快播案的刑法學分析與反思

【摘要】快播案兩天的庭審公開直播，引起了網民和專家學者的廣泛討論。該案可以認為是一起網絡服務提供者為其用戶行為承擔刑事責任的案件。本文就刑法中相關罪名與快播公司行為之間的關系展開分析，試圖探討刑法對網絡服務提供者行為的規制方式。

【關鍵詞】快播；網絡服務提供者；傳播淫穢物品牟利罪；不作為

1月7日上午，深圳市快播科技有限公司（下稱快播公司）涉嫌傳播淫穢物品牟利罪案，在北京市海淀區法院開庭審理。

本案的一大亮點在于網絡直播庭審。兩天庭審中，北京市海淀區人民法院先后發布27條長微博對庭審全程進行播報，案件的話題頁顯示累計閱讀次數達3600多萬次。同時，點擊微博，就能看到庭審的視頻直播。兩天總計20多個小時的庭審網絡直播，直播期間累計有100多萬人次觀看視頻，最多時有4萬人同時在線。1 許多觀看庭審直播的網民都發表了自己對快播案的看法，大部分網民都為快播公司喊冤叫屈，只有少數網民認為快播有罪，這其中有作為享受過快播帶來的好處的用戶的立場因素，也有被庭審中控辯雙方表現差異影響的因素，更主要的還是因為網民自身對法律的理解。

庭審結束后，法律界的專家學者們也踴躍發表了各自的觀點，支持有罪的和質疑的都有，也從側面證明了快播案的爭議性和疑難性。

快播案本質上可以認為是一起網絡服務提供者為其用戶行為承擔刑事責任的案件，公眾討論的核心和焦點實際上是網絡服務提供者承擔刑事責任的合理性和條件。

無論快播案結果如何，可以肯定的是它將對中國互聯網刑事立法與司法工作產生重要的影響。司法機關在類似專業案件訴訟中的經驗與教訓，網絡服務提供者在技術開發中對法律風險的防控，對技術中立規則的反思等，都是本案留給我們的值得思考的問題。

本文就刑法中相關罪名與快播公司行為之間的關系展開分析，試圖探討刑法對網絡服務提供者行為的規制方式。

一、快播案與傳播淫穢物品牟利罪

快播案公訴的罪名是傳播淫穢物品牟利罪。但快播公司的行為無論是從主觀還是客觀要件上看都與一般意義上理解的傳播淫穢物品牟利行為有很大的差別，因而引起了廣大網民與許多專家學者的熱烈討論。

從客觀事實上看，快播播放器上確實有大量淫穢視頻傳播（服務器中儲存的淫穢視頻高達70%）。另外有許多跡象表明互聯網用戶對快播播放器的整體印象就是觀看淫穢色情視頻的工具，比如許多用戶在談到快播時都明示或者暗示自己在用快播播放器看淫穢色情視頻，包括快播公司自己在宣傳時都通過“宅男神器”等詞暗示快播播放器的特殊“功能”。而且，快播播放器的技術特點極大地促進了淫穢視頻的傳播，其使用的P2P技術使用戶可以從其他下載過目標視頻的用戶處獲取數據，從而大大加快樂下載速度。

但以上這些大多不能成為法庭上的證據，更不能成為說服公眾快播有罪的理由。本案最大的爭議之處，也是眾網民為快播公司感到冤屈的地方在于，快播公司本身沒有傳播淫穢物品的行為，淫穢視頻都是用戶上傳的快播服務器中的，為何快播公司卻要承擔刑事責任？公訴機關的觀點是，“快播公司及其直接負責的主管人員在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用于發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播”。與公訴機關觀點最接近的規定是兩高《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第4條規定：“以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，達到一定數量或數額的，按照傳播淫穢物品牟利罪處理”。雖然該解釋的內容與快播案的情形十分相似，但將其適用于快播案仍然存在很多問題。首先，快播播放器的服務器不屬于網站或者網頁，將該規定適用于快播案有類推解釋之嫌。其次，快播公司的行為是否構成“明知”后“允許”或者“放任”也存在疑問。法庭上出示的證據只能表明快播公司知道“有用戶在快播播放器上傳播淫穢視頻”這一抽象的事實，而對傳播淫穢視頻的用戶是誰、淫穢視頻的具體名稱和內容、淫穢視頻在服務器中存放的具體位置等信息。在不知道以上具體信息的情況下，要求網絡服務提供者不“放任”或者說阻止用戶傳播淫穢視頻是不合理的，至少公訴機關應當證明快播有阻止的可能性。而公訴機關對此提出的觀點卻是“快播公司應當一條一條的查看并刪除服務器中的淫穢視頻”。按此要求，幾乎所有的大型網絡服務提供者都要被追究刑事責任，因為它們的服務器中都不可避免的存在用戶上傳或者發布的淫穢信息。所以公訴機關的觀點實際上是要求網絡服務提供者承擔嚴格責任，如果這種責任制度被真正執行，將會對互聯網產業的發展造成巨大的負面影響。基于以上原因，筆者認為對上述司法解釋的規定應當做一定的限制解釋，即網站建立者、管理者應至少知道以下內容之一才能認定為“明知”：1.在自己建立、管理的網站上傳播淫穢信息的人的具體身份信息2.自己建立、管理的網站中淫穢信息存儲的具體位置3. 自己建立、管理的網站中淫穢信息的具體內容。在網站建立者、管理者不知道也無法證明其應該知道上述信息的情況下，不宜追究其刑事責任。

總之，快播公司的行為確實具備了傳播淫穢物品的社會危害性，但以傳播淫穢物品牟利罪追究其刑事責任是否符合罪刑法定原則卻有待商榷。

二、快播案與拒不履行信息網絡安全管理義務罪

快播公司作為網絡服務提供者，其對淫穢信息傳播的不作為態度很容易讓人聯想到刑法修正案（九）中新增的拒不履行信息網絡安全管理義務罪。雖然快播案發生在刑法修正案（九）公布之前，公訴機關也不是以刑法修正案（九）的內容作為追究快播公司刑事責任的依據，但兩者之間的關系仍是一個十分值得研究的問題。

刑法修正案（九）第二十八條規定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：1.致使違法信息大量傳播的；2.致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；3.致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；4.有其他嚴重情節的。”根據該條規定，網絡服務提供者為其不作為承擔刑事責任需要具備以下條件：

（一）網絡服務提供者沒有履行法律、行政法規規定的信息安全管理義務

義務的來源只能是法律和行政法規，主要有《維護互聯網安全的決定》、《中華人民共和國計算機信息網絡國際互聯網暫行規定》、《中華人民共和國計算機信息網絡國際互聯網暫行規定實施辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》等。在這幾部法律法規中，能夠作為快播公司作為義務根據的是《互聯網信息服務管理辦法》第十六條的規定：“互聯網信息服務提供者發現其網站傳輸的信息明顯屬于散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告”，根據此條規定，快播公司在發現其服務器內有淫穢信息傳播時，應當立即執行“停止—記錄—報告”程序。快播公司負責人在開始就知道有人在利用快播播放器傳播淫穢視頻的情況下，沒有采取任何行動阻止淫穢視頻的傳播，構成對上述義務的不作為。

（二）監管部門曾責令采取改正措施

按照刑法修正案（九）的規定，在追究網絡服務提供者刑事責任之前，監管部門必須曾責令其采取改正措施。這里首先要明確監管部門的范圍。參與互聯網信息監管包括通信管理部門、文化部門、廣播電影電視管理部門、公安部門、工商部門等，從理論上講這些部門的指令都有可能導致刑事責任的產生。但筆者認為，網絡上存在不同種類和形式的違法違規信息，其造成社會危害有輕有重，只有在放任傳播的信息危害到公共秩序和網絡安全時才可追究網絡服務提供者的刑事責任，因此決定這里“監管部門”應當只包括負責安全領域的部門，主要是公安機關的網監部門。另外，“責令采取改正措施”這一行政命令也應當有一定的形式，首先應當有一個正式的文件，然后在內容上也應當包括采取措施的對象、采取措施后的效果要求、采取措施的期限、不采取措施的法律后果等部分。快播案庭審上，公訴機關指出，快播公司曾多次受到深圳網監和掃黃辦的警告和查處，采取措施的主體機關是適格的監管部門，但其警告措施能否給快播公司賦予產生刑事責任的義務，還要考慮其警告的具體內容。

（三）在監管部門提出要求婚網絡服務提供者拒不改正，仍不履行要求履行的義務

雖然刑法沒有明確解釋何為“拒不改正”，但從其通常語義理解，這里“拒不改正”是指沒有采取監管部門責令采取的改正措施，也就意味著網絡服務提供者即使在監管部門“責令改正”之前沒有履行某項法律、行政法規規定的義務，在“責令改正”之后仍沒有履行該項義務，只要監管部門在“責令改正”的時候沒有要求網絡服務提供者履行該項義務，就不能追究網絡服務提供者的刑事責任。快播案中，公訴機關提出快播多次受到行政處罰。但實際上處罰原因多是因為盜播他人版權視頻，與淫穢色情內容無關。以此作為認定快播公司在監管部門“責令改正”后“拒不改正”的依據，似乎并不妥當。

（四）具有指定的情形

根據刑法修正案（九）的規定，構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪的情節包括以下幾種：1.致使違法信息大量傳播的；2.致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；3.致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；4.其他嚴重情節。快播公司的不作為使淫穢信息大量傳播，符合上述第一項情節。

綜上所述，快播案的案情雖符合刑法修正案（九）第二十八條的某些規定，但并不屬于“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的情形。因此，即使不存在時間溯及力的問題，快播公司的行為也不能適用新增的拒不履行信息網絡安全管理義務罪。但從上述罪名解析中可以看出，監管部門的行為對該罪的構成有十分重要的影響。要想使刑法修正案（九）第二十八條達到促使網絡服務提供者履行信息網絡安全管理義務的目的，前提是監管部門要盡好自己的監管職責，如果監管疏于發現網絡服務提供者未盡的義務或者對網絡服務提供者提出過于苛刻的要求，都不利于維護互聯網信息安全環境。

三、總結與反思

一個人們不愿意提及卻不容否認的事實是，很多網民使用互聯網的目的之一是以低成本獲取通過其他途徑難以獲取的信息產品，在這樣的動機驅使下，情色文化和盜版文化成為了被大多數網民認可的互聯網主流文化。很多網民都在互聯網的各種場合以明示或者暗示的方式表達自己對淫穢信息追求。在這種環境下，任何能幫助用戶之間交流信息的平臺或者技術都必然會為淫穢信息的傳播提供一定的助力。法律尤其是刑法應當采取何種手段應對這樣的局面，是一個非常值得思考的問題。如果對客觀上促進了淫穢信息傳播的網絡服務提供者一律追究其刑事責任，難免會在一定程度上阻礙互聯網產業的發展和技術進步。如果完全放任網絡服務提供者怠于對用戶的監管，在無法一一追究互聯網用戶的情況下，勢必會造成網上淫穢信息和其他非法信息的泛濫。正如前文所言，快播案中公訴機關的定罪理由對大型的網絡服務提供者來說實際上的是一種接近嚴格責任的要求，即網絡服務提供者在知道自己提供的網絡平臺或存儲空間內有淫穢信息在傳播時，應當阻止其傳播，否則將要承擔刑事責任。按照這樣的要求，幾乎所有的大型網絡服務提供者都有可能被追究刑事責任，因為以它們的規模，被利用傳播淫穢信息是必然的，它們也都深知這一問題。而要完全清除其空間內傳播的淫穢信息，要付出的成本卻是難以想象的，因此沒有任何一個大型網絡服務提供者能做到這一點，快播案中公訴機關的邏輯在理論上對其他任何一個大型網絡服務提供者均可適用。而實際上我國的執法機關和司法機關也考慮到了適用嚴格責任會對互聯網產業帶來的巨大沖擊，因此只對快播等幾個突出“典型”采取了措施，這就是為什么快播案庭審中被告人會問“為什么不抓百度、騰訊”的原因。快播案中關于百度、騰訊的提問在提示我們，在追究網絡服務提供者的刑事責任這一問題上，法律應當規定一個“度”，網絡服務提供者在這個“度”以內的行為不構成犯罪，而超過了這個“度”，就應當承擔刑事責任。《刑法修正案（九）》第二十八條的規定，正是這一方面的積極嘗試。該條為網絡服務提供者因不作為承擔刑事責任設定了具體的前提條件和情節要求，避免了給網絡服務提供者帶來過于苛刻的負擔。可以期待，進一步在行政立法上規范相關監管部門的行為之后，《刑法修正案（九）》第二十八條將會有不錯的明確性和可操作性。到時候《刑法修正案（九）》第二十八條將成為追究網絡服務提供者刑事責任的圭臬，而網絡服務提供者的利益和社會公益之間也會得到不錯的平衡。

快播案發生在《刑法修正案（九）》公布之前，作為公訴機關志在必得的打擊網絡淫穢色情的標志性案件，在無法適用《刑法修正案（九）》規定的情況下，引起廣泛的討論和巨大的爭議是必然的結果。但同時應當看到，快播案也給我們提供了寶貴的經驗和教訓，無論是對網絡服務提供者的行為規范還是中國法治的發展，相信快播案都會產生積極的影響。

作者簡介

李耀宇（1989.11—）男，漢族，湖北人，在讀研究生，研究網絡犯罪、刑法修正案等。

注釋

1《媒體梳理快播案庭審記錄：公訴方應對不足》，http：//news.sohu.com/20160112/n434209744.shtml