刑事指導性案例“應當參照”的困境與出路
——以刑事法律適用的統一性為思考方向

郭蘭君

?

刑事指導性案例“應當參照”的困境與出路
——以刑事法律適用的統一性為思考方向

郭蘭君

摘要：我國刑事指導性案例的參照情況，既關聯著審判實踐的法律適用，也成為刑事案例指導制度運行情況的晴雨表。當前，刑事指導性案例“應當參照”的制度落實在影響力、精確性和接納性上均遭遇了瓶頸，導致刑事案例指導無法真正助力于審判實踐。案例指導制度欲突破瓶頸，應處理好典型性與普遍性、抽象性和具體性、強制性和說服性等三大關系,并結合司法理念、司法技藝、機制保障等方面進行完善。

關鍵詞：刑事案例指導；參照；法律適用；綜合推理；機制保障

“如果只有抽象的平等原則而無實實在在的個案公正，或者司法實踐中同案異判，實際上便向人們傳遞著消極信息，法治原則將無法真正得到張揚”。①白建軍：《同案同判的憲政意義及其實證研究》，載《中國法學》2003年第3期，第134頁。同案同判是民眾對法治統一最樸素的要求和對司法公正最直觀的體驗。司法實踐中，同案不同判現象不斷引發網絡輿情，對司法權威造成了巨大沖擊。為了回應民眾對法治發展的新要求，順應兩大法系逐漸融合的大趨勢，最高人民法院（以下簡稱最高院）先后制定了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《案例規定》）及其實施細則（以下簡稱《實施細則》），旨在通過指導性案例總結審判經驗、統一法律適用，提高審判質量、維護司法公正。②胡云騰、羅東川、王艷彬、劉少陽：《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉的理解與適用》，載《中國案例指導》胡云騰主編（總第1輯），法律出版社2015年第1版，第302頁。案例指導制度的創立無疑將對我國法治的發展產生深遠的影響，然而由于司法理念、司法技術、保障機制闕如等原因，案例指導尚未能契合刑事審判的運行軌道。因此，如何使指導性案例“應當參照”的規定得以真正落實，在個案審判中實現刑事法律適用的統一性，進而提升司法公信，是審判實踐中當務之急的研究課題。

一、問題呈現：刑事法律適用的民眾需求與缺陷分析

“正義的核心是平等”，③[德]考夫曼著：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，轉引自劉樹德：《刑事司法語境下的“同案同判”》載《中國法學》2011年第1期，第68頁。近年來，隨著司法公開的推進和民眾法律意識的提升，同案同判的集體意識已初步形成，事實相近的案件應得到大體相同的判決結果是民眾衡量司法公正的重要標準。熱點案件的司法裁判往往成為民眾的觀察窗口，也是研究刑事案例指導實踐需求的最佳樣本。本文引入以下幾個曾被卷入輿論漩渦的案件進行分析。

表一：刑事疑難案件定罪量刑之爭

表二：死刑適用量刑標準之爭

（一）民眾需求角度下法律適用的契合度分析

刑事案件具有一定的直觀性，一般民眾即使沒有法律專業知識也可憑借道德直覺對刑事裁判發表見解。表一中，許霆案因原一審裁判結果過分嚴苛，大大超出民眾心理預期而引發了社會各界和法學專家的大討論，焦點集中在案件定性和量刑的合理性上。發回重審后，許霆被改判有期徒刑五年，但關于利用柜員機故障惡意取款獲利行為是屬于民事上的不當得利亦或刑事上的侵占罪之定性爭議并未停止，直至6年后的于德水案才將這一問題解決①詳見廣東省廣州市惠陽區（2014）惠陽法刑二初字第83號刑事判決書。。基于前案之鑒和《刑法修正案(八)》對盜竊罪的修改，廣東省廣州市惠陽區法院在審理于德水案時，充分關注該案與許霆案的異同點，從罪與非罪，此罪與彼罪、量刑等三方面深入分析，最終以盜竊罪，判處于德水有期徒刑三年，緩刑三年。輿論認為該判決定罪量刑適當，論證充分，入情入理，因此被贊為“偉大的判決”。②羅坪：《廣東“許霆案”背后：審判長親自撰寫萬字判決書》，http://www.chinanews.com，下載日期：2015年6月30日。

從表二“文書說理”一欄可以看到，雖然列入死刑適用的考量因素包括：犯罪動機、犯罪手段、社會危害性、自首情節、認罪態度、賠償情況等，但是對被告人判處死緩亦或死刑立即執行的說理，卻只是不同考量因素的排列組合，缺乏充分論證，因而無法消解民眾對同案異判的質疑，這種不周延性體現在：1.裁判說理對藥家鑫殺一人與李昌奎案強奸后殺兩人的行為均籠統評價為“犯罪手段特別殘忍”、“情節特別惡劣”；2.對于自首，在藥家鑫案中認為“不足以從輕處罰”，而在李昌奎案中卻列入“可以不立即執行”的重要原因之一；3.藥家鑫被判死刑，而李昌奎雖犯罪手段和危害結果更為惡劣卻在二審被改判死緩。量刑結果的巨大差異與民眾的等害報應情感無法相容，因而引發了較為強烈的輿情效應。

（二）自發調節機制下法律適用的缺陷性分析

我國的刑事法律適用是一種依托審級機制、監督程序，社會輿論或稱社會監督而形成的自發調節機制，如上所示，經過發回重審或再審，許霆的量刑從無期徒刑改為有期徒刑五年，云南的何鵬案也得以改判；李昌奎案再審亦被判處死刑立即執行，大體實現了罪刑責相適應和法律適用上的統一。該機制雖然具有自我修正的功能，但耗時較長，其中伴隨著諸多不確定性的因素，有些案件在糾偏前常引發民眾的強烈質疑，對司法公信力的破壞性較大，其缺陷具體表現在：

1. 封閉的推理方式無法助益同案同判的觀念形成

在成文法傳統下，法官更注重與立法者對話，而不是與整個司法系統對話，與法律共同體對話。長期以來，審判實踐多采用涵攝技術，滿足于法律依據的找尋。刑事裁判中通過對指導性案例或類似案例的參照來強化論證力度、精確法律適用的做法較為少見，即使有，也僅是隱性參照或存在于審理報告中。這種涵攝技術通常多借助演繹推理，單一的推理方式無助于法官養成類案對比、衡平類案裁判尺度的操作習慣，同案同判的司法理念和敏感性尚未成熟。

2. 單向的說理方式無法解釋法律答案的正當生成

在前述的許霆案中，生效裁判對盜竊罪的論證仍限于對《刑法》第264條及相關司法解釋的復述，這種單向的說理模式無法展現罪與非罪的界限，亦缺乏對犯罪概念深刻內涵的準確詮釋。“說理不充分，不嚴謹或根本沒有說理，正當性、妥當性不清晰”的文書說理問題在部分裁判文書亦有出現，“具體表現在：（1）法理分析不透徹，法理依據不明確；（2）對依據的法律不加解釋，沒有說理法律根據與案件事實之間的邏輯關系……”③參見最高人民法院發布的《全國法院2014年上網裁判文書評查情況的通報》（法辦（2015）第40號）。說理是裁判的靈魂，實踐中部分裁判文書簡單的說理方式掩蓋了法官往返顧盼審慎找法的過程，更無法呈現法律答案得出前法官形成內心確信的論證過程，因而顯得正當性不足，其裁判結果也難以被民眾接受。

3. 個案裁判的規則缺失無法實現法律規范的指引功能

除少數例外，規范本身大都過分不確定，或具有多義性以致不能直接將個案涵攝其下。法官裁判個案必須先形成一個意義較為嚴密的規范（裁判規則），借助于它，個案始獲裁決。①[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第14頁。法律的抽象性雖為其生命力之所在，也決定了法律只能為個案規范劃定界限或提供指引，而具體的生活事實和法律規定之間的區隔，則需要法官來回穿梭，搭建連接兩者的通道。審判實踐中，有的裁判文書只習慣用法律來表達判案標準，而忽視具體裁判規則的提煉，例如從表二的“文書說理”我們看不到決定生命去留的裁量標準有何區別。個案裁判規則的缺失，無法為公民行為提供明確的行為導向，法的預測功能便無法真正實現。

在社會關系深刻轉型背景下，基于民眾對同案同判的迫切要求和自發機制下法律適用的種種缺陷，頂層設計創設了案例指導制度，旨在發揮優秀典型案例在刑事法律適用中的參照示范作用，以統一裁判尺度，然而，制度的構建并非一朝一夕，案例指導制度如何理性回應頻繁出現的裁判難題仍是值得深入研究的。②夏錦文、吳春峰：《法官在判例指導中的需求》，載《法學》2010年第8期，第137頁。

二、理性思辨：刑事案例指導的瓶頸分析與深度求解

“工欲善其事必先利其器”。從首批案例發布至今，“與高層建構者及學者們的激情澎湃不同，本制度的真正貫徹者、落實者即廣大的中級人民法院及基層人民法院的法官們卻好像并未對此表現出多大的熱情和興趣”。③陳興良主編：《中國案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年10月第1版，第729頁。刑事指導性案例是經過層層上報脫穎而出的優選案例，其采集、編選程序和裁判要點的提煉又與不同于案件產生的裁判程序，這種二次加工雖意在確保指導性案例的高質量和權威性，卻無法保證指導性案例對司法需求的及時回應，對刑事法律適用的參照引領作用并不顯著，案例指導制度在三大瓶頸上所顯露的失衡問題也亟需解決。

（一）影響力問題：應處理好典型性和普遍性的關系

可供參照的案例規模和對審判熱點的回應決定了指導性案例的影響力。從規模性上看，刑事指導性案例數量過少。截止目前僅有8例，約占最高院發布的指導性案例的14%④截止2016年2月29日，最高人民法院官方網站上共發布指導性案例56例。，即使加上19例檢察指導性案例，也才27例。這與我國去年審結的一審刑案102.3萬件相比，顯得微乎其微。指導性案例數量過少，將無法為紛繁復雜的司法實踐提供足夠的規則供給和參照樣本。而從針對性上看，熱點回應仍顯不足。“理想的案例指導應該能夠針對司法實踐中提出的真問題進行指導”。⑤陳興良主編：《中國案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年10月第1版，第396頁。出于對熱點案件社會影響的擔憂，當前指導性案例過于傾向重述司法解釋或關注政策宣示功能，如最高人民檢察院發布的檢例第1號指導性案例“施某某等17人聚眾斗毆案”的裁判要旨⑥檢例第1號要旨內容為：檢察機關辦理群體性事件引發的犯罪案件，要從促進社會矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各種復雜因素，依法慎重處理，積極參與調處矛盾糾紛，以促進社會和諧，實現法律效果和社會效果的統一。與政策性規定并無二致。過于強調政治正確性雖較為穩妥，卻導致一些具有經驗總結、概念界分作用的新型疑難案件未能入選。因此，指導性案例對當前司法活動的影響仍較為有限。

如許霆案所示，面對紛繁復雜的社會生活，刑法規定在犯罪概念上常常出現邊界不明問題，勢必造成刑事法律適用的諸多困惑，同時刑法中充斥著大量有關“情節嚴重”或量刑跨度較大的條文由于缺乏操作細則，容易導致自由裁量的不統一。因此，刑事案例指導既要關注典型性案例，也應兼顧其普遍示范效果。司法實踐中，雖然不注重個案規則的提煉和說理簡單的裁判文書并不少見，但不乏說理精湛、論證有力的精品。如能從中選取精品案例充實刑事指導案例庫，亦能提升法官對犯罪概念的經驗概括和量刑均衡的經驗描述水平，真正助益于審判實踐。對于新型疑難案件指導性案例的編選則可以通過持續關注熱點案件的方式，不斷收集調研同類案件裁判理念和詮釋方法，只有當某種案件的刑法詮釋已獲得了穩定性共識時，才能吸納為指導性案例，以避免案例指導上的大起大落。

（二）精確性問題：應處理好抽象性和具體性的關系

從精確性上看，參照標準有待商榷。裁判要點的提煉有利于法官迅速劃清指導性案例的效力邊界，但準確參照的前提是裁判要點的提煉必須精準，稍有疏忽將可能導致提煉的規則與法律規定或司法解釋發生沖突。如指導性案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”的裁判要旨①指導性案例3號裁判要點第2點的內容為：國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定。第2點在一定程度上重復了《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》關于“明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益”的規定，裁判要點表述“國家工作人員明知他人有請托事項”，而非司法解釋規定的“具體請托事項”，而有無“具體”二字已直接影響到罪與非罪的定性問題了。

我國案例指導制度將裁判要點作為案件審理的重點參照環節，在一定程度上有助于解決個案審判中不注重形成裁判規則的問題，但是這種做法應注意擺脫案例指導司法解釋化的偏好。因為這種偏好有導致裁判要點溢出案件事實或裁判理由的傾向。如指導性案例4號②指導性案例4號的裁判要點為：因戀愛、婚姻矛盾激化引發的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據案件性質、犯罪情節、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧。，被告人與被害人之間僅建立戀愛關系并未結婚，但裁判要點卻將案件事實歸納為因戀愛、婚姻矛盾激化而引發故意殺人案件……”；指導性案例14號從裁判理由看二被告均因犯搶劫罪而被宣告緩刑，并未涉及管制，但裁判要點卻歸納為“對判處管制或宣告緩刑的未成年人……”③指導性案例14號的裁判要點為：對判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據其犯罪的具體情況以及禁止事項與所犯罪行的關聯程度，對其適用“禁止令”。對于未成年人因上網誘發犯罪的，可以禁止其在一定期限內進入網吧等特定場所。

綜上，在裁判要點的生成和案例參照上應處理好抽象性和具體性的關系。

1．裁判要點的提煉不宜偏離指導性案例的案件事實和裁判理由。具體裁判規則的形成是一種事實和規范相互對應、相互建構的過程，裁判規則的提取必須立足于案件事實和裁判理由，裁判要旨高度抽象或脫離案件事實將使此案與彼案的區別技術無法運用。因此，裁判要點的提煉必須在遵循罪刑法定原則下，運用類型化思維對立法意圖和事實本質進行綜合審慎的考量，裁判要點的文字表述應以不超出法律規范的語義范疇和不偏離案件事實為妥，做到合法有據、結構嚴謹、語義精確。

2. 應倡導對裁判要點和裁判理由的全面性參照。裁判要點的提煉是對指導性案例的二次加工，缺乏相應的檢驗標準。編寫者可能因未親歷審判，對案件實質事實和法律適用的把握而有所偏頗。“法官不宜簡單將‘裁判摘要’作為類似于法律規范的東西進行比照適用，而要審慎地考慮未決案件與指導性案例在細節上是否存在真正的類似性并進行說理，否則同樣會帶來個案的不公正”。④劉樹德著：《刑事裁判的指導規則與案例匯纂》，法律出版社2014年9月版，第11頁。因此，指導性案例的發布應附上相應的裁判文書。法官在參照時，可以通過深入了解基本案情和裁判理由的論證過程從而更透徹地把握裁判要點，領悟經典案例所蘊含的法官智慧。

（三）接納性問題：應處理好強制性和說服性的關系

從強制性上看，“應當參照”的約束軟化。《案例規定》雖明確了法官審判類似案件應當參照指導性案例的職責，《實施細則》第11條也規定，公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由。但是由于立法已對上訴和再審的范圍作明確規定，未參照指導性案例并不能作為上訴和再審的啟動原因。①陳興良主編：《中國案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年10月第1版，第207頁。非法源地位的尷尬導致指導性案例拘束力不強。

從說服力上看，個別指導性案例的裁判說理有失充分。由于脫胎于審判實踐，個別指導性案例仍遺憾地帶有說理簡單的問題，如指導性案例32號②指導性案例第32號的量刑裁判理由為：被告人張某某到案后如實供述所犯罪行，依法可以從輕處罰。被告人金某投案自首，依法亦可以從輕處罰。鑒于二被告人在庭審中均已認識到行為的違法性及社會危害性，保證不再實施危險駕駛行為，并多次表示認罪悔罪，且其行為尚未造成他人人身、財產損害后果，故判決：被告人張某某犯危險駕駛罪，判處拘役四個月，緩刑四個月，并處罰金人民幣四千元；被告人金某犯危險駕駛罪，判處拘役三個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣三千元。中，張某與金某同犯危險駕駛罪，量刑卻不同，但裁判說理對“如實供述所犯罪行”和“投案自首”兩種情形的量刑差異并未區別不同理由，而一律表述為“依法(亦)可以從輕處罰”。裁判理由僅停留在對法律規定的簡單注釋或復述，將影響到刑事指導性案例的精確參照，也使指導性案例在說理論證范例展示上缺乏說服力。如果缺乏明確的方法論指導，我國指導性案例將可能出現僅僅根據類案事實的某種相似性而被夸大參照的情形，或可能因缺乏說服力、被過窄地限縮類比條件而束之高閣。

法院判例得到尊重的真正原因在于其嚴密的邏輯和論證的充分，正如德國Bauer教授所言，“最高層級法院的判決之所以對下級法院具有效力是因為其在論證思考上的力量而不是因為立法上的規定，人們過去這樣認為，現在也這樣認為”③陳興良主編：《中國案例指導制度研究》，北京大學出版社2014年10月第1版，第717頁。。在英國，遵循先例的目的不在于以先例束縛法官的手腳。在司法決策過程中，法官需要綜合考慮先例中各種法律主張，遵循先例原則背后的公平性，并運用區別技術根據變化的事實衡平法律適用以適應社會發展之需。正如龐德所言，“普通法的遵照先例原則之所以取得成功，主要在于它糅合了確定性與進化力之雙重功能”。④汪進元：《司法能動與中國司法改革的走向》，載《法學評論》2013年第2期，第135頁。

指導性案例權威的生成和發布程序雖然使其在一定程度上獲得了來自制度支持的說服力。但從長遠看，只有那些經得起時間和實踐考驗的經典案例，才能對法官產生自覺參照的內在說服力。因此，應注重培育并挖掘說理精湛、論證有力的優秀案例，同時借鑒普通法系的區別技術并發展出相應的司法技藝，以平衡案例指導制度在強制性和說服性上的矛盾。

三、路徑探索：機制保障型綜合推理參照模式的構想

就案例指導制度的定位，法學界和實務界已有共識，即致力于構建一種獨立于立法和司法解釋之外的具有補充性甚至是彌補性的實務型法律適用機制。⑤郭琳佳：《參照指導性案例的技術和方法》，載《人民司法·應用》2014年第17期，第78頁。基于對自發機制下法律適用的缺陷分析和對案例指導困境的深入分析，本文提出機制保障型的綜合推理參照模式，其內涵在于將抽象的案例參照規定，通過理念轉變，具象化為融合了區別技術和演繹推理、類比推理、歸納推理等綜合方法下“逐步對焦”的參照技藝，從而為刑事法律適用提供一種科學的審判方法和機制保障。

（一）司法理念：釋法的邏輯推理與類案的經驗集成并重

在成文法傳統下，法官更多從規范出發，通過證據認定、事實剪裁，以演繹推理方式將事實涵攝到法條的規定中，但演繹推理三段論的有效性只能保證形式合理，如前所述，李昌奎案二審判決正是因缺乏對同類案件量刑均衡的關注而引發民眾強烈質疑，因此，法官自由裁量權的行使可能因缺乏對同類案件的參照研究，而無法達到裁判標準的精準性和和裁判尺度的統一性。刑事法律適用與審判經驗密切關聯，類案收集、類比推理的運用過程有助于法官在集思廣益基礎上逐漸形成關于犯罪概念的經驗概括，從而提升刑法解釋的準確性和共識性，限制犯罪范圍的不當擴大。審判實踐中量刑失衡也是較為突出的問題，案例指導能幫助法官形成處理同類案件的統一思維與衡量方法，從而使量刑標準獲得相對均衡。因此，案例指導制度的落實仍仰賴于裁判理念的轉變。法官養成自覺參照指導性案例、借鑒并總結審判經驗的習慣，也有助于在法律共同體內形成科學統一的刑事裁判理念，贏得社會認同。

（二）司法技藝：區別技術的運用和綜合推理的展開

英國判例法值得借鑒之處，不僅在于遵循先例原則的嚴格運用，更在于其對區別技術和推理技術等司法技藝的成熟運用。區別技術包括對判決理由和附帶意見之區分，而推理技術則是通過歸納來獲取規則，它以類比為基本方式并采用了演繹推理的邏輯形式和辨證推理的實質內容，借此，法官實現了他們在個案處理上的正義觀念。①孟凡哲、陳雄飛、王姝：《論判例主義的推理模式》，載《行政與法》2004年第5期，第114頁。借鑒并運用區別技術和綜合推理等司法技藝是保障指導性案例得以參照并不斷發展的現實之需，其具體步驟可設定如下：

1. 關鍵詞檢索：初步確定參照圈。我國的指導性案例由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由等組成，該格式在一定程度上方便了案例的檢索、參照。在具體參照時，可根據待決案件中控辯雙方主張的罪名或量刑情節，檢索關鍵詞以初步確定可供參考的指導性案例。

2. 相似度對比：鎖定具體指導性案例。關鍵事實即影響犯罪構成或量刑幅度的定性化事實。實務中，一般以兩個案例存在實質相似為判斷同案的標準，并依靠對被認定之重要事實的增減來確定指導性案例的參照適用。可以事先根據待決案件所涉罪名的構成要件或量刑幅度的具體規定來確定關鍵事實，當該事實與指導性案例裁判要點所提煉的關鍵事實存在較多共同點時，指導性案例基本可以鎖定。雖然在指導性案例中，對裁判要點關鍵事實的歸納可能因編寫者的關注點轉移而有所不同，但這一缺陷可以在深入分析裁判理由及裁判文書關于案件事實中得以彌補。

案件關鍵事實的相似是類比推理的前提，但是類比推理是從特殊到特殊的推理，就如德國學者所說，“類似性判斷不是線性的，只有一個方向，一個可能，而是多重可能，多種方向，取決于比較者的需要和目的，取決于比較者在什么意見上比較”。②[德]亞圖·考夫曼著：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第120頁。當我們將指導性案例的裁判規則類推運用于待決案件時，還需關注待決案件與指導性案例的不同點。

3. 相異性考量：阻卻性事實的反向驗證。審判實踐中刑事案件犯罪行為復雜多樣，量刑情形也各不相同，在尋找相似點的同時，也應關注不同點。控辯雙方的博弈往往體現在爭議焦點中，審判實踐中焦點歸納的質量越高，案件與規則之間的對接就越到位，法官裁判質量就越高，因此，應重視爭議焦點的挖掘。待決案件的爭議焦點所反映的控辯雙方對案件事實和法律適用的相異觀點，有助于我們深入分析待決案件中是否存在與指導性案例不同的事實，該事實是否足以影響定性而構成阻卻性事實。上述技巧的運用有助于在案例參照中反復推敲，避免陷入盲目模仿的誤區。

4. 綜合性分析：檢驗類比推理的準確性。我國指導性案例對裁判要點的提煉在一定程度上簡化了參照時對判決理由和附帶意見的區分過程，然而裁判要點的抽象化又使得個案對指導性案例判決理由的參照成為必需。參照時應著重關注指導性案例對關鍵事實等構成判決基礎的法律陳述，由此區分出判決理由和附帶意見。當然，如果原本被認為是附帶意見的陳述更符合立法目的和法律精神則也可被當作判決理由而運用到待決案件中，以均衡法律穩定性和發展性的需要。

刑事審判涉及犯罪和刑罰等社會高度關注的問題。刑事指導性案例的參照不僅僅是單純的邏輯推理，其背后還包含法官的綜合考量。在罪刑法定原則下，哪些特定事實可以入罪，量刑過程中被告人主觀惡性、人身危險性均涉及價值判斷和利益衡量，因此，應以多種推理方法綜合權衡待決案件的法律適用，才能確保定罪準確、量刑適當，實現裁判法律效果和社會效果的統一。

（三）機制保障：規范裁判文書的說理模式和發揮審委會的保障功能

法官作為糾紛的解決者，應當“公開法官被說服的過程，包括公開各種影響法官心證的主客觀因素- - --常識、經驗、演繹、推理、反證……從而使裁判獲得正當性”①[英] 丹寧勛爵著：《法律的訓誡》，楊百揆、劉庸安、丁健譯，法律出版社1999年版，第98頁。，但如前述，多數文書說理更偏重于正向的敘事范式，而往往疏忽于犯罪概念中不應有什么內容的反向思維，忽略了對當事人訴辯意見的回應。《實施細則》規定案件承辦人應當在裁判理由中回應是否參照了指導性案例并說明理由。對此，應在裁判說理上做如下規范：如果參照，應援引指導性案例的編號和裁判要點，說明該案與指導性案例在哪些關鍵事實上相似，并運用類比推理、法律解釋等方法說明類推適用的過程。如果不予參照，則應說明該案的關鍵事實與指導性案例存在哪些關鍵差異，并回應當事人要求參照的抗辯理由。

我國審判委員會具有指導審判實踐、總結審判經驗、統一裁判尺度等功能，在《實施細則》發布后，審委會應承擔保障案例指導制度得以實施、統一法律適用的功能。對審理的案件，若發現待決案件與指導性案例案情存在實質相似或案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由，但經辦法官擬不予參照的，應提交審判委員會評議，評議結果應向上一級法院報告或請示。

四、結 語

“法律的生命不是邏輯，而是由邏輯構造的經驗。”②Leonard G.Boonin,Concerning the Relation of Logic to Law,17 Journal of Legal Education 155,at 166 (1964).轉引自[美] E·博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第512頁。司法裁判應是邏輯和經驗的和諧統一體。本文在反思成文法傳統下法律適用方法之不足的基礎上，通過汲取域外先進司法技術和實務中優秀的審判經驗，提出了機制保障型綜合推理模式，旨在開啟全新的審案思維。借助分步解析刑事指導性案例的參照方法，為法律共同體內的法官對話和智慧互通提供一種方法論。法官應當是法律精神的倡導者，法治統一的答案就在于法官出自職業良知，經過綜合推理、科學權衡后得出的最接近法精神的裁判。

（責任編輯：林貴文）

【作者簡介】郭蘭君（1977- ），女，福建龍海人，漳州市中級人民法院研究室副主任、審判員。

【收稿日期】2016-03-08

中圖分類號：D924;926.2

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）01-0091-08