。2014年10月21下午，被告人紀(jì)某某因?qū)衬巢粷M，伙同朱某某、張某某雇傭他人進(jìn)行惡意刷單，意圖使該網(wǎng)店被淘寶查封。爾后因刷單產(chǎn)生虛構(gòu)訂單，被告人紀(jì)某某又使用該網(wǎng)店的支付寶賬號(hào)l***@163.com，依據(jù)虛構(gòu)的訂單申請(qǐng)獲得淘寶訂單貸款45800元，后因連續(xù)退單原因，實(shí)際貸得人民幣32000元。同日，郭某某又往該賬號(hào)存入現(xiàn)金7000元。同年10月22日，被告人紀(jì)某某將該支付寶賬號(hào)內(nèi)的20000元轉(zhuǎn)入朱某某的支付寶賬號(hào)，將剩余的19000元轉(zhuǎn)入張某某的銀行卡，并予以揮霍、還債等。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為紀(jì)某成立盜竊罪。原因在于：其一，紀(jì)某利用訂單從淘寶獲取貸款行為本身并不構(gòu)成犯罪，貸款所得款項(xiàng)打入支付寶后即應(yīng)歸蒼迪公司所有，紀(jì)某本身并無(wú)實(shí)際處置權(quán)，但其卻在公司不知情的情況下，采用秘密方法竊取上述款項(xiàng)，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。其二，紀(jì)某將郭某存入支付寶賬號(hào)的7000元現(xiàn)金惡意轉(zhuǎn)走并予以揮霍，也是典型的竊取行為。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為紀(jì)某成立職務(wù)侵占罪，理由在于，紀(jì)某系蒼迪公司員工，具有主管、經(jīng)手、管理蒼迪公司支付寶賬號(hào)內(nèi)財(cái)物的職權(quán)與便利，其卻利用該種職務(wù)便利，將蒼迪公司財(cái)物非法據(jù)為己有且數(shù)額較大，因此完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為紀(jì)某成立詐騙罪和職務(wù)侵占罪。原因在于，就騙取淘寶32000元貸款而言，紀(jì)某主觀上具有非法占有目的，客觀上實(shí)施了通過虛假訂單騙取貸款行為，且騙得財(cái)物數(shù)額較大，因此完全符合詐騙罪犯罪構(gòu)成。就轉(zhuǎn)走郭某存入支付寶賬號(hào)7000元現(xiàn)金而言，由于其是利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)物非法據(jù)為己有，因此又構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為紀(jì)某成立貸款詐騙罪和職務(wù)侵占罪。原因在于：其一，由于淘寶貸款網(wǎng)站下的阿里巴巴小額貸款公司（以下簡(jiǎn)稱“小貸公司”）屬于新興金融企業(yè)，性質(zhì)上系金融機(jī)構(gòu)，因此紀(jì)某以非法占有為目的，通過虛假訂單騙取其貸款行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貸款詐騙罪。其二，由于紀(jì)某是蒼迪公司員工，且實(shí)際使用郭某某給予的淘寶、支付寶賬號(hào)及密碼，具有經(jīng)手、管理公司財(cái)物的職務(wù)便利，因此惡意轉(zhuǎn)走并揮霍郭某存入支付寶賬號(hào)的7000元現(xiàn)金行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、評(píng)析意見

筆者贊同觀點(diǎn)四主張，對(duì)紀(jì)某行為應(yīng)依照貸款詐騙罪和職務(wù)侵占罪進(jìn)行并罰。

（一）紀(jì)某利用虛構(gòu)訂單騙取淘寶32000元貸款行為構(gòu)成貸款詐騙罪

貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)后者隱瞞真相的方法，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，數(shù)額較大的行為。認(rèn)定貸款詐騙罪的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)在于，第一，詐騙的對(duì)象必須是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，否則只可能涉嫌構(gòu)成普通詐騙罪等相應(yīng)犯罪，但絕不可能構(gòu)成貸款詐騙罪。第二，就欺騙行為而言，通說認(rèn)為包括編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由；使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同；使用虛假的證明文件；使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保及以其他方法詐騙貸款等。第三，主觀上行為人必須是故意，且具有非法占有的目的。在認(rèn)定貸款詐騙罪案件中，對(duì)于行為人主觀方面的判斷，通常也必須結(jié)合客觀事實(shí)進(jìn)行推知。

結(jié)合本案具體事實(shí)，首先，紀(jì)某是以金融機(jī)構(gòu)為對(duì)象實(shí)施欺騙行為。針對(duì)淘寶貸款網(wǎng)站下的阿里巴巴小貸公司性質(zhì)上是否屬于金融機(jī)構(gòu)，理論與實(shí)務(wù)上均存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，小貸公司沒有銀監(jiān)會(huì)頒發(fā)的金融從業(yè)許可牌照，因此不是金融機(jī)構(gòu)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為小貸公司雖然沒有銀監(jiān)會(huì)頒發(fā)的金融從業(yè)許可牌照，但是由于統(tǒng)計(jì)局的相關(guān)統(tǒng)計(jì)口徑中多將小貸公司歸類為金融機(jī)構(gòu)，且人民銀行相關(guān)文件也明確把小貸公司歸類為金融機(jī)構(gòu)，因此性質(zhì)上小貸公司當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于金融機(jī)構(gòu)。在筆者看來(lái)，小貸公司盡管沒有金融從業(yè)許可牌照，但由于其都是由各個(gè)省級(jí)政府的金融辦批準(zhǔn)建立，且其放貸行為和放貸利率又都處于有序監(jiān)管之下，因此與普通的不受監(jiān)管民間借貸有著本質(zhì)不同。且2010年中國(guó)人民銀行發(fā)布的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》對(duì)小貸公司的性質(zhì)也早已有所界定，其明確將小貸公司歸類為新興金融企業(yè)，歸屬金融機(jī)構(gòu)第九大類。基于此，筆者認(rèn)為小貸公司在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于金融機(jī)構(gòu)。紀(jì)某以其為詐騙對(duì)象，騙取淘寶貸款，具備貸款詐騙罪的對(duì)象要件。其次，紀(jì)某在明知訂單虛假，不存在真實(shí)交易的情形下，仍據(jù)此向淘寶申請(qǐng)訂單貸款，且淘寶也正因此陷入錯(cuò)誤性認(rèn)識(shí)，繼而向其發(fā)放貸款，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為紀(jì)某行為已經(jīng)具備貸款詐騙罪的客觀行為要件。再次，紀(jì)某獲得貸款后，分別將其轉(zhuǎn)入朱某支付寶賬號(hào)和張某銀行卡，并予以揮霍和還債等，足以證明其具有非法占有該筆款項(xiàng)的主觀目的，完全具備貸款詐騙罪的主觀要件。最后，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第50條明確規(guī)定，以非法占有為目的，詐騙銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額在2萬(wàn)元以上的，應(yīng)予以立案追訴。本案紀(jì)某通過虛假訂單實(shí)際騙得淘寶貸款32000元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過解釋規(guī)定的追訴數(shù)額，因此應(yīng)當(dāng)依照貸款詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

另外必須指出的是，雖然詐騙罪和貸款詐騙罪客觀行為上都存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的做法，二者之間系法條競(jìng)合關(guān)系，其中前者系普通法，后者系特別法，但兩者之間仍有根本不同，其中重要的一點(diǎn)就是貸款詐騙罪的對(duì)象只能是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，以資金形式體現(xiàn)，不包括其它組織和個(gè)人之間的借貸，而詐騙罪對(duì)象則沒有任何限制，既可以是金錢也可以是財(cái)物。就本案而言，如前述，由于淘寶貸款網(wǎng)站下的阿里巴巴小貸公司性質(zhì)上系金融機(jī)構(gòu)，因此紀(jì)某騙得的淘寶32000元貸款就是金融機(jī)構(gòu)貸款，也正基于此，其行為只能認(rèn)定成立貸款詐騙罪而非詐騙罪。

（二）紀(jì)某將郭某存入支付寶賬號(hào)的7000元現(xiàn)金惡意轉(zhuǎn)走并揮霍的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。認(rèn)定職務(wù)侵占罪最關(guān)鍵的一點(diǎn)是客觀上必須要求行為人通過利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法據(jù)為己有，且數(shù)額較大。所謂“利用職務(wù)上的便利”通說認(rèn)為是利用自己在職務(wù)上所具有的主管或經(jīng)手、管理本單位財(cái)物的便利條件，沒有利用本人職權(quán)范圍內(nèi)或因執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)物的便利條件，不可能構(gòu)成本罪。

結(jié)合本案具體事實(shí)，其一，紀(jì)某在身份上系蒼迪公司員工；其二，其平時(shí)工作職責(zé)是直接使用老板郭某給予的淘寶、支付寶賬號(hào)及密碼為公司旗下的天貓店鋪提供售后服務(wù)，因此職務(wù)上完全具有經(jīng)手、管理蒼迪公司財(cái)物的便利條件。其三，7000元現(xiàn)金由郭某打入蒼迪公司支付寶賬號(hào)后，性質(zhì)上便屬于蒼迪公司所有財(cái)物。在以上三種事實(shí)下，紀(jì)某因?qū)巢粷M而將該筆資金惡意轉(zhuǎn)走并予以揮霍、還債等，完全符合職務(wù)侵占罪的基本犯罪構(gòu)成，根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第84條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪對(duì)紀(jì)某追究刑事責(zé)任。

另外需要說明的是，職務(wù)侵占罪與盜竊罪雖然都屬侵財(cái)犯罪，都侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但二者仍有質(zhì)的不同。首先，職務(wù)侵占罪的對(duì)象只能是公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物，而盜竊罪對(duì)象則可以是任何公私財(cái)物。據(jù)此，判斷某行為究竟構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是盜竊罪，首要的即要看該財(cái)物是否在行為人主管、經(jīng)手和管理的范圍，即其實(shí)際控制之下，如果是，那么即應(yīng)排除盜竊罪的可能。其次，職務(wù)侵占罪盡管在具體行為方式上也可能包含竊取行為，但卻只能是利用職務(wù)便利才能實(shí)施，否則即不可能構(gòu)成本罪。本案中紀(jì)某轉(zhuǎn)走郭某存入的7000元現(xiàn)金時(shí)，該筆資金顯然已在其實(shí)際控制之下，且是充分利用了自身職務(wù)便利的結(jié)果，基于此，觀點(diǎn)一認(rèn)為紀(jì)某轉(zhuǎn)走7000元現(xiàn)金的行為構(gòu)成盜竊罪顯然并不正確。

綜上，筆者認(rèn)為，本案紀(jì)某利用虛假訂單騙取淘寶32000元貸款并予以揮霍、還債行為構(gòu)成貸款詐騙罪， 將郭某存入支付寶賬號(hào)的7000元現(xiàn)金惡意轉(zhuǎn)走并揮霍的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，其刑責(zé)應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第69條規(guī)定實(shí)施并罰。

注釋：

[1]本文案例由浙江省溫州市甌海區(qū)人民檢察院林國(guó)等同志提供。