中國商標(biāo)保護(hù)理論的最新發(fā)展

李明德

中國現(xiàn)代的《商標(biāo)法》頒布于1982年8月，于1983年3月開始實(shí)施。1992年曾經(jīng)做過一次修訂，主要是增加了關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)和保護(hù)。到了2001年，中國為了加入世界貿(mào)易組織，又依據(jù)TRIPS協(xié)議修改了《商標(biāo)法》，主要是強(qiáng)化了商標(biāo)保護(hù)的民事和行政措施。應(yīng)該說，中國制定《商標(biāo)法》，于1992年和2001年修訂《商標(biāo)法》，主要是為了與國際規(guī)則接軌，對(duì)于商標(biāo)保護(hù)的實(shí)踐中出現(xiàn)的問題關(guān)注不夠。到了2013年8月修訂《商標(biāo)法》，則著力解決了近年來商標(biāo)注冊(cè)和商標(biāo)保護(hù)中的一些重大問題。

一、強(qiáng)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)的使用

商標(biāo)是指示商品或者服務(wù)來源的標(biāo)記，其作用是將不同的市場主體所提供的商品或者服務(wù)區(qū)別開來，方便消費(fèi)者通過商標(biāo)購買相應(yīng)的商品或者服務(wù)。按照中文的字面含義，“商標(biāo)”應(yīng)當(dāng)是指商業(yè)活動(dòng)中使用的標(biāo)記。按照英文的“trademark”，也應(yīng)當(dāng)是使用于“trade”之中的“mark”或者標(biāo)記。事實(shí)上，從商標(biāo)的定義來看，相關(guān)的標(biāo)記只有使用在實(shí)際的商業(yè)活動(dòng)中，才可以起到指示商品或者服務(wù)來源的作用。

然而，就是這樣一個(gè)不言自明的概念，在中國的實(shí)踐中卻出現(xiàn)了一些偏差。第一，受到行政主導(dǎo)的注冊(cè)理論的影響，在很多人的觀念中，只有獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)才可以叫做商標(biāo)，沒有申請(qǐng)和獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)則不屬于“商標(biāo)”。第二，只要申請(qǐng)和獲準(zhǔn)了行政機(jī)關(guān)的注冊(cè)，就可以稱之為“商標(biāo)”。至于相關(guān)的“注冊(cè)商標(biāo)”是否實(shí)際使用，似乎并不重要。與這兩個(gè)偏差相對(duì)應(yīng)，就出現(xiàn)了數(shù)額巨大的“注冊(cè)商標(biāo)”。例如，根據(jù)國務(wù)院新聞辦公室的消息，2014年國家工商行政管理總局商標(biāo)局受理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)222.8萬件，連續(xù)十三年居于全球之首。截止2014年底，中國的有效商標(biāo)注冊(cè)量839萬件。據(jù)估計(jì)，2015年全年的注冊(cè)申請(qǐng)量是280萬件，有效商標(biāo)注冊(cè)量為1000萬件。

對(duì)于如此巨大的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量和有效注冊(cè)商標(biāo)的保有量，我們可以提出一系列疑問。例如，在每年二百多萬件的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，有多少件是申請(qǐng)者已經(jīng)使用或者準(zhǔn)備使用在商業(yè)活動(dòng)中的商標(biāo)？又如，在目前大約1000萬件的有效注冊(cè)商標(biāo)中，有多少件是實(shí)際使用在商業(yè)活動(dòng)中的商標(biāo)，又有多少件不過是躺在商標(biāo)注冊(cè)簿上的“標(biāo)記”？至少在筆者看來，每年二百多萬件的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，有相當(dāng)一部分是根本沒有打算在商業(yè)中使用的“標(biāo)記”；在大約1000萬件的有效注冊(cè)商標(biāo)中，也有相當(dāng)一部分是從來沒有使用在商品或者服務(wù)上的“標(biāo)記”。顯然，這些申請(qǐng)注冊(cè)的“標(biāo)記”或者獲準(zhǔn)注冊(cè)的“標(biāo)記”，不屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)。

其實(shí)，中國《商標(biāo)法》從一開始就沒有忽略商標(biāo)的實(shí)際使用。例如，1982年《商標(biāo)法》第4條規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)。又如，2013年修訂的《商標(biāo)法》規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。”按照這個(gè)規(guī)定，只有使用在相關(guān)商品上的商標(biāo)，或者準(zhǔn)備使用在商品或者服務(wù)上的商標(biāo)，才可以申請(qǐng)和獲得注冊(cè)。

為了解決商標(biāo)注冊(cè)中出現(xiàn)的偏差，2013年修訂的《商標(biāo)法》以多個(gè)條文強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)的使用。例如，第8條規(guī)定任何能夠?qū)⑹袌鲋黧w的商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)“區(qū)別開的標(biāo)志”，可以注冊(cè)為商標(biāo)。又如，第48條規(guī)定了商標(biāo)使用的定義：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。”再如第64條規(guī)定，在侵權(quán)訴訟中，注冊(cè)商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。如果不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，第59條還規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)以前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，并且有一定的影響力的，可以繼續(xù)使用，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)附加區(qū)別標(biāo)識(shí)。

從某種意義上說，中國2013年修訂《商標(biāo)法》，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的實(shí)際使用，終于使得《商標(biāo)法》回歸到了商標(biāo)保護(hù)和商標(biāo)注冊(cè)的起點(diǎn)。或許我們可以說，中國《商標(biāo)法》自1982年頒布以來，一直沒有忽略過商標(biāo)或者注冊(cè)商標(biāo)的使用。只是由于很多人認(rèn)識(shí)上的原因，才忽略了商標(biāo)的實(shí)際使用。在目前情況下，如何防止市場主體將從來不打算使用的標(biāo)記注冊(cè)為“商標(biāo)”，如何剔除那些數(shù)量巨大的“注冊(cè)標(biāo)記”，仍然是商標(biāo)注冊(cè)部門應(yīng)當(dāng)著力解決的一個(gè)問題。

二、商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)是由文字、字母、數(shù)字、圖形、色彩、三維標(biāo)志、聲音、氣味等要素構(gòu)成的。按照《商標(biāo)法》的規(guī)定，只要具有顯著性，可以指示商品或者服務(wù)的來源，就有可能獲得商標(biāo)注冊(cè)。中國2001年修訂的《商標(biāo)法》，依據(jù)TRIPS協(xié)議規(guī)定，所有的可視性標(biāo)志，只要能夠指示商品或者服務(wù)的來源，都可以注冊(cè)為商標(biāo)。到了2013年修訂《商標(biāo)法》則刪除了“可視性”的要求，成為“任何標(biāo)記”，包括聲音都可以注冊(cè)為商標(biāo)。

商標(biāo)的本意是商業(yè)活動(dòng)中使用的標(biāo)記。隨著商標(biāo)的實(shí)際使用，就有了消費(fèi)者對(duì)于某一商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或者服務(wù)的積極評(píng)價(jià)。這就是商標(biāo)所承載的商譽(yù)。某一具體的商標(biāo)，只有在與特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起，并且提供給市場上的消費(fèi)者的時(shí)候，才有可能獲得消費(fèi)者的積極評(píng)價(jià)，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽(yù)。而商標(biāo)所有人，為了積累和增加自己商標(biāo)所體現(xiàn)的商譽(yù)，也必須采取各種各樣的措施。例如，積極從事技術(shù)創(chuàng)新，使用大量的專利技術(shù)和非專利技術(shù)，提高產(chǎn)品的質(zhì)量、性能，降低產(chǎn)品的成本，從而贏得消費(fèi)者的青睞。又如，在市場上投放大量的廣告，宣傳自己的商標(biāo)和與之相關(guān)的商品、服務(wù)，或者采取某種獨(dú)特的營銷方式，讓消費(fèi)者和社會(huì)公眾認(rèn)可自己的產(chǎn)品或服務(wù)等。事實(shí)上，正是通過這樣的一系列創(chuàng)造性智力活動(dòng)，某一商標(biāo)及其與之相關(guān)的商品或服務(wù)，才獲得了消費(fèi)者的積極好評(píng)。從這個(gè)意義上說，商業(yè)標(biāo)記所承載的商譽(yù)，包括商譽(yù)的獲得和增長，本身就是一系列創(chuàng)造性智力活動(dòng)成果的結(jié)晶。

事實(shí)上，商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，就是商標(biāo)所有人對(duì)于商標(biāo)所承載的商譽(yù)所享有的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，只能來自于商標(biāo)的實(shí)際使用和由此而產(chǎn)生的商譽(yù)。至于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)，并不是對(duì)于標(biāo)記本身的保護(hù)，而是對(duì)于商標(biāo)所承載的商譽(yù)的保護(hù)。在這方面，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》不僅保護(hù)了商標(biāo)及其所承載的商譽(yù)，而且維護(hù)了正常的市場競爭秩序。即他人不得在造成消費(fèi)者混淆可能性的意義上，使用相同或者近似的標(biāo)記。

從商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系來看，商標(biāo)注冊(cè)與商譽(yù)的獲得無關(guān)。商標(biāo)注冊(cè)是一種行政行為，其作用是公示有關(guān)的商標(biāo)已經(jīng)為他人使用，或者即將為他人使用。一件已經(jīng)使用的商標(biāo)，不會(huì)因?yàn)楂@準(zhǔn)注冊(cè)而增加該商標(biāo)所承載的商譽(yù)。一件尚未使用的商標(biāo)或者標(biāo)記，也不會(huì)因?yàn)楂@準(zhǔn)注冊(cè)而從無到有地產(chǎn)生商譽(yù)。與此相應(yīng)，行政主管部門就商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)所從事的受理、審查和核準(zhǔn)注冊(cè)的行為，都與商譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的獲得沒有關(guān)系。那種認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)就是授予財(cái)產(chǎn)權(quán)的說法，顯然是忽視了商標(biāo)的使用以及商標(biāo)所承載的商譽(yù)。而且，這種說法還可能引申出另外一個(gè)荒誕的結(jié)論，即商標(biāo)注冊(cè)部門是一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的授予機(jī)構(gòu)。

當(dāng)然在另一方面，商標(biāo)所有人通過商標(biāo)注冊(cè)又可以獲得一系列好處。由于這些好處是通過商標(biāo)注冊(cè)程序獲得的，可以稱之為“程序性權(quán)利”，從而不同于商標(biāo)所有人就商譽(yù)所享有的“財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”。根據(jù)中國《商標(biāo)法》和其他法律法規(guī)，申請(qǐng)和獲準(zhǔn)注冊(cè)，對(duì)于商標(biāo)所有人有以下的一些好處：第一，無論注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用的范圍有多大，可以推定商標(biāo)所有人獲得了全國范圍內(nèi)有效的權(quán)利。第二，提供尚未實(shí)際使用的商標(biāo)的注冊(cè)。第三，注冊(cè)商標(biāo)有可能獲得反淡化的保護(hù)。第四，商標(biāo)注冊(cè)五年后成為不可撤銷的注冊(cè)商標(biāo)。第五，商標(biāo)注冊(cè)成為轉(zhuǎn)讓和許可的證據(jù)。第六，注冊(cè)商標(biāo)在侵權(quán)訴訟中可以獲得更多的法律救濟(jì)，例如訴前的責(zé)令停止侵權(quán)、法定賠償和懲罰性損害賠償。第七，注冊(cè)商標(biāo)可以獲得刑事救濟(jì)。第八，注冊(cè)商標(biāo)可以獲得海關(guān)保護(hù)。

就一件注冊(cè)商標(biāo)而言，將商標(biāo)所有人的權(quán)利劃分為“財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”和“程序性權(quán)利”，對(duì)于理解商標(biāo)注冊(cè)在商標(biāo)保護(hù)中的地位和作用，具有非常重要的意義。其中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利來自于商標(biāo)的實(shí)際使用，是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的權(quán)利。其中的程序性權(quán)利，來自于商標(biāo)局的注冊(cè)，是一種附屬于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的權(quán)利。按照這樣的劃分，程序性權(quán)利只有與財(cái)產(chǎn)性權(quán)利結(jié)合在一起的時(shí)候，才具有法律上的意義。單獨(dú)存在的程序性權(quán)利，是一種沒有實(shí)際意義的權(quán)利。在這方面，我們可以將注冊(cè)商標(biāo)所有人享有的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利稱之為“皮”，將注冊(cè)商標(biāo)所有人通過注冊(cè)而獲得的程序性權(quán)利稱之為“毛”。“毛”只有附著于“皮”之上才有意義。而那些不能附著于“皮”之上的“毛”，則是沒有意義的。中國的成語“皮之不存，毛將焉附”，所揭示的正是這樣的道理。

三、商標(biāo)侵權(quán)與法律救濟(jì)

按照世界各國的商標(biāo)法律制度，商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者混淆的可能性。顯然，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是由商標(biāo)所承載的商譽(yù)決定的。具體說來，某一商標(biāo)可以指示商品或者服務(wù)來源的范圍，通常也就是該商標(biāo)所承載的商譽(yù)的范圍。如果其他市場主體將相同或者近似的標(biāo)記使用在相關(guān)的商品或者服務(wù)上，其目的顯然是為了利用他人商標(biāo)所承載的商譽(yù)，讓消費(fèi)者誤認(rèn)為自己所提供的商品或者服務(wù)來源于他人。通常所說的“傍名牌”或者“搭便車”，就是指不正當(dāng)?shù)乩昧怂说纳套u(yù)。

然而在相當(dāng)長的時(shí)間里，中國《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是，將相同或者近似的標(biāo)志，使用在同類或者類似的商品或者服務(wù)上。與這個(gè)規(guī)定相對(duì)應(yīng)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院在處理商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，也總是把分析的重點(diǎn)放在了雙方當(dāng)事人的商標(biāo)是否相同或者近似，使用的商品或者服務(wù)是否同類或者類似。應(yīng)該說，這種分析的結(jié)果，絕大多數(shù)都是消費(fèi)者混淆的可能性。然而在個(gè)別案例中，盡管存在商標(biāo)的近似和商品的類似，但不會(huì)有消費(fèi)者混淆的可能性。在這種情況下認(rèn)定侵權(quán)，顯然有失商標(biāo)保護(hù)的宗旨。所以在相當(dāng)長的時(shí)間里，中國的學(xué)術(shù)界一直主張，應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》中寫入消費(fèi)者混淆可能性的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，將商標(biāo)的相同、近似，商品或者服務(wù)的同類、類似，作為分析的手段，說明是否有混淆可能性的存在。

中國于2013年修訂《商標(biāo)法》，終于在第57條中寫入了混淆可能性的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)規(guī)定，將相同的商標(biāo)使用在類似的商品（服務(wù)）上，將近似的商標(biāo)使用在同類或者類似的商品（服務(wù)）上，容易導(dǎo)致混淆的，認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。不過，這個(gè)規(guī)定仍然留下了一個(gè)遺憾，即在商標(biāo)相同、商品（服務(wù)）同類的情況下，可以不必考慮混淆的可能性。事實(shí)上，即使商標(biāo)相同、商品（服務(wù)）同類，由于各種因素，仍然有可能不構(gòu)成侵權(quán)。看來，這個(gè)遺憾只能留待司法的判決，或者下一次的修訂法律去解決了。

除了確定混淆可能性的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，2013年修訂的《商標(biāo)法》還進(jìn)一步強(qiáng)化了商標(biāo)的保護(hù)。例如，加大了法定損害賠償?shù)牧Χ龋瑥脑瓉淼?0萬元以下增加為300萬元以下。又如，規(guī)定了懲罰性損害賠償，對(duì)于惡意侵犯商標(biāo)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在原告損失、被告利益所得和許可使用費(fèi)合理倍數(shù)的基礎(chǔ)上，確定一倍以上三倍以下的賠償數(shù)額。再如，明確了幫助侵權(quán)的規(guī)則，故意為他人的侵權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，追究侵權(quán)責(zé)任。除此之外，還規(guī)定了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)則，即在原告主張和盡力舉證的前提下，由被告根據(jù)自己的賬簿、資料進(jìn)行反駁。如果被告不提供或者偽造賬簿、資料的，法院可以按照原告的主張判定損害賠償。

四、結(jié)論

中國關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的理論和實(shí)踐正在發(fā)生巨大的變革，其中的很多認(rèn)識(shí)已經(jīng)反映在了2013年修訂的《商標(biāo)法》中。例如，強(qiáng)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)的使用，確定消費(fèi)者混淆可能性的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，加大損害賠償?shù)牧Χ鹊取．?dāng)然，還有一些問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加以解決。例如，如何防止市場主體將不打算使用的標(biāo)記注冊(cè)為“商標(biāo)”，如何剔除大量的從來沒有使用過的“注冊(cè)標(biāo)記”，就是一個(gè)值得深入研究的問題。又如，應(yīng)當(dāng)徹底落實(shí)消費(fèi)者混淆可能性的商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即使是在商標(biāo)相同、商品或者服務(wù)相同的情況下，仍然要考慮是否有消費(fèi)者混淆的可能性。再如，在法定損害賠償方面，是否可以設(shè)定一個(gè)最低賠償額度，2萬元或者3萬元以上，進(jìn)而對(duì)潛在的商標(biāo)侵權(quán)者構(gòu)成威懾。

除此之外，對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)，除了《商標(biāo)法》所涉及的注冊(cè)商標(biāo)，還應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)和商號(hào)的保護(hù)。目前，中國的《反不正當(dāng)競爭法》正在修訂之中，國家工商行政管理總局提交國務(wù)院討論的修訂草案已經(jīng)公開。關(guān)于未注冊(cè)商標(biāo)和商號(hào)的保護(hù)，這個(gè)草案做出了與原有法律條文不太相同的規(guī)定，值得各界注意。

顯然，只有把《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》結(jié)合起來，才有可能對(duì)商標(biāo)，包括注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)，提供全面和有效的保護(hù)。