我國知識產權行為保全制度的合憲性研究

應振芳　儲曉丹

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我國知識產權行為保全制度的合憲性研究

應振芳儲曉丹

內容提要：知識產權行為保全制度，是一項極其嚴厲的制裁性臨時措施。其涉及對營業自由以及財產權的限制，同時還涉及平等權的問題，有必要論證知識產權行為保全制度的合憲性。現行知識產權行為保全制度存在缺陷，具體而言，缺乏正當程序保障，可能侵害平等權，對營業自由與財產權的侵害不合比例原則。因此，現行知識產權行為保全制度有違憲之嫌，應當借鑒域外立法經驗予以完善。

關 鍵 詞：行為保全 臨時禁令 基本權利 違憲審查

儲曉丹，浙江工商大學法學院研究生

知識產權行為保全制度，也稱知識產權臨時禁令制度，a宋魚水、杜長輝、馮剛、蔣利瑋：《知識產權行為保全制度研究》，載《知識產權》2014年第11期，第18頁。顧名思義，乃是一種對于知識產權的臨時性司法保護措施。知識產權行為保全制度在知識產權法的三大分支——即專利法、商標法、著作權法中均有規定。

一、我國知識產權行為保全制度的運行概況

（一）我國知識產權行為保全制度的立法概況

關于行為保全制度，查其源流，1999年修訂的《海事特別程序法》，規定了“海事強制令”一節，當屬我國立法上最早出現的行為保全制度。2000年修正的《專利法》第61條第1款規定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。這是知識產權法中首次出現行為保全制度，此后，2001年修正的《商標法》第57條，2001年修正的《著作權法》第49條也都作了類似規定。專利法、商標法和著作權法的修改增加行為保全制度，應該說最直接的原因是我國加入了《TRIPS協定》，需要按照《TRIPS協定》的內容來修改現行的法律。b參見宋魚水、杜長輝、馮剛、蔣利瑋：《知識產權行為保全制度研究》，載《知識產權》2014年第11期，第18頁；張曉薇：《知識產權訴訟訴前禁令探析》，載《知識產權》2008年第3期，第64頁。此說明該制度的創生是外因性的。

2012年修改的《民事訴訟法》增添了行為保全制度的內容，從而，行為保全制度上升成為程序法上的一個普適性制度。該法以一個條文（第100條）總括性地規定了財產保全與行為保全制度，另以一個條文（第101條），規定訴前的財產保全和行為保全制度。修改理由略謂：“民事訴訟法對行為保全問題未作規定。侵害知識產權等案件有時需要禁止當事人作出某種行為，或者要求其作出某種行為，以制止侵權發生，防止損害擴大。著作權法、專利法、商標法、海事訴訟特別程序法等法律作了相關規定。建議在財產保全的基礎上增加這方面的規定。”c參見《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》的說明第二部分之4。由此可知，實體法，尤其是知識產權法上的程序性規定，成為程序法創設新制度的先聲。d擴展而論，知識產權法往往是民事實體法和民事程序法改革的先遣軍。

（二）我國知識產權行為保全制度的司法實踐

1.全國法院知識產權行為保全（訴前保全）案件受理量及裁定支持率分析

據對北京、上海、廣東、江蘇、山東、浙江六省市的不完全統計，自行為保全制度實施至2004年以來，共受理訴前行為保全和訴前證據保全的申請257件，依法支持183件，支持率達到71.21%。e參見2004年《中國知識產權保護狀況白皮書》之九。由于我國法院系統僅對訴前行為保全情況予以單獨統計（訴訟中的行為保全不作單獨的統計），以下分析基本上以訴前行為保全為對象。上海市第一中級人民法院自行為保全制度實施至2007年以來，共受理了訴前行為保全21件，其中專利侵權案件為15件，商標侵權案件4件，著作權侵權案件2件。裁定支持當事人申請的共14件，裁定支持率為66.7%。在支持的14件訴前行為保全案件中，2件原被告達成案外和解原告撤訴結案，2件原被告調解結案，9件法院判決原告勝訴，1件因依照法律規定應當移送其他機關處理，故駁回原告起訴。初步分析可知，訴前行為保全裁定支持率較高，且法院裁定支持訴前行為保全的大部分案件的最終判決結果與之一致。

2013年，全國新收一審民事知識產權案件88, 583件，但與之相關的訴前行為保全申請案件僅有11件。遺憾的是，我們無從得到訴訟中的行為保全的數據。雖然訴前行為保全案件受理量相對于新收的民事知識產權案件來說不多，但2009年至2013年的訴前行為保全裁定支持率仍是相當高的。（參見表1）

表1 2009-2013年一審民事知識產權案訴前行為保全統計

與我國的情況形成對照的是，歐美國家的訴前行為保全裁定支持率不高。在美國，臨時禁令被定性為是在例外情況下所采取的措施，而不是常規措施；授予臨時禁令被認為是在行使一種非常重大的權力，若非確實需要，一般不予批準。f在英國，要想獲得一項禁令通常也很困難，因為法院所持的觀點是，賠償費是可以量化的，因此，只有當損害賠償金不足以提供適當救濟時，才會在考慮到便利平衡之后給予禁令。g國際貿易和可持續發展中心：《TRIPS協定與發展》資料讀本，中國商務出版社2013年版，第497頁。

2.司法實踐對行為保全制度的解釋與改造

鑒于有關行為保全的立法比較粗疏，不敷應用，司法實踐對于行為保全制度展開了解釋和改造工作。解釋和改造工作圍繞著程序規則和實體規則展開，我們的關注焦點在于程序規則。

行為保全的程序規則包括三個環節：一是當事人申請的程序規則（或法院依職權作出）h雖然《民訴法》第100條規定沒有當事人申請的，人民法院在必要時也可以裁定行為保全。但在知識產權法的相關規定中，行為保全是依申請進行，目前也尚未有法院依職權裁定行為保全的案例。，二是法院審查的程序規則；三是事后救濟的程序規則。圍繞三個環節，首先是各個知識產權司法解釋對于知識產權行為保全制度的具體化規定。其次，更低級別的法院內部規定或者操作規程起到了解釋和改造行為保全制度的功能。在目前的知識產權司法實踐中，對訴前行為保全申請的審查實務明顯與法律規則本身存在差別。例如，審查實務中，人民法院在對訴前行為保全申請進行審查的期限內，需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，而這一點并未見諸立法。再如，關于48小時內做出裁定的規定，有法官承認，在知識產權審判實踐中很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。i蔣志培：《“入世”后中國知識產權司法保護的幾個問題》，載最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產權審判指導與參考》，法律出版社2002年版，第41頁。這兩處表面上與突破法律規定的改造工作之間存有聯系。如果要求在48小時內作出裁定，就無法滿足雙方當事人辯論的要求，尤其無法舉行聽證程序。而聽證程序的設立與否，關系到申請人與被申請人雙方是否可以提供證據來證明或反駁行為保全的作出。

（三）我國知識產權行為保全制度的學理探討

經查閱一些國內學者研究知識產權行為保全制度的文獻，尤其是關于行為保全的程序規則的探討，j包括但不限于，潘偉：《關于知識產權訴前行為保全的法律思考》，載《法律適用》2004年第4期，第44-45頁；王莉娟、譚筱清：《從知識產權禁令到行為保全制度的完善》，載《人民司法》2014年第5期，第84-86頁；鄧卓：《論我國知識產權禁令制度的完善》，載《知識產權》2013年第9期，第47-59頁；董曉敏：《論知識產權訴訟中的臨時禁令》，載《法律適用》2008年第7期，第2-5頁；劉晶：《美國規制濫用知識產權行為保全的經驗借鑒》，《知識產權》2015年第3期，第97-100頁；范躍如：《試論我國行為保全制度及其構建與完善》，載《法學家》2004年第5期，第120-129頁；孫彩虹：《我國訴前禁令制度問題與展開》，載《河北法學》2014年第8期，第114-124頁；宋魚水、杜長輝、馮剛、蔣利瑋：《知識產權行為保全制度研究》，載《知識產權》2014年第11期；張曉薇：《知識產權訴訟訴前禁令探析》，載《知識產權》2008年第3期，第64-67頁。可以看出，有學者認為，行為保全裁定作出前舉行聽證是對被申請人利益保障的重要手段。事先的聽證程序為被申請人提供了陳述和申辯的機會，被申請人在聽證程序中提出關鍵證據，雙方當事人針對行為是否侵權做出的初步表述幫助法官審核行為保全申請的各個要件，并審慎作出裁定。這不僅對當事人惡意申請行為保全起到限制作用，并且保證雙方當事人的權利保護。k王勝利：《知識產權訴訟行為保全制度研究》，鄭州大學2011年碩士畢業論文，第33頁。有學者認為，知識產權訴前禁令的審查標準構成對民事訴訟基本理念的挑戰。其一，對實體勝訴的認定以及知識產權侵權是否成立的判斷必須有兩造當事人均舉證和質證的案件審理程序才得以做出，法院根據單方的申請人舉證而進行的實質性審查，不可能完全準確判斷申請人在隨后的訴訟一定能夠勝訴以及侵權是否成立的客觀事實，進而，法院做出關于適用訴前禁令的裁決也必然會存在出錯的潛在危險。其二，法院所進行的實質性審查可能為隨后進行的知識產權侵權訴訟埋下了未審先判的陷阱。l張曉薇：《知識產權訴訟訴前禁令探析》，載《知識產權》2008年第3期，第66-67頁。

有學者認為，48小時作出裁定的規定不盡合理。衡諸所需完成的任務與48小時的限定，不合理的程度極其明顯。m所謂48小時內作出裁定，并不僅指制作完成裁定，而是指向申請人和被申請人送達裁定。需要完成的工作至少有：傳喚申請人詢問、合議、匯報、繳納擔保金、制作、校核、印刷裁定、送達裁定。48小時內完成上述工作幾乎是一個不可能實現的任務。參見宋魚水、杜長輝、馮剛、蔣利瑋：《知識產權行為保全制度研究》，載《知識產權》2014年第11期。還有人將48小時的審查期限與被申請人的辯論機會或聽證程序的設置相聯系，證成司法實踐改造法律文本的做法。n潘偉：《關于知識產權訴前行為保全的法律思考》，載《法律適用》2004年第4期。

（四）司法實踐和學理探討的缺失

總體而言，我國知識產權行為保全制度的基本特點是通過一個不可上訴的單方程序長期（禁令一旦作出，其效力延至終局裁判作出）限制一方當事人的行為。而這可能涉及人民在憲法上的基本權利保護的問題。如果我們只是汲汲于技術細節，試圖完善既有的知識產權行為保全制度，而不去思考該制度是否存有根本性的缺陷，無異于“零售著理智，批發著瘋狂”。我們認為，司法實踐和學理探討均忽視了行為保全制度合憲性的問題，o雖有學者提及行為保全制度與辯論原則的關系，提出片面追求審查速度不應以犧牲正義為代價，但并未涉及違憲可能性問題。參見潘偉：《關于知識產權訴前行為保全的法律思考》，載《法律適用》2004年第4期。作為一個限制公民憲法上基本權利的制度，合憲性問題才是首要問題，其余問題均是枝節問題。

具體而言，我國憲法明確規定了“財產權”及“自由權”，要求立法機關、行政機關和司法機關在從事主權行為時，不得損及人民的財產和自由；此外，我國憲法還明文規定“平等權”，該項基本權利要求政府應當平等地對待人民，不得有不合理的歧視。行為保全制度可能涉及侵害上述基本權利。

二、我國知識產權行為保全制度的合憲性檢驗

（一）知識產權行為保全制度涉及的基本權利

11..財產權

我國《憲法》第13條規定了公民合法的私有財產不受侵犯。財產權是個人生存與自由所依賴的物質條件。p謝立斌：《論憲法財產權的保護范圍》，載《中國法學》2014年第4期，第121-124頁。知識產權行為保全制度限制人民作出一定行為或者不作出一定行為，這一行為常常是經營行為，意味著機械設備、原材料等的所有權的利用權能受到限制，這就涉及對于財產權的限制問題。

2..營業自由

所謂營業自由，是指公民根據自己的喜好和意愿，在不損害他人權益、不違反公共利益的情況下，基于平等的營業機會和作為獨立的投資主體，自主地選擇特定的產業領域或者特定商事事項（選擇自由），自主決定開業、停業與否及從事營業的時間、地點、對象及以何種方式從事營業活動的自由（執行自由）。q肖海軍著：《營業自由論》，法律出版社2007年版，第41頁。營業自由在多數國家并不被憲法所明文規定。r但也有例外，例如《日本憲法》第22條第1項規定：“任何人，以不違反公共福祉為限，┄┄均有選擇職業之自由”；我國臺灣地區“憲法”第15條，使用“工作權”的術語，其中也有營業自由的意味。

我國《憲法》尚未明文規定“營業自由”，但這并不代表著營業自由不屬于憲法上的權利。基本權利并非以憲法上列舉為限，非憲法列舉的基本權可以通過解釋學的方法予以推導。有學者認為，我國《憲法》2004年修正案規定，“國家尊重和保障人權”，該規范可資作為推導未列舉基本權利的依據。s張卓明：《中國的未列舉基本權利》，載《法學研究》2014年第1期，第20頁。此外，我國《憲法》第42條第1款規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。勞動權被視為典型的社會權，社會權與自由權并非涇渭分明，社會權必然包含著某些自由權的內容。“社會權也有自由權的層面在……”社會權的自由權之層面，在社會權受公權力不當侵害時，也可請求法院加以排除，而含有自由權的層面……勞動基本權在社會權中，自由權的性格最強。t蘆部信喜等著：《憲法》，李鴻嘉譯，2001年版，第237頁。因而，勞動權作為一項社會權，自然享有包含著勞動自由的涵義，勞動自由必然包含著職業選擇和營業自由。

知識產權行為保全制度往往會限制營業自由。法院在裁定涉及侵犯著作權、商標權和專利權的行為保全時要求被申請人停止生產、銷售侵權產品。這無疑對公民的營業構成了限制，若涉及的侵權產品是其唯一的營業，則可能進一步導致該主體停業。需說明的是，營業自由一旦被剝奪或被限制，公民的財產權甚至生存權都會受到影響。

33..平等權

我國《憲法》第33條規定了“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。平等權包含兩大內容，一是法律制定的平等，也就是立法者在制定法律時應遵循平等原則的要求，也就是禁止在沒有任何正當合理理由下，不得對任何人為歧視之立法。二是法律適用對待的平等，也就是在適用法律時必須要為同等對待。u簡言之，法律適用上的平等僅對于行政機關和司法機關有拘束力，而法律制定上的平等則對于立法機關也有拘束力。參見陳新民：《憲法基本權利之基本理論》，元照出版有限公司2002年版，第498頁以下。

第一層意義上的平等權的實質在于反對不合理的差別。反映在訴訟程序上，不可出現兩造“武器的不平等”。“社會制度就使人們的某些出發點比另一些出發點更為有利，這類不平等是一種特別深刻的不平等。”v［美］約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第7頁。我國知識產權行為保全制度僅依一不可上訴的單方程序（僅依一方當事人的申請即可）即可長時間限制人民的財產和自由，且在程序上并未規定聽審、辯論（正當法律程序）等步驟，涉嫌損害被申請人的平等權。

（二）知識產權行為保全制度的違憲審查標準和審查方法

雖說基本權利主要是防御權，是對抗國家權力之權，w“基本權利主要是一種個體抵抗國家權力的權利體系。”參見韓大元：《中國憲法學上的基本權利體系》，載《江漢大學學報》2008年第1期，第58頁。但這并不意味著其不受任何限制。憲政實踐亦表明，基本權利的受制約性與基本權利的不受侵犯性相伴而生。正如法國資產階級啟蒙思想家孟德斯鳩所說：“自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權利”。若知識產權行為保全制度構成對于基本權利的限制，此等限制是否合憲？此首先涉及違憲審查的標準和方法問題。

1.違憲審查標準的界分

美國的違憲審查標準是類型化的，也就是將個案予以歸類，涉及不同權利類型的案件，分別對應不同的審查標準。涉及種族、宗教信仰自由及表達自由的等三方面權利問題的案件，一般適用嚴格審查標準，不適用合憲性推定原則，而涉及社會權利或經濟自由權的，則通常適用寬松的合理性審查標準。x劉文娟：《論憲法上的營業自由權及其限制與反限制》，中國政法大學2009年碩士畢業論文，第12-19頁。在德國，聯邦憲法法院對于法律違憲之審查，提出三層次理論，作為寬嚴不一的審查密度，即最寬松的明顯性審查，中度的可支持性審查以及最嚴密的嚴格內容審查。y轉引自法治斌、董保城著：《憲法新論》，2006年作者自版，第190-191頁。在日本，許多論者指出，精神自由僅受內在制約，經濟自由除內在制約外，亦受政策的、外在的制約。z轉引自［日］阿部照哉、池田政章等編著：《憲法（下）——基本權利篇》，周宗憲譯，元照出版有限公司2001年版，第68頁。此幾乎與美國違憲審查實踐中所奉行的雙重基準論同義。在藥事法違憲判決中，日本國最高法院也判示：“相對于憲法所保障的其他自由，特別是所謂精神自由，職業自由受公權力規制的要求較強。”@7最大判昭和50年（1975）4月30日民集第29卷第4號，第572頁。與此相類，在我國臺灣地區，吳庚先生依據事務性質及所涉及的法益重要性，將違憲審查之審查密度嘗試區分為嚴格審查、中度審查以及低度審查三個層次。@8轉引自法治斌、董保城著：《憲法新論》，2006年作者自版，第191-192頁。

以上可見，根據所涉及的基本權利的類型、性質來決定違憲審查的強度，是許多國家和地區違憲審查實踐中的共識。

2.違憲審查的方法

比例原則是常常被采用的違憲審查的方法。所謂比例原則是一個廣義的概念，包含了三個概念，即妥當性原則、必要性原則以及狹義的比例原則。@9陳新民著：《憲法基本權利之基本理論》，元照出版有限公司2002年版，第239頁。妥當性原則是指一個法律（公權力措施）的“手段”可達到“目的”。必要性原則是指妥當性原則獲得肯定之后，在所有能夠達成立法目的的方式中，必須選擇予人民之權利最少侵害的方法，也稱為“盡可能最小侵害之原則”。比例性原則是指一個措施，雖然是達成目的所必要的，但是，不可以予人民“過度之負擔”。#0#0 同注釋@9，第240-242頁。

3.我國應借鑒的違憲審查標準和方法

我國也宜采取類型化的審查方式，對財產權、營業自由所采取的合理性審查原則，側重于對立法目的審查；但對于平等權的保護，由于涉及對人民而言具有較高價值的基本權利，則應奉行嚴格審查標準。

究竟何種情況下，達至何種程度的限制才構成對基本權的侵犯，此涉及審查方法的問題，我們認為，一切限制公民基本權利的行為，不論其具體情形如何，首先應符合最低限度的妥當性（適合性）原則，必要性原則和合比例性原則。在具體判斷該限制是否違憲時，應該對個案所包含的公共利益（目的）、所采取的措施（手段），手段與目的之間的關系以及公民為此做出的犧牲（權利受侵害的程度）進行分析，對權利的侵害越嚴重，對目的和手段的要求就應當越嚴格。

（三）知識產權行為保全制度的違憲審查之模擬

依廣義比例原則審查知識產權行為保全是否合憲時，有四個要求：目的是否正當；措施是否有助于目的達成；措施是否是對基本權侵害最小的；措施所造成的損害與達成目的之間是否均衡。

知識產權行為保全制度涉嫌侵犯公民的營業自由、財產權以及平等權。該制度的目的是及時制止侵權行為避免給權利人造成無可避免的損害，因此該等限制有其正當目的。

從手段與目的關系之權衡角度分析，首先，從限制手段看，應該說限制這些基本權利有助于達成防止“權利人遭受無法彌補的損害”的立法目的。例如在侵害商標權行為保全案件中，法院裁定被申請人立即停止銷售與申請人所擁有的注冊商標相似的相關產品，此舉對防止申請人造成無法彌補的財產及商譽等損失是有積極作用的。

其次，判斷該手段是否是可采取的多種手段中對基本權利侵害最小的。我們認為，現行知識產權行為保全制度的程序設置并非是為達成目的中對基本權利侵害最小的。行為保全目的在時間上的緊迫性可以根據情況不同，進行不同的程序設置， 對訴前和訴中的行為保全申請實行“一刀切”式的規定（即，兩者的法律效果一致，都是將行為保全的效果持續到生效裁判的作出為止），是對基本權利的過度傷害。特別緊迫的事項，可以不事先通知被申請人，但該行為保全裁定的效力也應相應縮短，盡可能快地通知被申請人并進入辯論程序。

現行知識產權行為保全制度的救濟程序為向原人民法院申請復議，復議期間不停止保全裁定的執行。我們認為，該救濟程序的設置亦非對人民基本權利損害最小的。在申請人申請訴前行為保全成功后必須進一步起訴，若一審判決結果為原告敗訴，原告上訴，此時原先的行為保全裁定繼續執行，對被申請人來說極為不公平。

基于以上分析可知，知識產權行為保全制度在廣義的比例原則考量上雖然目的正當，手段有助于目的的達成，但其程序設置缺乏明顯的必要性，并不是對基本權侵害最小的，給公民造成了不應有的過度負擔，若我國建立實質性的憲法審查制度，現行知識產權行為保全制度恐有違憲之嫌，因此，有必要借鑒域外成熟的禁令制度完善我國的知識產權行為保全制度。

三、美國、我國大陸以及臺灣地區行為保全制度的比較考察

行為保全制度在美國稱為“禁令制度”，我國臺灣地區民事訴訟法上的定暫時狀態之假處分類似于大陸的行為保全制度。以下茲以美國的禁令制度，我國大陸的行為保全制度以及臺灣地區的定暫時狀態假處分制度作為比較對象，擇其要點，列表2如下：

表2 各法域行為保全制度比較

由上表可知，美國、我國臺灣地區的類似制度，在程序上都分成兩段設置，對情況特別緊急，法院認為有必要的，可適用相對欠缺程序保障的臨時限制令和緊急處分制度。但該程序的適用申請要件比較嚴格，且有明確的持續有效期間的限制。對一般情況下的申請，適用普通程序，雙方當事人均有陳述的機會，當事人可以上訴或抗告為救濟。雖然耗時較長，但保障了當事人應享有的正當程序。美國的法院甚至可以命令對該案的實體審理與聽審合并進行，即便不如此，所許可的初步禁令的依據也可直接作為實體審理的證據，成為開庭審理證據的一部分，無需重復提交。此種“兩段制”的程序設計，同時平衡了事態的緊迫性及當事人基本權利的保障，其第一段用以滿足權利保護的緊迫性的要求，其第二段則較注重當事人程序利益的平衡，相比于我國大陸知識產權行為保全制度的程序設計，總體上更有利于保障當事人基本權利。

四、行為保全制度與類似制度的區別

行為保全與財產保全、證據保全、先予執行具有一定的共性，如前所述，現行行為保全制度有違憲之嫌。那么，這些類似制度如何？

證據保全是以證據為保全對象的一種臨時性措施。其是指在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，人民法院依申請或者依職權予以調查收集和固定保護的行為。#4#4 參見《民事訴訟法》第81條。可見證據保全屬于證據發現和固定的一種方式，其很少甚至不涉及基本權利的侵害，應無違憲的問題。

財產保全與行為保全均屬于訴訟保全范疇，具有一定的程序上的共通之處，但他們具有各自的內涵，在對象、設計目的等各方面不同。財產保全設立目的在于保障訴訟的可執行標的存在，避免執行標的滅失，因此如果被申請人提供另外的可執行財產，則可解除財產保全。此即財產的“可替換性”。由于財產保全之對象限于財產，所涉憲法上的基本權利也僅僅是財產權，且財產可替換，在對于財產權之侵害奉行低度審查標準的情況下，財產保全制度并無違憲之虞。

至于先予執行#5#5 參見《民事訴訟法》第106、107條。，有人認為，從民事保全角度來說，先予執行更多地表現為保全行為，從先予執行適用范圍的第三項內容“因情況緊急需要先予執行的”案件可以看出，當事人關于先予執行的申請，都是請求法院裁定其中一方當事人為一定行為或不為一定行為，這實質上就是一種行為保全。#6#6 黃劍鋒、蔣祥林、余向陽：《論行為保全制度的設立》，載《人民司法》1998年第9期，第30頁。盡管如此，由于可適用先予執行案件類型的有限性，#7#7 根據《民事訴訟法》第106條的規定，先予執行僅適用于追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用以及追索勞動報酬的案件，此外還有因情況緊急需要先予執行的案件。且先予執行制度并未規定須在48小時內作出裁定，因此，先予執行涉嫌違憲的程度遠較行為保全制度低。

可見，行為保全裁定與財產保全裁定、證據保全裁定、先予執行裁定不同，前者的效果與生效裁判的效果一致，屬于以臨時措施達致生效裁判同樣效果的情形，后三者則純屬于臨時性措施（先予執行容有例外），后三者尚屬可以容忍的對于基本權利的限制。相較而言，證據保全制度的合憲性則更明顯。

結 語

我們認為，“兩段制”的程序設計更有利于減少行為保全制度侵害當事人基本權利的可能性。可借鑒域外經驗，將訴前行為保全與訴訟中的行為保全分離，適用于不同的情形。訴前行為保全作出裁定的速度快，但其有效期相應地縮短。獲得訴前行為保全裁定的申請人應在一定期限內申請訴中行為保全否則其效力自動終止。

訴前行為保全，一般情況下應以書面或口頭的方式通知相對人，但在特殊情況下可以不用通知相對人。#8#8 該征求意見稿第5條第2款規定：人民法院裁定采取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人（另一方案：聽取申請人和被申請人意見），但無法及時通知被申請人或有證據表明聽取被申請人意見可能嚴重妨礙保全措施實現目的或取得效果等人民法院認為不適宜的情形除外。《最高人民法院關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中已體現此觀點，#9#9 以下兩種特殊情況可以不用通知被申請人：一是申請人能夠證明當對方當事人收到訴前行為保全的聽審通知時，其將遭受直接的無法彌補的權利侵害和損失；二是法院或申請人已為送達聽審通知盡最大努力，但仍難以送達。但征求意見稿中對未通知相對人情形之后的事后救濟規則尚未體現。應進一步明確未通知相對人作出行為保全裁定的，應在做出裁定兩天內或更短的時間內，通知相對人，相對人可以出庭并申請撤銷該行為保全裁定。

我們認為，訴中行為保全應采納辯論主義，并且應適用上訴程序的救濟。現行法僅規定了復議程序，復議程序不同于上訴程序，在上訴期間一審的判決或是裁定并未生效，是不能強制執行的，而復議期間該裁定已經生效，可以強制執行。

十八屆四中全會強調了“依憲治國”和“依憲執政”，但在我國，確立一套實效性的違憲審查制度尚需時日，但這并不意味著立法機關可以背離憲法基本權利之精神來立法，以上所探討的違憲審查的內容，至少可以作為立法的控制界限，予以借鑒。值得提及的是，鑒于知識產權行為保全制度與行為保全制度是屬種關系，以上的分析也完全適用于整個行為保全制度。

Abstract:The system of intellectual property bahavior preservation is an extremely tough punitive temporary measure. Freedom of business, property right and right of equality may be restricted in bahavor preservation. Hence, it is necessary to demonstrate the constitutionality of intellectual property behavior preservation system. The current system of intellectual property bahavior preservation exists certain legal deficiencies including the lack of due process protection, and the infringement on the business freedom and property rights against the principle of proportionality. Therefore, the current system of intellectual property bahavior preservation may be unconstitutional and we should use the legal experience of other countries for reference.

Key Words:bahavior preservation; provisional injunction; basic rights; constitutional review

作者簡介：應振芳，浙江工商大學法學院副教授