淺析勞動合同解除的法律風險及其防范

任慧芳

【摘 要】在實踐中，大量勞動糾紛發生在勞動合同解除問題上，《中華人民共和國勞動合同法》完善了勞動合同解除制度，可是，企事業單位在如何完善內部規章制度和合法應用勞動合同解除制度方面還是有很多困惑。文章通過分析勞動合同解除舉證責任分擔、規章制度和過失性解除、行使解除權與離職管理等問題，探討了勞動合同解除的法律風險及如何防范勞動合同解除風險。

【關鍵詞】勞動合同解除；法律風險；防范策略

【中圖分類號】D922.52 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2016）09-0099-04

0 引言

近年來，隨著我國勞動力市場的深化改革，在勞動力市場的人員更新中，發生大量勞動合同解除爭議。在我國境內的企事業單位及國家機關、社會團體等用工單位，遇到或面臨如何減少或避免勞動合同解除糾紛的諸多困惑。因此，筆者就勞動合同解除法律制度中的勞動合同解除舉證責任分擔、規章制度和過失性解除、行使解除權與離職管理等問題做了分析和研究，希望能夠對用人單位和勞動者在面臨勞動合同解除困惑時有所幫助。

1 我國勞動合同解除法律制度中的舉證責任分擔

《中華人民共和國勞動合同法》賦予勞動者、用人單位各自的勞動合同解除權。用人單位以勞動者嚴重違反規章制度為理由，做出解除決定，將導致勞動者在名譽和財產上均遭受損失，極易發生糾紛。一般情況下，用人單位在14種情形下可以解除勞動合同。然而，用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定，要有充分的證據予以支持，否則，用人單位將承擔不利的法律后果。因此，用人單位做出勞動合同解除時需要承擔舉證責任。

（1）因勞動者過錯用人單位單方解除勞動合同。又稱用人單位即時辭退、隨時解除，是指用人單位無須向對方預告就可隨時通知解除勞動合同。在勞動合同中，用人單位與勞動者在事實上處于不平等的地位，為避免用人單位利用其強勢地位任意解除勞動合同，法律做出了限制性規定?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第39條明確規定了6種情形：嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；試用期間被證明不符合錄用條件的；勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；被依法追究刑事責任的[4]。

（2）用人單位無過失解除勞動合同。勞動者無過失，用人單位解除勞動合同必須提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月的工資?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第40條規定了的3種情形：勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。用人單位需要注意，適用該條款解除勞動合同必須同時滿足上述3個條件；勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期（是指職工因患病或非因工負傷，停止工作治病休息）滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的[4]。這里所說的客觀情況是指，履行原勞動合同發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的情況。這3種情形都是在勞動合同履行過程中，客觀情況發生了變化，這些原因都不能歸因于用人單位或者勞動者，當然，用人單位應當對客觀情況的變化事實進行舉證證明。

（3）生產經營狀況發生變化辭退部分勞動者。又稱用人單位經濟性裁員，是指用人單位出現勞動力過剩時，改善生產經營狀況的1種手段。此種勞動合同解除情形，主要是用人單位為達到減員增效的經濟利益而辭退勞動者，勞動者本人既無主觀過失也無客觀過失。為了平衡用人單位與被裁者兩者的利益，《中華人民共和國勞動合同法》第41條對用人單位裁員做了限制，用人單位裁減人員方案，即需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數百分之十以上的，需要提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取其意見后，向勞動行政部門報告，方可裁減人員。用人單位在生產經營發生嚴重困難時；其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生了重大變化，致使勞動合同無法履行時；依照企業破產法規定進行重整時；企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整[4]，經變更勞動合同后，仍需裁減人員時，這些裁員可能會發生勞動爭議。

對于勞動合同解除爭議糾紛，用人單位與勞動者雙方是一種管理與被管理的關系，用人單位處于支配地位，如果用人單位不提供工資、考勤記錄、加班工資或待遇發放記錄、衛生物品發放記錄、安全防護措施的考核記錄及女工特殊勞動保護的管理記錄等，勞動者是無法舉證證明的。因此，用人單位在做出勞動合同解除通知時，必須考慮應當承擔的舉證責任，否則，在勞動爭議糾紛中將面臨舉證不能的法律風險。具體來說，勞動者主張加班工資、拖欠的工資和福利待遇，用人單位否認的，用人單位應對勞動者未加班的事實、給勞動者發放工資福利的事實負舉證責任；勞動者主張提供勞動安全與衛生條件或者女職工主張提供特殊勞動保護等，用人單位應對給勞動者提供相應的福利待遇事實負舉證責任。因此，用人單位需要保存勞動者填寫的招用記錄、考勤記錄及物品發放記錄、培訓學習規章制度的記錄等，以便勞動爭議發生時出示證據，最大限度地維護用人單位的勞動利益。

當然，并非勞動合同解除糾紛的舉證責任都在用人單位。在勞動仲裁或勞動訴訟案件中，勞動者有責任提供發生勞動爭議的初步證據。用人單位的舉證責任分擔是對掌握管理的與爭議事項有關的證據，如果用人單位在舉證期限內不能提供的，仲裁庭或人民法院將判決其承擔不利法律后果。由此，勞動合同解除的事實應當由申請人對基礎事實進行舉證。反之，用人單位申明與勞動者解除勞動關系，必須按照法律規定對做出的解除行為進行舉證。

2 完善規章制度和過失性解除勞動合同的密切關系

用人單位在處理違紀職工時，一般會讓人力資源部門找出勞動紀律、員工守則、崗位職責等作為處罰依據。可是，職工違紀時，用人單位常常沒有處罰的依據和約定的制度。那么，如何避免勞動合同解除引發的勞動爭議，常常是用人單位感到困惑和需要思考的問題。

用人單位的規章制度是否完善在勞動合同解除中起著極其重要的作用?！吨腥A人民共和國勞動合同法》確立了用人單位勞動規章制度的嚴格規范性，改變了《中華人民共和國勞動法》中關于勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的規定。這一變化的重大意義在于確立了勞動紀律約定化、制度化的立法模式，否定了勞動紀律法定化和擴大化的立法模式。由此，勞動合同法在過失性單方解除情況下，用人單位必須梳理、比對及衡量勞動者的行為是否嚴重違反規章制度，才能做出是否解除勞動關系的決定。否則，不能隨意解除勞動合同。

目前，許多用人單位的規章制度不完善，存在諸多缺陷。多數用人單位在員工守則和崗位職責中列明員工所應遵守的行為規范、應當履行的基本義務及應當具備的職業道德，要求員工遵守，但沒有對員工違反這些制度后如何進行懲處做出規定。發生勞動者損害用人單位利益的事件時，有損害發生但不知如何予以懲處，從規章制度中找不到依據，用人單位無從下手。為解決問題，避免發生糾紛，用人單位應當依據《中華人民共和國勞動合同法》的規定，對勞動者行為是否構成嚴重違紀進行衡量，排查所謂的勞動者違紀行為在勞動合同或規章制度中是否被列入應當解除勞動合同的規范中，這些正在使用的規章制度是否合法有效并已告知勞動者。因此，筆者認為完善規章制度與過失性解除勞動合同密切相關。用人單位必須制定嚴密的規章制度體系，在每年度的員工培訓學習時修改和完善規章制度，盡量窮盡列舉各項違紀行為，讓管理者在做出勞動合同解除決定時有處罰的依據，讓勞動者信服用人單位書面成文的規章制度。

3 如何避免勞動合同解除中發生的法律糾紛

通常情況下，在勞動者出現違紀或違反單位規章制度時，用人單位會對勞動者做出辭退決定，當然，勞動者并不認為自己的工作行為是違紀或違規，勞動者會提起勞動爭議仲裁及訴訟進行維權。對此，筆者認為用人單位的人力資源負責人必須學習勞動合同解除或者開除違紀員工的法律知識，這樣既可以避免整個勞動合同解除過程中雙方過于對立，又可以使用人單位避免出庭應訴。

3.1 完善用人單位的離職管理

（1）在解除勞動合同前要調查違紀事實，做到證據確鑿。用人單位與勞動者對勞動爭議事實存在分歧時，勞動者的自我辯解看似沒有意義，但是勞動者的辯解陳述，可以讓用人單位客觀地了解違紀行為發生的事實。做調查時，人力資源部、工會及勞動者所在部門，要給勞動者檢討、解釋或改正的機會。為確保在今后處理相同違紀行為時具有工作的連貫性和一致性，用人單位可以不直接采取開除作為懲戒措施，而是考慮警告、記過或是保留崗位暫停工作方案。實踐中，用人單位如果給予勞動者改正錯誤的機會，不僅可以避免人才流失的成本支出，還可以省掉大量的財力和人力，更是避免矛盾激化的緩和方式。

如果勞動者不認為自己的工作行為有違用人單位的規章制度，雙方勞動爭議分歧大，對此，用人單位可以只做事實調查而不做事件的性質認定，給雙方解決問題留有余地而不是擴大分歧。等事實調查完畢，收集相關證據后，再對勞動者行為進行定性處罰。如果違紀情況非常嚴重，那么就要在調查結果出來以前，先通知勞動者待崗并最終采取相應的懲戒措施。當然，調查的時間觀念也要加強，不能延誤時間縱容違紀員工，也不能慌亂處理，定性不準確，造成更難以處理的局面。

（2）參考工會意見后再做是否解除勞動合同的決定。企事業單位中如果設有工會機構，應當在勞資矛盾發生時，事先將勞動合同解除的理由通知工會。工會認為用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權提出意見并要求用人單位糾正[2]。用人單位聽取并研究工會意見后，應將處理結果書面通知工會。筆者認為，用人單位參考工會意見后再做是否解除勞動合同的決定，可以避免很多勞動糾紛的產生。解除勞動合同決定要以用人單位的規章制度為依據，人力資源部門要將處理違紀員工的步驟和細節考慮周到，重視聽取工會意見這一環節，最好在解除勞動合同前也聽取律師意見，避免因一時沖動辭退違紀員工而造成不必要的訴訟發生。

（3）勞動合同解除時要保留證據。勞動案件中，一些用人單位往往忽視解除勞動合同中的一些重要細節，導致發生勞動爭議不可挽回的局面。用人單位在做出解除勞動合同決定時，要注意留下證據。在宣布解除勞動合同時，要有工會工作人員、人力資源部工作人員等參會人員，或者留下電話錄音、視頻資料等影像證據，這點非常重要。《中華人民共和國勞動合同法》第50條規定，用人單位對已經解除或者終止勞動合同的文本，至少要保存2年備查。因此，解除合同程序與解除合同本身同樣重要，用人單位必須慎重對待。

（4）完善勞動者日常檔案管理工作。用人單位在日常管理中要留下勞動者的考勤、工作業績考核、培訓考核等工作表現評估記錄。如果在解雇勞動者時發現在員工的檔案中沒有任何評價記錄，或是記錄很少，而且該員工的工作表現為良好，在這樣的情況下，用人單位要慎用解除勞動合同，否則會造成用人單位在潛在訴訟中處于極其不利的地位。因此，用人單位完善對員工的日常管理非常重要。

3.2 及時行使勞動合同解除權

用人單位發現勞動者違紀行為時，要及時行使解除權。雖然《中華人民共和國勞動合同法》中對勞動合同解除沒有具體規定，但是《中華人民共和國合同法》中對解除合同有相關規定，因此用人單位行使勞動合同解除權適用《中華人民共和國合同法》。用人單位一經發現勞動者嚴重違反規章制度的行為，就可以啟動調查程序，行使解除權。舉例來說，2016年6月A公司接到了勞動仲裁委送達的甲某的仲裁申請書、開庭傳票，甲某以A公司延長工作時間、不交社會保險費提出解除勞動合同，賠償經濟損失的仲裁請求。A公司以2014年5月甲某盜竊公司樹木行為違反公司規章制度為理由提出反請求，要求解除勞動合同賠償經濟損失。在此情況下，A公司的解除是否有效？用人單位在長達2年的時間里都沒有行使解除權，而且證據不是很充足，能否得到勞動仲裁委的支持？A公司在發現甲某盜竊行為時，不及時向甲某行使勞動合同解除權，2年后在甲某提起的勞動仲裁中，才提出解除勞動合同，就陷入了一種被動狀態。因此，享有解除權的一方應當在一定期限內及時行使解除權。

綜上所述，正確應用勞動合同解除制度，可以避免用人單位遭受不必要的經濟損失，忽視勞動合同解除中雙方的切身利益，將影響用人單位乃至社會的和諧與穩定。解除勞動合同處理過程難度大，問題多，筆者希望通過以上的分析與梳理能加強用人單位對解除勞動合同的認識，幫助用人單位完善規章制度，避免解除勞動合同的法律風險，最終提高用人單位的管理效率及經濟效益。

參 考 文 獻

[1]董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考[M].上海：上海人民出版社，2011：403-428.

[2]董保華，楊杰.勞動合同法的軟著陸[M].北京：中國法制出版社，2007.

[3]廖名宗.勞動規章制度研究[M].北京：法律出版社，2009：80.

[4]互聯網文檔資源.《勞動合同法》與勞動關系管理詳解[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/fafbb131a32d7375a41780e4.html，2012-09-27.

[5]鐘旭，岳萬青，趙繞全.用人單位違法解除勞動合同的責任承擔[J].人民司法，2015（24）.

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