專利運營與相關產業鏈的構建

孫遠

一、定義與類型化

究竟什么是專利運營，目前并沒有統一或明確的定義。有的實務工作者認為，“在現階段，專利運營的本質上是充分實現專利的財產功能，主要包括傳統意義的買賣或者許可專利，也包括通過更加復雜的許可模式和金融運行手段實現價值。”換句話說，這就是形容如何把專利成功“貨幣化”或“金錢化”（monetization）的具體轉化和操作方式。在實務界（專利代理機構或律師事務所等），也有不少將其中的具體業務大致區分為：專利技術產業或產品調研、專利技術脈絡分析、技術揭露及其權項模擬、知識產權布局規劃與執行、專利質量價值評估管理、專利維持評估及其管理與專利申請委托及其管理等至少七個不同的類型或面向。這很明顯是從實際操作的功能來作區分，但彼此間并不相互排斥，事實上還應該是環環相扣。因此相關的人員貴在通力合作、相互支援。管理階層的分工也必須要有彈性，最忌本位主義，這樣反而會相互制肘，導致事倍功半。

二、模式與異化

在美、歐、日等專利制度較為成熟與技術市場較為發達的地區，絕大部分的發明專利并不是用來作為商品交易的標的，而是作為企業研發能力的基礎。只有企業的基本面發生了某些問題，才會出現以往鮮見規模性的專利交易或整批兜售等現象。政府在政策的制訂上也一向是以促進研發與專利的商品化（commercialization）為導向，包括以“權利下放”的方式來促進“產學合作”，讓大學與研究機構同產業界的研發部門能更緊密的從事聯合研發與專利商品化等，并希望能由此產生出更多的新創事業與就業機會。

然而，市場的發展與需求的確導致了當某些條件具備時，一些發明專利就會產生“異化”的現象，即不再以研發或商品化為目標，轉而成為阻礙甚至攻擊競爭對手從事相關研發的工具或“武器”（猶如蟻窩中的部分工蟻轉形成為兵蟻）。這也是“進可攻、退可守”的戰略體現，在必須支持權利人積極維權的基本政策下，本是天經地義、無可厚非。然而一旦成為規模化的商業模式或行為時，便演變成為通稱的“專利非實施實體”（Non-practicing Patent Entities， NPEs）或“專利流氓”（patent trolls），其中固然會對市場同時產生“好”與“壞”的作用，這不可一概而論，但這種基本上不從事任何實質性的研發、制造，卻以威脅訴訟來掙錢（或應說是牟取暴利）的運營模式，對整個市場交易成本和研發意愿所造成的負面沖擊已在近年來受到了全球性的關注。

美國聯邦政府的三個部門在十年前就已經開始關注這個異化的現象。例如，聯邦最高法院在2006年審理eBay案時，幾位大法官在庭審中就不斷地質問雙方代理律師究竟應當如何來界定“專利流氓”（因為本案的原告顯然就是符合此概念或認知的商業實體）。雖然最終因為無法明確定義而作罷，一致沒有在最終的判決書內出現這個名稱，但法院顯然受到了這種異化現象的影響，從而判決獲得侵權勝訴的一方未理所當然地自動獲得把對方逐出市場的法院禁令，而是還需要多方考量，權衡彼此的利益與社會的公益。而聯邦最高法院在八年后針對涉及“商業方法”（business methods）的軟件或驅動程序是否可以獲得發明專利問題上采取了嚴格的立場，大幅限縮了其中能夠主張的范圍，也等于對NPEs依賴最深的專利類型與訴訟基礎給予了極為嚴厲的打擊。

之后的司法判決、國會在2011年對《專利法》的大幅修改以及行政部門的強力調查，包括由聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission， FTC）所啟動的針對已知最具規模的25家NPEs所從事的“實證調研”等舉措（其實已經形同調查一般），已經形成了一個大包圍的箝制，讓它們坐立難安。除了這些規制的改變，市場本身供需導向所發生的變化也讓整個環境快速的出現了逆轉。可以見到的是與NPEs相關的侵權訴訟已經持續兩年呈現明顯的下滑趨勢（雖然表面上的絕對數字仍然偏高）。又如一直被公認為NPEs之首的高智（Intellectual Ventures）在2014年最新一輪的投資和融資成效遠遠不如預期（因絕大多數的原來投資者認為高智的理念與其不合，甚至還有的投資者成了NPE侵權訴訟的對象），因此其很快地選擇轉型，回到了共同協作研發、開創新專利與提供創投基金的傳統方向。另外已經有多個過去“惡名昭彰”或“啟人疑竇”的NPEs也紛紛跟進轉型，在具體的操作上較傳統的運營更為創新，具有更大彈性和多樣模式的交替靈活運用。

三、反思與前景

固然，一項發明專利可以被當作商品來從事交易運營，賺取利潤，但如果從整體經濟的長遠發展來看，這樣的“金錢化”操作只是透過專利一次性地獲得資本回收、取得暫時性的獲利或訴訟對抗手段，至多是屬于戰術性的運用，但恐怕難以產生真正的戰略性價值。戰略性的運營則是對相關技術領域的全局部署和長期的投入與滋養，從而在水平的面向上能夠形成一個從辨別機會→制造或購買→獲取權益→知識產權組合→決定當前關連性（包括競爭情資）→獲取價值→新的創新需求等完整的供給需求鏈條（見下圖）。

如果從垂直的發展層次來觀察，無論規模大小，一個企業對于專利權乃至整個知識產權的態度與做法大致可以分別為維權防御、成本管理、價值獲取、機會整合與開創未來等五個不同的層次或“境界”（也可稱為“愛迪生金字塔”The Edison Pyramid，見下圖），在不同的層面應采取截然不同的做法與考量。例如，在最底層幾乎完全是防御性的思維，著重關注知識產權的維權保護、如何避免訴訟和爭取操作的自由（freedom to operate， FTO）等問題；繼而則是對于專利組合（patent portfolio）的管理，包括分析評估、文檔信息的處理、檢索與質量分析以及價值與競爭優勢的評估（包括成本效益的分析）等。如此類推，最終是看能否發揮知識產權管理攻、守、布、防交替運用的精湛藝術操作，如同下一盤圍棋。

由此以觀，如果只是把一項發明專利視為一個商品或是作為攻擊防御性的“武器軍火”來從事交易，那么也就意味著不會再看到對這項發明的后續研發了，更遑論最終的商品化與經濟帶動效益。固然有一些專利會不可避免地走向這個道途，但這對于社會經濟的長期發展來看，卻幾乎是沒有如何具體貢獻的。因此，當政府使用了大量的納稅義務人的錢來補助專利的申請，如果最終只是單向地讓代理人與從事“金錢化”的權利人獲得大筆的利潤，這是否符合整個專利政策的根本宗旨就有待商榷了。

至于由政府使用納稅人的錢來直接、間接從事類似NPE運營活動更有可議之處。首先產生的大問題是角色扮演，這恐怕已經完全背離了“正道”，讓政府成了專利征戰當中的“軍火掮客”，并且必然會導致大學、研究機構急于出售專利獲利了結，不易從事后續性的研發。其次，由政府撥款協助特定民間企業從事國際采購或訴訟，從而襄助這些產業在國際市場上的通路或銷售，恐怕已經明顯地構成了國際規約所明文禁止的政府補貼。第三，凡是采用諸如“暫時出借”或是“追訴權許可”等暫時性方案給需要的廠商，以便抵御他人的攻擊的行為，本身就寓含著高度的風險。以美國為例，聯邦上訴法院已經一再表明，只要不是真正的專利權人，尤其是僅獲得許可從事訴訟的被許可人，就根本不具備訴訟資格，更無資格主張權利，甚至還有被宣判為構成“專利詐欺”的可能，這實在不可不察。除此之外，這類的操作還不可避免地遭遇到眾口難調和雨露不均沾的困境（粥少僧多，如何在不同的出資者之間取舍并決定由誰獲得許可，卻讓別家去喝西北風？）如何確保從事這類工作的人員的確具備相關專利和其他知識產權分析和布局的資源與能力以及如何能確保獲得填注這個無底洞的資源等。

從基本面來觀察，拿到一項發明專利其實就只是形同獲得了一個受精卵。其還需經過非常小心的呵護才能在專利技術達到一定指標之際完成技術轉讓，這也就象征著嬰兒出生了。但能否順利完成商品化則是形同這項技術是否能長大成人。至于能否出人頭地，那就要看各種先天與后天的造化了。由于各種的內、外在因素，嬰兒的折損率是很高的。所以從事專利運營工作的人事和單位，應該把自己視為準備協助撫養嬰兒的保母，要隨時想著如何把孩子帶大，而不是把別人的孩子都當成了商品交易來、交易去，這樣又如何指望他人來替自己養孩子？當然要把一項專利當作商品去交易并不是不可以，但其畢竟是屬于不同的功能取向。一旦把自己的嬰兒給送出去了，原則上未來就很難再指望那嬰兒還能如何了。

四、結論

在中國，由國家知識產權局所牽頭的《2015年全國專利事業發展戰略推進計劃》，尤其是其中的“1+2+20+N”項目，已然成為了當前具體落實《國家知識產權戰略綱要》的指標性建設思路。這是指建設1家全國性知識產權運營公共服務平臺和2家特色試點平臺（即知識產權運營服務業務和知識產權金融服務業務），在部分試點省份以股權投資的方式支持一批知識產權運營機構（約20家）。“N”是指N個特色服務，目前主要有四個，分別是SPV知識產權運營、知識產權融資、互聯網+知識產權運營（IP Online）、專利池建設及運營。各地探索建立地區知識產權運營引導基金，鼓勵推動社會資本設立知識產權運營產業基金，支持知識產權運營機構開展專利的托管、收購、組合、轉化、交易、產業化和投融資等業務。由此可見，政府已經投入或正準備投入大量的人力、物力和時間等各種資源來推動創新發展。這也就更加凸顯政府與大學或研究機構必須更加注重于長遠的戰略性部署而不是把自己給卷入到眼前的一些專利糾葛與爭戰之中，扮演“軍火掮客”的角色。所謂萬變不離其宗，花錢要花在刀口上。政府所能做的，最多就是搭建平臺好讓各路的英雄好漢能夠登臺獻藝、發揮所長，絕對不能去干預這個臺上的戲碼編寫，更不用去管要由誰來扮演什么角色。

在美國，NPE的操作目前儼然已經多少到了“末班車”的境地。在多家NPEs正遭遇各方夾殺和被徹底調查的當頭，深盼所有當前從事所謂“專利運營”的角色扮演者能夠“走回正道”，真正透過堅持長期的呵護研發與投入來開發出本身的產品和品牌，而不是讓“專利運營”成了NPE操作模式的代名詞。

（本文內容僅代表作者個人觀點）