試論《憲法》就業政策條款對勞動權的保障措施

李輝

【摘要】《憲法》中規定的公民勞動權，屬政策性條款范疇。在立法、行政以及司法等方面實現了一定程度的保障，尚待進一步完善。本文就古今中外勞動權的保障情況作了一定論述，著重提出婦女勞動權的保障。

《憲法》里的勞動權是社會權的屬性，涵蓋了公民生存權和自由權以及發展權（人權）。

【關鍵詞】《憲法》 就業政策條款 勞動權 保障措施 屬性

【中圖分類號】G40-011.8 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）04-0242-02

我國《憲法》第42條來自第二章“公民的基本權利和義務”，42條第一款表明“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，因此這里的勞動權和就業權時有所區別的，42條第二款“創造勞動就業條件，加大幅度勞動保護，提升勞動條件，于發展生產之基礎上，增加勞動報酬和福利待遇”，屬政策性條款，與有些學者的看法還是有所出入的（這些學者的認識：此款確定的是公民具有勞動就業權），但勞動就業權只是勞動權的一種具體內容，屬于下位法《勞動法》《就業促進法》的范疇了。我認為：勞動權于《憲法》中表述抽象，《憲法》之勞動權具體體現于《勞動法》及《就業促進法》。

42條所表述的不只是公民的權利，而是《憲法》中的就業政策性條款，與其中提到的勞動權息息相關，在政策的實施方面發揮著《憲法》作為所有國家基本法的獨特功用。

一 、《憲法》就業政策條款 & 勞動權

政策（policy），原意：國家、政府，引申義：政府處理公共事務或立法機關制定法律之一般指導原則。中西方學者政策研究的側重點不同，理解也不同。本文所提之政策，乃國家制定，具一定目標導向，特定時期發揮功用的行為準則或規范。據政策內容之不同，可細分為政治、經濟、科技、文化以及社會等方面的政策。

社會政策涵蓋了就業政策（勞動力、尤其剩余勞力的安排）、勞保政策（勞動過程對勞動者的保護）、社保政策（社保體系相關的各類保險）、保護政策（弱勢群體如婦女、老幼以及殘障人士的特殊照顧、優待）、醫療衛生政策（居民醫療問題）、可持續發展政策（細分為人口、環境和資源保護等政策）。《憲法》42條就屬于社會政策中的就業政策。

勞動權是指每個有勞動能力的公民應有機會憑其自由選擇和接受工作謀生的權利，其涵蓋了進行勞動的權利、獲取報酬的權利、自由選擇職業的權利、獲得安全和衛生的勞動條件權利、組織和參加工會的權利以及休息的權利。就業，是指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內，依法從事某種相對穩定的、能夠獲得構成其生活主要來源的報酬或者勞動收入的社會活動。公益性的勞動、無報酬的勞動以及獲得零星報酬的勞動不是就業。

由此可以看出，就業是實現勞動權的手段和方式，前者是途徑，后者是目的，性質有天壤之別。《憲法》規定的就業，是政策：創造機會和條件，實現就業的權利；其條款是針對國家而非公民，創造就業環境和必要條件是國家在公民自由權里積極作為。

總體來說，《憲法》就業政策條款主要有四方面的功用：其一、保障勞動權實現，其實現不僅需要公民內因的積極，也需要國家就業政策的實施（外因），創造條件，充分保障公民權利的實現；其二、解決社會問題、滿足社會需求，宏觀調控社會就業政策，多創造就業機會，一定程度地緩解社會壓力；其三、管理社會之一種工具；其四、社會政策中執政黨施政的一項基本手段。就業政策乃其勞動領域之具體體現。

二、《憲法》就業政策在我國實施情況（勞動權的保障措施）及其逐步完善

《憲法》作為所有法律法規的基本法，其就業政策在我國實施對勞動權的保障，主要表現在三方面：立法、行政和司法。

1.立法層面，《憲法》就業政策對勞動權的保障措施

全國人大及其常委會，乃我國立法機關。《憲法》第58條確認其立法權，第62和67條具體規定其立法權限。立法是全國人大及其常委適用《憲法》之重要環節，可知就業政策針對的立法主體，便是全國人大及其常委。《憲法》對勞動權的保障措施，在立法層面需要考量的是全國人大及其常委就就業政策的立法工作。如下：

就業政策：《土地管理法》第31條第1款規定“對于因土地被征用而造成的富余勞動力，國家應通過發展鄉鎮企業和由國有企業的安排為他們創造就業的機會”；

《勞動法》總則第5條重申《憲法》的就業政策，第二章“促進就業”規定如何就業，第八章“職業培訓”規定如何就業前培訓；

《農業法》第56條、第82條規定原則之于農民的就業機會及培訓；

《未成年人保護法》第47條規定創造達一定條件的未成年人就業條件的原則；

《就業促進法》2008年一月一日實施，據《憲法》中就業政策專門制定，詳細規定宏觀和微觀保障措施。

保護政策：《監獄法》第64條、第70條規定罪犯服刑期滿，如何為之提供就業條件及機會；

《國防法》第63條照顧軍人和與軍人相關主體的就業；

《現役軍官法》第41條、第49條優待現役軍官及其家屬的就業；

《人口與計劃生育法》規定原則之于婦女就業機會；

《殘疾人保障法》第四章，詳盡規定殘障人士就業的條件、機會及他們的就業前培訓；

可持續發展政策：《中小企業促進法》第1條、第2條、第22條促進中小企業的發展、以達到擴大就業機會的目的；

《企業所得稅法》第30條規定，調節稅收，創造就業機會和條件；

《職業教育法》第3條、第8條肯定職業教育與就業機會間關系；

可知，全國人大及其常委在立法層面，保障公民的勞動權，做了一定的具體功課，但宏觀來講，尚待進一步完善。其一、上述法律就《憲法》的就業政策，做出的大多數規定僅具原則性和指導性，在實際操作中存在困難（除唯一一部《就業促進法》）；其二、《就業促進法》內容略顯不足。endprint

比如婦女就業問題，立法方面看。《憲法》第33條“中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權”，第48條“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保障婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女干部”。并且《勞動法》、《婦女保障權益法》、《就業促進法》等相關法律法規中，都就婦女就業平等權的保護，在法律層面做出規定與表示認可。但是這些較為宏觀的規定，難以在實踐中有效解決問題。就《憲法》就業政策對勞動權的保障措施，立法層面可以從以下思路完善：創造就業條件，相應條款詳細規定主體和途徑方式；如何創造條件逐步消除歧視問題的法律法規，這也涵蓋了對實質和形式上就業平等權的保護；就業培訓立法比較分散，須有專門法律規定；最后還需進一步明確，不能獲得就業機會時，立法層面給予的相應救濟措施。

2.行政層面，《憲法》就業政策對勞動權的保障措施

中國法院網（ www.Chinacourt.org ） 的法律文庫中以“就業”進行搜索查詢，作者發現行政機關作出的法律規范，是司法機關的三倍多。行政機關，對勞動權保障采取了積極措施。

其具體行為涵蓋了：就業服務體系（職業介紹、提高市場就業信息、預測就業等）；就業培訓制度（職業技術學校、培訓基地及其就業培訓服務）；就業準入和職業資格證書制度（職業準入66各職業，醫師、律師等特別行業的職業資格證書制）。全國職業技能鑒定所有 6000 多個。我國直到2002 年為止，已經有 1500 萬人獲得職業資格證書。

然失業率上升，我國勞動力富余的現狀仍未改善。行政機關據《憲法》就業政策，付出巨大努力解決就業問題，仍待深入調整：其一、抽象行政行為方面，研判新情況新問題，以就業政策為基礎，以《憲法》等法律為指導，開辟新思路，繼續深入開展工作；其二、清理規范，對于不符合實踐和條款的規定，予以糾正和刪減；其三、妥善處理下崗職工、婦女、殘障人士等特殊主體的就業問題。

3.司法層面，《憲法》就業政策對勞動權的保障措施

我國《憲法》司法適用，尚待完善。那么司法層面，其就業政策保障勞動權的措施，有以下思路：其一、充分地司法救濟其條款的下位法，保障其下位法實施以實現其就業條款；其二、運用行政訴訟，調整某些行政機關違反就業條款的行政行為，以實現《憲法》就業條款的具體實施。

立法不作為，《憲法》訴訟在我國尚無先例。提起行政訴訟，作者就想到孔子“聽訟，吾猶人也，必使其無訟乎！”，意思聽取訴訟是為了之后無訴訟，減少糾紛。古人認為訴訟皆是不好之事情，盡量避免。傳統文化里，中國人潛意識都認為打官司是不怎么光彩的。許多勞動者在勞動權受到侵害時候，都不大會通過司法途徑解決，一是覺得打官司不光彩，二是沒有司法救濟的途徑，三是怕丟掉工作。

所以一方面我們要提高《憲法》的司法適用和下位法司法救濟；一方面要普及法律意識，鼓勵勞動者權益受侵時，有效運用司法途徑，并提供救濟和保障。也期待增加違憲風險。

三、論《憲法》勞動權的屬性

《憲法》42條規定的勞動權，目前普遍認為是社會權的范疇，作者認為其也可以理解為人權（生存權、自由權和發展權）。

勞動權是指每個有勞動能力的公民應有機會憑其自由選擇和接受工作謀生的權利。其具體內容又可作如下歸屬：參與勞動、取得報酬、安全衛生的勞動條件和休息的權利，劃歸到生存權范疇；自由選擇行業和職業、組織和參與工會等權利，可劃歸到自由權范疇；接受就業培訓、崗前培訓、殘障人士就業培訓等權利，可劃歸到發展權范疇。這些都與封建社會強迫勞動的屬性大相徑庭。

憲法內容主要涵蓋了權利和權力兩方面。法國 1791 年版《憲法》“凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法”。現代憲法之典范 ——— 《魏瑪憲法》大量篇幅規定：積極限制社會經濟強者經濟自由權，保障社會經濟弱者權利。勞動者相對于國家和用人單位，處于較弱勢位置，勞動權需經《憲法》就業政策條款實施而實現，即可知勞動權是一項社會權（和普遍學者看法一致）。

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