我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的合憲性研究

應(yīng)振芳　儲曉丹

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我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的合憲性研究

應(yīng)振芳儲曉丹

內(nèi)容提要：知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度，是一項極其嚴(yán)厲的制裁性臨時措施。其涉及對營業(yè)自由以及財產(chǎn)權(quán)的限制，同時還涉及平等權(quán)的問題，有必要論證知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的合憲性?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度存在缺陷，具體而言，缺乏正當(dāng)程序保障，可能侵害平等權(quán)，對營業(yè)自由與財產(chǎn)權(quán)的侵害不合比例原則。因此，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度有違憲之嫌，應(yīng)當(dāng)借鑒域外立法經(jīng)驗予以完善。

關(guān) 鍵 詞：行為保全 臨時禁令 基本權(quán)利 違憲審查

儲曉丹，浙江工商大學(xué)法學(xué)院研究生

知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度，也稱知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度，a宋魚水、杜長輝、馮剛、蔣利瑋：《知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期，第18頁。顧名思義，乃是一種對于知識產(chǎn)權(quán)的臨時性司法保護(hù)措施。知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度在知識產(chǎn)權(quán)法的三大分支——即專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法中均有規(guī)定。

一、我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的運行概況

（一）我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的立法概況

關(guān)于行為保全制度，查其源流，1999年修訂的《海事特別程序法》，規(guī)定了“海事強制令”一節(jié)，當(dāng)屬我國立法上最早出現(xiàn)的行為保全制度。2000年修正的《專利法》第61條第1款規(guī)定：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。這是知識產(chǎn)權(quán)法中首次出現(xiàn)行為保全制度，此后，2001年修正的《商標(biāo)法》第57條，2001年修正的《著作權(quán)法》第49條也都作了類似規(guī)定。專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法的修改增加行為保全制度，應(yīng)該說最直接的原因是我國加入了《TRIPS協(xié)定》，需要按照《TRIPS協(xié)定》的內(nèi)容來修改現(xiàn)行的法律。b參見宋魚水、杜長輝、馮剛、蔣利瑋：《知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期，第18頁；張曉薇：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟訴前禁令探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第3期，第64頁。此說明該制度的創(chuàng)生是外因性的。

2012年修改的《民事訴訟法》增添了行為保全制度的內(nèi)容，從而，行為保全制度上升成為程序法上的一個普適性制度。該法以一個條文（第100條）總括性地規(guī)定了財產(chǎn)保全與行為保全制度，另以一個條文（第101條），規(guī)定訴前的財產(chǎn)保全和行為保全制度。修改理由略謂：“民事訴訟法對行為保全問題未作規(guī)定。侵害知識產(chǎn)權(quán)等案件有時需要禁止當(dāng)事人作出某種行為，或者要求其作出某種行為，以制止侵權(quán)發(fā)生，防止損害擴(kuò)大。著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、海事訴訟特別程序法等法律作了相關(guān)規(guī)定。建議在財產(chǎn)保全的基礎(chǔ)上增加這方面的規(guī)定?！眂參見《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》的說明第二部分之4。由此可知，實體法，尤其是知識產(chǎn)權(quán)法上的程序性規(guī)定，成為程序法創(chuàng)設(shè)新制度的先聲。d擴(kuò)展而論，知識產(chǎn)權(quán)法往往是民事實體法和民事程序法改革的先遣軍。

（二）我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的司法實踐

1.全國法院知識產(chǎn)權(quán)行為保全（訴前保全）案件受理量及裁定支持率分析

據(jù)對北京、上海、廣東、江蘇、山東、浙江六省市的不完全統(tǒng)計，自行為保全制度實施至2004年以來，共受理訴前行為保全和訴前證據(jù)保全的申請257件，依法支持183件，支持率達(dá)到71.21%。e參見2004年《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況白皮書》之九。由于我國法院系統(tǒng)僅對訴前行為保全情況予以單獨統(tǒng)計（訴訟中的行為保全不作單獨的統(tǒng)計），以下分析基本上以訴前行為保全為對象。上海市第一中級人民法院自行為保全制度實施至2007年以來，共受理了訴前行為保全21件，其中專利侵權(quán)案件為15件，商標(biāo)侵權(quán)案件4件，著作權(quán)侵權(quán)案件2件。裁定支持當(dāng)事人申請的共14件，裁定支持率為66.7%。在支持的14件訴前行為保全案件中，2件原被告達(dá)成案外和解原告撤訴結(jié)案，2件原被告調(diào)解結(jié)案，9件法院判決原告勝訴，1件因依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)移送其他機(jī)關(guān)處理，故駁回原告起訴。初步分析可知，訴前行為保全裁定支持率較高，且法院裁定支持訴前行為保全的大部分案件的最終判決結(jié)果與之一致。

2013年，全國新收一審民事知識產(chǎn)權(quán)案件88, 583件，但與之相關(guān)的訴前行為保全申請案件僅有11件。遺憾的是，我們無從得到訴訟中的行為保全的數(shù)據(jù)。雖然訴前行為保全案件受理量相對于新收的民事知識產(chǎn)權(quán)案件來說不多，但2009年至2013年的訴前行為保全裁定支持率仍是相當(dāng)高的。（參見表1）

表1 2009-2013年一審民事知識產(chǎn)權(quán)案訴前行為保全統(tǒng)計

與我國的情況形成對照的是，歐美國家的訴前行為保全裁定支持率不高。在美國，臨時禁令被定性為是在例外情況下所采取的措施，而不是常規(guī)措施；授予臨時禁令被認(rèn)為是在行使一種非常重大的權(quán)力，若非確實需要，一般不予批準(zhǔn)。f在英國，要想獲得一項禁令通常也很困難，因為法院所持的觀點是，賠償費是可以量化的，因此，只有當(dāng)損害賠償金不足以提供適當(dāng)救濟(jì)時，才會在考慮到便利平衡之后給予禁令。g國際貿(mào)易和可持續(xù)發(fā)展中心：《TRIPS協(xié)定與發(fā)展》資料讀本，中國商務(wù)出版社2013年版，第497頁。

2.司法實踐對行為保全制度的解釋與改造

鑒于有關(guān)行為保全的立法比較粗疏，不敷應(yīng)用，司法實踐對于行為保全制度展開了解釋和改造工作。解釋和改造工作圍繞著程序規(guī)則和實體規(guī)則展開，我們的關(guān)注焦點在于程序規(guī)則。

行為保全的程序規(guī)則包括三個環(huán)節(jié)：一是當(dāng)事人申請的程序規(guī)則（或法院依職權(quán)作出）h雖然《民訴法》第100條規(guī)定沒有當(dāng)事人申請的，人民法院在必要時也可以裁定行為保全。但在知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)規(guī)定中，行為保全是依申請進(jìn)行，目前也尚未有法院依職權(quán)裁定行為保全的案例。，二是法院審查的程序規(guī)則；三是事后救濟(jì)的程序規(guī)則。圍繞三個環(huán)節(jié)，首先是各個知識產(chǎn)權(quán)司法解釋對于知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的具體化規(guī)定。其次，更低級別的法院內(nèi)部規(guī)定或者操作規(guī)程起到了解釋和改造行為保全制度的功能。在目前的知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，對訴前行為保全申請的審查實務(wù)明顯與法律規(guī)則本身存在差別。例如，審查實務(wù)中，人民法院在對訴前行為保全申請進(jìn)行審查的期限內(nèi)，需要對有關(guān)事實進(jìn)行核對的，可以傳喚單方或雙方當(dāng)事人進(jìn)行詢問，而這一點并未見諸立法。再如，關(guān)于48小時內(nèi)做出裁定的規(guī)定，有法官承認(rèn)，在知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中很難一律在48小時內(nèi)作出執(zhí)行某項措施的裁定。i蔣志培：《“入世”后中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的幾個問題》，載最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2002年版，第41頁。這兩處表面上與突破法律規(guī)定的改造工作之間存有聯(lián)系。如果要求在48小時內(nèi)作出裁定，就無法滿足雙方當(dāng)事人辯論的要求，尤其無法舉行聽證程序。而聽證程序的設(shè)立與否，關(guān)系到申請人與被申請人雙方是否可以提供證據(jù)來證明或反駁行為保全的作出。

（三）我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的學(xué)理探討

經(jīng)查閱一些國內(nèi)學(xué)者研究知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的文獻(xiàn)，尤其是關(guān)于行為保全的程序規(guī)則的探討，j包括但不限于，潘偉：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全的法律思考》，載《法律適用》2004年第4期，第44-45頁；王莉娟、譚筱清：《從知識產(chǎn)權(quán)禁令到行為保全制度的完善》，載《人民司法》2014年第5期，第84-86頁；鄧卓：《論我國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第9期，第47-59頁；董曉敏：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的臨時禁令》，載《法律適用》2008年第7期，第2-5頁；劉晶：《美國規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為保全的經(jīng)驗借鑒》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第97-100頁；范躍如：《試論我國行為保全制度及其構(gòu)建與完善》，載《法學(xué)家》2004年第5期，第120-129頁；孫彩虹：《我國訴前禁令制度問題與展開》，載《河北法學(xué)》2014年第8期，第114-124頁；宋魚水、杜長輝、馮剛、蔣利瑋：《知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期；張曉薇：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟訴前禁令探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第3期，第64-67頁?？梢钥闯觯袑W(xué)者認(rèn)為，行為保全裁定作出前舉行聽證是對被申請人利益保障的重要手段。事先的聽證程序為被申請人提供了陳述和申辯的機(jī)會，被申請人在聽證程序中提出關(guān)鍵證據(jù)，雙方當(dāng)事人針對行為是否侵權(quán)做出的初步表述幫助法官審核行為保全申請的各個要件，并審慎作出裁定。這不僅對當(dāng)事人惡意申請行為保全起到限制作用，并且保證雙方當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。k王勝利：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟行為保全制度研究》，鄭州大學(xué)2011年碩士畢業(yè)論文，第33頁。有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成對民事訴訟基本理念的挑戰(zhàn)。其一，對實體勝訴的認(rèn)定以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是否成立的判斷必須有兩造當(dāng)事人均舉證和質(zhì)證的案件審理程序才得以做出，法院根據(jù)單方的申請人舉證而進(jìn)行的實質(zhì)性審查，不可能完全準(zhǔn)確判斷申請人在隨后的訴訟一定能夠勝訴以及侵權(quán)是否成立的客觀事實，進(jìn)而，法院做出關(guān)于適用訴前禁令的裁決也必然會存在出錯的潛在危險。其二，法院所進(jìn)行的實質(zhì)性審查可能為隨后進(jìn)行的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟埋下了未審先判的陷阱。l張曉薇：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟訴前禁令探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第3期，第66-67頁。

有學(xué)者認(rèn)為，48小時作出裁定的規(guī)定不盡合理。衡諸所需完成的任務(wù)與48小時的限定，不合理的程度極其明顯。m所謂48小時內(nèi)作出裁定，并不僅指制作完成裁定，而是指向申請人和被申請人送達(dá)裁定。需要完成的工作至少有：傳喚申請人詢問、合議、匯報、繳納擔(dān)保金、制作、校核、印刷裁定、送達(dá)裁定。48小時內(nèi)完成上述工作幾乎是一個不可能實現(xiàn)的任務(wù)。參見宋魚水、杜長輝、馮剛、蔣利瑋：《知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期。還有人將48小時的審查期限與被申請人的辯論機(jī)會或聽證程序的設(shè)置相聯(lián)系，證成司法實踐改造法律文本的做法。n潘偉：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全的法律思考》，載《法律適用》2004年第4期。

（四）司法實踐和學(xué)理探討的缺失

總體而言，我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的基本特點是通過一個不可上訴的單方程序長期（禁令一旦作出，其效力延至終局裁判作出）限制一方當(dāng)事人的行為。而這可能涉及人民在憲法上的基本權(quán)利保護(hù)的問題。如果我們只是汲汲于技術(shù)細(xì)節(jié)，試圖完善既有的知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度，而不去思考該制度是否存有根本性的缺陷，無異于“零售著理智，批發(fā)著瘋狂”。我們認(rèn)為，司法實踐和學(xué)理探討均忽視了行為保全制度合憲性的問題，o雖有學(xué)者提及行為保全制度與辯論原則的關(guān)系，提出片面追求審查速度不應(yīng)以犧牲正義為代價，但并未涉及違憲可能性問題。參見潘偉：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全的法律思考》，載《法律適用》2004年第4期。作為一個限制公民憲法上基本權(quán)利的制度，合憲性問題才是首要問題，其余問題均是枝節(jié)問題。

具體而言，我國憲法明確規(guī)定了“財產(chǎn)權(quán)”及“自由權(quán)”，要求立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在從事主權(quán)行為時，不得損及人民的財產(chǎn)和自由；此外，我國憲法還明文規(guī)定“平等權(quán)”，該項基本權(quán)利要求政府應(yīng)當(dāng)平等地對待人民，不得有不合理的歧視。行為保全制度可能涉及侵害上述基本權(quán)利。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的合憲性檢驗

（一）知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度涉及的基本權(quán)利

11..財產(chǎn)權(quán)

我國《憲法》第13條規(guī)定了公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。財產(chǎn)權(quán)是個人生存與自由所依賴的物質(zhì)條件。p謝立斌：《論憲法財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第121-124頁。知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度限制人民作出一定行為或者不作出一定行為，這一行為常常是經(jīng)營行為，意味著機(jī)械設(shè)備、原材料等的所有權(quán)的利用權(quán)能受到限制，這就涉及對于財產(chǎn)權(quán)的限制問題。

2..營業(yè)自由

所謂營業(yè)自由，是指公民根據(jù)自己的喜好和意愿，在不損害他人權(quán)益、不違反公共利益的情況下，基于平等的營業(yè)機(jī)會和作為獨立的投資主體，自主地選擇特定的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或者特定商事事項（選擇自由），自主決定開業(yè)、停業(yè)與否及從事營業(yè)的時間、地點、對象及以何種方式從事營業(yè)活動的自由（執(zhí)行自由）。q肖海軍著：《營業(yè)自由論》，法律出版社2007年版，第41頁。營業(yè)自由在多數(shù)國家并不被憲法所明文規(guī)定。r但也有例外，例如《日本憲法》第22條第1項規(guī)定：“任何人，以不違反公共福祉為限，┄┄均有選擇職業(yè)之自由”；我國臺灣地區(qū)“憲法”第15條，使用“工作權(quán)”的術(shù)語，其中也有營業(yè)自由的意味。

我國《憲法》尚未明文規(guī)定“營業(yè)自由”，但這并不代表著營業(yè)自由不屬于憲法上的權(quán)利?；緳?quán)利并非以憲法上列舉為限，非憲法列舉的基本權(quán)可以通過解釋學(xué)的方法予以推導(dǎo)。有學(xué)者認(rèn)為，我國《憲法》2004年修正案規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，該規(guī)范可資作為推導(dǎo)未列舉基本權(quán)利的依據(jù)。s張卓明：《中國的未列舉基本權(quán)利》，載《法學(xué)研究》2014年第1期，第20頁。此外，我國《憲法》第42條第1款規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。勞動權(quán)被視為典型的社會權(quán)，社會權(quán)與自由權(quán)并非涇渭分明，社會權(quán)必然包含著某些自由權(quán)的內(nèi)容?！吧鐣?quán)也有自由權(quán)的層面在……”社會權(quán)的自由權(quán)之層面，在社會權(quán)受公權(quán)力不當(dāng)侵害時，也可請求法院加以排除，而含有自由權(quán)的層面……勞動基本權(quán)在社會權(quán)中，自由權(quán)的性格最強。t蘆部信喜等著：《憲法》，李鴻嘉譯，2001年版，第237頁。因而，勞動權(quán)作為一項社會權(quán)，自然享有包含著勞動自由的涵義，勞動自由必然包含著職業(yè)選擇和營業(yè)自由。

知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度往往會限制營業(yè)自由。法院在裁定涉及侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的行為保全時要求被申請人停止生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品。這無疑對公民的營業(yè)構(gòu)成了限制，若涉及的侵權(quán)產(chǎn)品是其唯一的營業(yè)，則可能進(jìn)一步導(dǎo)致該主體停業(yè)。需說明的是，營業(yè)自由一旦被剝奪或被限制，公民的財產(chǎn)權(quán)甚至生存權(quán)都會受到影響。

33..平等權(quán)

我國《憲法》第33條規(guī)定了“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。平等權(quán)包含兩大內(nèi)容，一是法律制定的平等，也就是立法者在制定法律時應(yīng)遵循平等原則的要求，也就是禁止在沒有任何正當(dāng)合理理由下，不得對任何人為歧視之立法。二是法律適用對待的平等，也就是在適用法律時必須要為同等對待。u簡言之，法律適用上的平等僅對于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)有拘束力，而法律制定上的平等則對于立法機(jī)關(guān)也有拘束力。參見陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》，元照出版有限公司2002年版，第498頁以下。

第一層意義上的平等權(quán)的實質(zhì)在于反對不合理的差別。反映在訴訟程序上，不可出現(xiàn)兩造“武器的不平等”。“社會制度就使人們的某些出發(fā)點比另一些出發(fā)點更為有利，這類不平等是一種特別深刻的不平等?！眝［美］約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第7頁。我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度僅依一不可上訴的單方程序（僅依一方當(dāng)事人的申請即可）即可長時間限制人民的財產(chǎn)和自由，且在程序上并未規(guī)定聽審、辯論（正當(dāng)法律程序）等步驟，涉嫌損害被申請人的平等權(quán)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)和審查方法

雖說基本權(quán)利主要是防御權(quán)，是對抗國家權(quán)力之權(quán)，w“基本權(quán)利主要是一種個體抵抗國家權(quán)力的權(quán)利體系?！眳⒁婍n大元：《中國憲法學(xué)上的基本權(quán)利體系》，載《江漢大學(xué)學(xué)報》2008年第1期，第58頁。但這并不意味著其不受任何限制。憲政實踐亦表明，基本權(quán)利的受制約性與基本權(quán)利的不受侵犯性相伴而生。正如法國資產(chǎn)階級啟蒙思想家孟德斯鳩所說：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權(quán)利”。若知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度構(gòu)成對于基本權(quán)利的限制，此等限制是否合憲？此首先涉及違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)和方法問題。

1.違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的界分

美國的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)是類型化的，也就是將個案予以歸類，涉及不同權(quán)利類型的案件，分別對應(yīng)不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。涉及種族、宗教信仰自由及表達(dá)自由的等三方面權(quán)利問題的案件，一般適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，不適用合憲性推定原則，而涉及社會權(quán)利或經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的，則通常適用寬松的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。x劉文娟：《論憲法上的營業(yè)自由權(quán)及其限制與反限制》，中國政法大學(xué)2009年碩士畢業(yè)論文，第12-19頁。在德國，聯(lián)邦憲法法院對于法律違憲之審查，提出三層次理論，作為寬嚴(yán)不一的審查密度，即最寬松的明顯性審查，中度的可支持性審查以及最嚴(yán)密的嚴(yán)格內(nèi)容審查。y轉(zhuǎn)引自法治斌、董保城著：《憲法新論》，2006年作者自版，第190-191頁。在日本，許多論者指出，精神自由僅受內(nèi)在制約，經(jīng)濟(jì)自由除內(nèi)在制約外，亦受政策的、外在的制約。z轉(zhuǎn)引自［日］阿部照哉、池田政章等編著：《憲法（下）——基本權(quán)利篇》，周宗憲譯，元照出版有限公司2001年版，第68頁。此幾乎與美國違憲審查實踐中所奉行的雙重基準(zhǔn)論同義。在藥事法違憲判決中，日本國最高法院也判示：“相對于憲法所保障的其他自由，特別是所謂精神自由，職業(yè)自由受公權(quán)力規(guī)制的要求較強。”@7最大判昭和50年（1975）4月30日民集第29卷第4號，第572頁。與此相類，在我國臺灣地區(qū)，吳庚先生依據(jù)事務(wù)性質(zhì)及所涉及的法益重要性，將違憲審查之審查密度嘗試區(qū)分為嚴(yán)格審查、中度審查以及低度審查三個層次。@8轉(zhuǎn)引自法治斌、董保城著：《憲法新論》，2006年作者自版，第191-192頁。

以上可見，根據(jù)所涉及的基本權(quán)利的類型、性質(zhì)來決定違憲審查的強度，是許多國家和地區(qū)違憲審查實踐中的共識。

2.違憲審查的方法

比例原則是常常被采用的違憲審查的方法。所謂比例原則是一個廣義的概念，包含了三個概念，即妥當(dāng)性原則、必要性原則以及狹義的比例原則。@9陳新民著：《憲法基本權(quán)利之基本理論》，元照出版有限公司2002年版，第239頁。妥當(dāng)性原則是指一個法律（公權(quán)力措施）的“手段”可達(dá)到“目的”。必要性原則是指妥當(dāng)性原則獲得肯定之后，在所有能夠達(dá)成立法目的的方式中，必須選擇予人民之權(quán)利最少侵害的方法，也稱為“盡可能最小侵害之原則”。比例性原則是指一個措施，雖然是達(dá)成目的所必要的，但是，不可以予人民“過度之負(fù)擔(dān)”。#0#0 同注釋@9，第240-242頁。

3.我國應(yīng)借鑒的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)和方法

我國也宜采取類型化的審查方式，對財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由所采取的合理性審查原則，側(cè)重于對立法目的審查；但對于平等權(quán)的保護(hù)，由于涉及對人民而言具有較高價值的基本權(quán)利，則應(yīng)奉行嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。

究竟何種情況下，達(dá)至何種程度的限制才構(gòu)成對基本權(quán)的侵犯，此涉及審查方法的問題，我們認(rèn)為，一切限制公民基本權(quán)利的行為，不論其具體情形如何，首先應(yīng)符合最低限度的妥當(dāng)性（適合性）原則，必要性原則和合比例性原則。在具體判斷該限制是否違憲時，應(yīng)該對個案所包含的公共利益（目的）、所采取的措施（手段），手段與目的之間的關(guān)系以及公民為此做出的犧牲（權(quán)利受侵害的程度）進(jìn)行分析，對權(quán)利的侵害越嚴(yán)重，對目的和手段的要求就應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)格。

（三）知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的違憲審查之模擬

依廣義比例原則審查知識產(chǎn)權(quán)行為保全是否合憲時，有四個要求：目的是否正當(dāng)；措施是否有助于目的達(dá)成；措施是否是對基本權(quán)侵害最小的；措施所造成的損害與達(dá)成目的之間是否均衡。

知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度涉嫌侵犯公民的營業(yè)自由、財產(chǎn)權(quán)以及平等權(quán)。該制度的目的是及時制止侵權(quán)行為避免給權(quán)利人造成無可避免的損害，因此該等限制有其正當(dāng)目的。

從手段與目的關(guān)系之權(quán)衡角度分析，首先，從限制手段看，應(yīng)該說限制這些基本權(quán)利有助于達(dá)成防止“權(quán)利人遭受無法彌補的損害”的立法目的。例如在侵害商標(biāo)權(quán)行為保全案件中，法院裁定被申請人立即停止銷售與申請人所擁有的注冊商標(biāo)相似的相關(guān)產(chǎn)品，此舉對防止申請人造成無法彌補的財產(chǎn)及商譽等損失是有積極作用的。

其次，判斷該手段是否是可采取的多種手段中對基本權(quán)利侵害最小的。我們認(rèn)為，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的程序設(shè)置并非是為達(dá)成目的中對基本權(quán)利侵害最小的。行為保全目的在時間上的緊迫性可以根據(jù)情況不同，進(jìn)行不同的程序設(shè)置， 對訴前和訴中的行為保全申請實行“一刀切”式的規(guī)定（即，兩者的法律效果一致，都是將行為保全的效果持續(xù)到生效裁判的作出為止），是對基本權(quán)利的過度傷害。特別緊迫的事項，可以不事先通知被申請人，但該行為保全裁定的效力也應(yīng)相應(yīng)縮短，盡可能快地通知被申請人并進(jìn)入辯論程序。

現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的救濟(jì)程序為向原人民法院申請復(fù)議，復(fù)議期間不停止保全裁定的執(zhí)行。我們認(rèn)為，該救濟(jì)程序的設(shè)置亦非對人民基本權(quán)利損害最小的。在申請人申請訴前行為保全成功后必須進(jìn)一步起訴，若一審判決結(jié)果為原告敗訴，原告上訴，此時原先的行為保全裁定繼續(xù)執(zhí)行，對被申請人來說極為不公平。

基于以上分析可知，知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度在廣義的比例原則考量上雖然目的正當(dāng)，手段有助于目的的達(dá)成，但其程序設(shè)置缺乏明顯的必要性，并不是對基本權(quán)侵害最小的，給公民造成了不應(yīng)有的過度負(fù)擔(dān)，若我國建立實質(zhì)性的憲法審查制度，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度恐有違憲之嫌，因此，有必要借鑒域外成熟的禁令制度完善我國的知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度。

三、美國、我國大陸以及臺灣地區(qū)行為保全制度的比較考察

行為保全制度在美國稱為“禁令制度”，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法上的定暫時狀態(tài)之假處分類似于大陸的行為保全制度。以下茲以美國的禁令制度，我國大陸的行為保全制度以及臺灣地區(qū)的定暫時狀態(tài)假處分制度作為比較對象，擇其要點，列表2如下：

表2 各法域行為保全制度比較

由上表可知，美國、我國臺灣地區(qū)的類似制度，在程序上都分成兩段設(shè)置，對情況特別緊急，法院認(rèn)為有必要的，可適用相對欠缺程序保障的臨時限制令和緊急處分制度。但該程序的適用申請要件比較嚴(yán)格，且有明確的持續(xù)有效期間的限制。對一般情況下的申請，適用普通程序，雙方當(dāng)事人均有陳述的機(jī)會，當(dāng)事人可以上訴或抗告為救濟(jì)。雖然耗時較長，但保障了當(dāng)事人應(yīng)享有的正當(dāng)程序。美國的法院甚至可以命令對該案的實體審理與聽審合并進(jìn)行，即便不如此，所許可的初步禁令的依據(jù)也可直接作為實體審理的證據(jù)，成為開庭審理證據(jù)的一部分，無需重復(fù)提交。此種“兩段制”的程序設(shè)計，同時平衡了事態(tài)的緊迫性及當(dāng)事人基本權(quán)利的保障，其第一段用以滿足權(quán)利保護(hù)的緊迫性的要求，其第二段則較注重當(dāng)事人程序利益的平衡，相比于我國大陸知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的程序設(shè)計，總體上更有利于保障當(dāng)事人基本權(quán)利。

四、行為保全制度與類似制度的區(qū)別

行為保全與財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、先予執(zhí)行具有一定的共性，如前所述，現(xiàn)行行為保全制度有違憲之嫌。那么，這些類似制度如何？

證據(jù)保全是以證據(jù)為保全對象的一種臨時性措施。其是指在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，人民法院依申請或者依職權(quán)予以調(diào)查收集和固定保護(hù)的行為。#4#4 參見《民事訴訟法》第81條?？梢娮C據(jù)保全屬于證據(jù)發(fā)現(xiàn)和固定的一種方式，其很少甚至不涉及基本權(quán)利的侵害，應(yīng)無違憲的問題。

財產(chǎn)保全與行為保全均屬于訴訟保全范疇，具有一定的程序上的共通之處，但他們具有各自的內(nèi)涵，在對象、設(shè)計目的等各方面不同。財產(chǎn)保全設(shè)立目的在于保障訴訟的可執(zhí)行標(biāo)的存在，避免執(zhí)行標(biāo)的滅失，因此如果被申請人提供另外的可執(zhí)行財產(chǎn)，則可解除財產(chǎn)保全。此即財產(chǎn)的“可替換性”。由于財產(chǎn)保全之對象限于財產(chǎn)，所涉憲法上的基本權(quán)利也僅僅是財產(chǎn)權(quán)，且財產(chǎn)可替換，在對于財產(chǎn)權(quán)之侵害奉行低度審查標(biāo)準(zhǔn)的情況下，財產(chǎn)保全制度并無違憲之虞。

至于先予執(zhí)行#5#5 參見《民事訴訟法》第106、107條。，有人認(rèn)為，從民事保全角度來說，先予執(zhí)行更多地表現(xiàn)為保全行為，從先予執(zhí)行適用范圍的第三項內(nèi)容“因情況緊急需要先予執(zhí)行的”案件可以看出，當(dāng)事人關(guān)于先予執(zhí)行的申請，都是請求法院裁定其中一方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為，這實質(zhì)上就是一種行為保全。#6#6 黃劍鋒、蔣祥林、余向陽：《論行為保全制度的設(shè)立》，載《人民司法》1998年第9期，第30頁。盡管如此，由于可適用先予執(zhí)行案件類型的有限性，#7#7 根據(jù)《民事訴訟法》第106條的規(guī)定，先予執(zhí)行僅適用于追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用以及追索勞動報酬的案件，此外還有因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。且先予執(zhí)行制度并未規(guī)定須在48小時內(nèi)作出裁定，因此，先予執(zhí)行涉嫌違憲的程度遠(yuǎn)較行為保全制度低。

可見，行為保全裁定與財產(chǎn)保全裁定、證據(jù)保全裁定、先予執(zhí)行裁定不同，前者的效果與生效裁判的效果一致，屬于以臨時措施達(dá)致生效裁判同樣效果的情形，后三者則純屬于臨時性措施（先予執(zhí)行容有例外），后三者尚屬可以容忍的對于基本權(quán)利的限制。相較而言，證據(jù)保全制度的合憲性則更明顯。

結(jié) 語

我們認(rèn)為，“兩段制”的程序設(shè)計更有利于減少行為保全制度侵害當(dāng)事人基本權(quán)利的可能性?？山梃b域外經(jīng)驗，將訴前行為保全與訴訟中的行為保全分離，適用于不同的情形。訴前行為保全作出裁定的速度快，但其有效期相應(yīng)地縮短。獲得訴前行為保全裁定的申請人應(yīng)在一定期限內(nèi)申請訴中行為保全否則其效力自動終止。

訴前行為保全，一般情況下應(yīng)以書面或口頭的方式通知相對人，但在特殊情況下可以不用通知相對人。#8#8 該征求意見稿第5條第2款規(guī)定：人民法院裁定采取行為保全措施前，應(yīng)當(dāng)詢問申請人和被申請人（另一方案：聽取申請人和被申請人意見），但無法及時通知被申請人或有證據(jù)表明聽取被申請人意見可能嚴(yán)重妨礙保全措施實現(xiàn)目的或取得效果等人民法院認(rèn)為不適宜的情形除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中已體現(xiàn)此觀點，#9#9 以下兩種特殊情況可以不用通知被申請人：一是申請人能夠證明當(dāng)對方當(dāng)事人收到訴前行為保全的聽審?fù)ㄖ獣r，其將遭受直接的無法彌補的權(quán)利侵害和損失；二是法院或申請人已為送達(dá)聽審?fù)ㄖM最大努力，但仍難以送達(dá)。但征求意見稿中對未通知相對人情形之后的事后救濟(jì)規(guī)則尚未體現(xiàn)。應(yīng)進(jìn)一步明確未通知相對人作出行為保全裁定的，應(yīng)在做出裁定兩天內(nèi)或更短的時間內(nèi)，通知相對人，相對人可以出庭并申請撤銷該行為保全裁定。

我們認(rèn)為，訴中行為保全應(yīng)采納辯論主義，并且應(yīng)適用上訴程序的救濟(jì)?，F(xiàn)行法僅規(guī)定了復(fù)議程序，復(fù)議程序不同于上訴程序，在上訴期間一審的判決或是裁定并未生效，是不能強制執(zhí)行的，而復(fù)議期間該裁定已經(jīng)生效，可以強制執(zhí)行。

十八屆四中全會強調(diào)了“依憲治國”和“依憲執(zhí)政”，但在我國，確立一套實效性的違憲審查制度尚需時日，但這并不意味著立法機(jī)關(guān)可以背離憲法基本權(quán)利之精神來立法，以上所探討的違憲審查的內(nèi)容，至少可以作為立法的控制界限，予以借鑒。值得提及的是，鑒于知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度與行為保全制度是屬種關(guān)系，以上的分析也完全適用于整個行為保全制度。

Abstract:The system of intellectual property bahavior preservation is an extremely tough punitive temporary measure. Freedom of business, property right and right of equality may be restricted in bahavor preservation. Hence, it is necessary to demonstrate the constitutionality of intellectual property behavior preservation system. The current system of intellectual property bahavior preservation exists certain legal deficiencies including the lack of due process protection, and the infringement on the business freedom and property rights against the principle of proportionality. Therefore, the current system of intellectual property bahavior preservation may be unconstitutional and we should use the legal experience of other countries for reference.

Key Words:bahavior preservation; provisional injunction; basic rights; constitutional review

作者簡介：應(yīng)振芳，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授