百度公司是廣告發布者嗎？

袁真富

近年來，針對百度搜索推廣（競價排名）服務的商標侵權或反不正當競爭訴訟不斷發生，最近的“魏則西事件”又將百度搜索推廣推上了風口浪尖。但是，對于百度在搜索推廣服務涉及商標或不正當競爭糾紛中的法律地位，始終存在爭議。不少法院否認百度作為廣告發布者的法律地位，而一些工商管理部門則持相反的意見。有鑒于此，本文嘗試就此進行一個粗淺的分析。

一、搜索推廣服務與商標侵權問題

搜索推廣服務基于搜索引擎技術推出的一種網絡推廣服務方式，該服務允許客戶通過設定關聯到其網站的關鍵詞來影響搜索關鍵詞與該網站網頁的技術相關度，從而使得該網站在搜索結果中排序優先。目前，搜索推廣也可稱之為“競價排名”，百度作為中國最大的互聯網搜索服務提供商，其搜索推廣服務是其主要的營收來源之一。

（一）百度的搜索推廣服務流程簡述

通常情形下，百度的搜索推廣服務流程可以如此描述：

1.購買搜索推廣的單位或個人（簡稱客戶）需要先向百度支付一定金額的預存款和服務費，在百度開通好賬戶。

2.客戶在百度后臺挑選并購買關鍵詞（價格不等，根據百度客戶對特定關鍵詞的購買競爭情形而定），百度將該關鍵詞與該客戶的網站相關聯。

3.當在百度搜索的用戶（百度稱之為買家）搜索使用的關鍵詞是百度客戶購買的關鍵詞時，在搜索的結果列表中，該百度客戶網站的推廣信息（包括網頁標題、網頁描述和網址鏈接）優先顯示在用戶面前（即排名靠前），通常在該關鍵詞的搜索結果列表的最上方或者右邊一欄。目前百度會給客戶網站的推廣信息標注“推廣”或“推廣鏈接”標識（也稱為之“贊助商鏈接”），并給搜索結果列表的最上方的推廣信息增加淺色的灰底背景。

4.當用戶點擊一次該推廣信息并跳轉至百度客戶推廣的網站或網頁時，百度將按照關鍵詞的購買價格，從客戶的預存款中扣減。這正是搜索推廣作為一種按效果付費的網絡推廣方式的重要體現，即按照搜索推廣給企業帶來的潛在客戶點擊計費，沒有點擊不計費。

（二）百度搜索推廣服務中的商標利用

在百度的搜索推廣服務過程中，一些商標權人感到不滿的地方主要在以下幾個方面：

1.百度客戶購買的關鍵詞是商標權人的商標

購買搜索推廣服務的百度客戶可以百度后臺自主設置（挑選）并購買關鍵詞。該關鍵詞可能是公有領域的詞匯，也可能是他人享有商標權的商標，這就產生了商標上的爭議。比如，一家化妝品網站的客戶可能選擇“護膚品”、“眼霜”等作為搜索推廣的關鍵詞，也可能選擇“OLAY”作為搜索推廣的關鍵詞，雖然這家化妝品公司與“OLAY”的商標權人均沒有任何隸屬或商標授權等關系，但用戶在百度一旦搜索“OLAY”，該客戶的網站推廣信息將排在搜索結果的前面或右方。“OLAY”的商標權人可能會為此感到不滿。

在百度的搜索推廣服務中，關鍵詞僅僅起到與客戶網站推廣信息起關聯作用，使百度在用戶搜索該關鍵詞時，主動將客戶的網站推廣信息優先排列在前。但百度客戶在百度后臺選擇輸入并購買的關鍵詞并不會直接顯示在網站推廣信息中。比如，當你在百度中搜索“ipad”時，會出現一個推廣信息，雖然該客戶在關鍵詞中購買了“ipad”，但搜索結果的網站推廣信息并不存在“ipad”的字樣。

2.百度客戶作為搜索結果的推廣信息使用商標權人的商標

在百度客戶作為搜索結果出現的網站推廣信息中，可能直接公開使用他人的商標或近似商標。網站推廣信息作為一種搜索結果，其呈現方式主要包括三個要素：標題、信息描述和鏈接網址。使用他人商標的位置主要是推廣信息的標題和信息描述部分，當然也不排除在鏈接的網址中包括有他人的商標。無論如何，商標權人對推廣信息中擅自使用自己商標可能會感到不滿，尤其是當這些推廣信息所推廣的是假冒商品或服務時，更是如此。

3.百度客戶在推廣信息所鏈接的網站上使用商標權人的商標

當用戶點擊推廣信息，將進入百度客戶所鏈接的網站（或網頁）。而百度客戶可以在該推廣信息所鏈接的網站網頁中使用他人的商標，比如在網站的網頁Title、網頁內容及相關網站的宣傳界面等地方，明確公開使用“OLAY”。需要注意的是，很多時候，被鏈接網站的網頁Title與推廣信息中的標題并不一致。比如，推廣信息標題是“Phone4s-電信天翼購蘋菓4S最…”但點擊進入后，被鏈接網站的標題為“iphone4s隆重上線-天翼手機網”。

由上可見，雖然在百度搜索推廣服務中的可能會在關鍵詞、推廣信息及其鏈接網站中利用到他人的商標，但對于用戶而言，能看到別人商標的場合僅限于推廣信息及被鏈接網站。

二、目前法院對百度搜索推廣服務法律性質的判斷

目前，百度提供的搜索推廣服務，已經遭到商標權人多次起訴，其指控百度搜索推廣侵犯商標權及構成不正當競爭。但是，在這些商標侵權及不正當競爭糾紛中，法院對于提供搜索推廣服務的百度公司的法律地位的認定，雖然偶有反復，但大多數情形比較一致地否認了其廣告發布者的法律地位。茲舉幾個典型案例，以探查法院觀點。

（一）大眾搬場訴百度案的法院觀點

在大眾交通（集團）股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司訴北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司上海軟件技術分公司侵犯商標專用權與不正當競爭糾紛一案（簡稱“大眾搬場訴百度案”）中，2008年6月上海市第二中級人民法院作出（2007）滬二中民五（知）初字第147號民事判決認為，“百度網站作為搜索引擎，其實質性功能是提供網絡鏈接服務，其既不屬于網絡內容的提供者，也不屬于專門進行廣告發布的網絡傳媒。作為‘競價排名服務的提供者，百度網站僅對注冊用戶在搜索結果中的排名產生影響，本身不提供用戶網站上的信息內容，所產生的網頁搜索結果也沒有直接或間接介紹商品或服務的功能，因此百度網站的行為不構成直接的虛假宣傳的不正當競爭行為。”

由此可見，在大眾搬場訴百度案中，法院對競價排名有幾個值得注意的事實判斷：（1）百度網站僅對注冊用戶在搜索結果中的排名產生影響，（2）百度網站本身不提供用戶網站上的信息內容。因此，在法律性質上，該案的主審法院否認“競價排名”系廣告行為，同時也不認可提供該推廣服務的百度是“廣告發布者”。

（二）捷順訴百度案的法院觀點

在深圳市捷順科技實業股份有限公司訴深圳市九鼎智能技術有限公司、百度公司侵犯商標專用權糾紛案及深圳市捷順科技實業股份有限公司訴深圳市安百年科技有限公司、百度公司侵犯商標專用權糾紛案（簡稱“捷順訴百度案”）中，深圳市中級人民法院在2012年年初的終審判決認為，百度本身不存儲、控制、編輯或修改被鏈接的第三方網頁上登載、存儲、編輯、顯示的信息內容或其表現形式。因此，百度公司提供的競價排名服務“在本質上仍屬于信息檢索技術服務，不屬于內容提供服務”。顯然，在“捷順訴百度案”中，二審法院似乎仍然認為：（1）百度網站并未提供推廣信息的內容。（2）這些推廣信息是登載、存儲、編輯、顯示在百度客戶的被鏈接網站上的，百度本身不存儲、控制、編輯或修改它。

（三）八百客訴沃力森案的法院觀點

在八百客（北京）軟件技術有限公司與北京沃力森信息技術有限公司等侵犯注冊商標專用權糾紛一案【北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書】（簡稱“八百客訴沃力森案”）中，北京市海淀區人民法院一審判決認為，“競價排名服務系百度公司基于搜索引擎技術推出的一種網絡推廣服務方式，市場經營者在百度網站的競價排名欄目注冊賬號后，通過自行選定關聯到其網站的競價排名關鍵詞、自行撰寫簡要概括其網站網頁內容的推廣信息作為鏈接標題以及自行設定點擊價格，來達到影響搜索關鍵詞與該網站網頁的技術相關度之目的，從而使得該網站網頁在搜索結果中排序優先。競價排名服務已成為為數眾多的市場經營者宣傳推廣自己的網站、商品、服務以獲得更多商業機會的重要途徑，但該服務在本質上仍屬于信息檢索技術服務，并非廣告法所規范的廣告服務。”

二審法院北京市第一中級人民法院認為，“本案中，鑒于在百度網站中的百度推廣服務簡介中已明確顯示，百度網站所提供的推廣服務（即競價排名服務）須由推廣企業選擇推廣關鍵詞并發布推廣信息。同時，因第三人（指百度公司，作者注）所提供的系推廣服務，而按常理推知，作為推廣內容的關鍵詞服務及推廣信息，通常系由推廣企業自行選擇并提供。故在被上訴人（指商標權人，作者注）所提交的公證書中已明確顯示在百度網站進行“xtools”關鍵詞搜索可以得到上訴人（指購買競爭排名服務的被告—作者注）網站的競價排名結果，且上訴人認可其在百度網站上實施了除“xtools”以外的其他關鍵詞的競價排名服務的情況下，本院合理認定系上訴人而非第三人百度公司實施了以“xtools”為關鍵詞在百度網站進行競價排名的推廣服務。”

由上可見，在八百客訴沃力森案中，一審法院已經注意到，市場經營者（百度客戶）“自行選定關聯到其網站的競價排名關鍵詞、自行撰寫簡要概括其網站網頁內容的推廣信息作為鏈接標題……從而使得該網站網頁在搜索結果中排序優先”，但該推廣信息雖然百度客戶自行撰寫，但是發布在百度網站上，還是發布在自己網站（被鏈接網站）上，判決并未進一步揭示。而二審法院則明確指出，“作為推廣內容的關鍵詞服務及推廣信息，通常系由推廣企業自行選擇并提供”，這個事實認定沒有錯。但是，“推廣企業（百度客戶）自行選擇并提供”的推廣信息，是交由百度網站發布的，還是在自己網站上發布的？仍然沒有說明或給予確定。在法律性質上，一審法院認定百度的 “（搜索推廣）服務在本質上仍屬于信息檢索技術服務，并非廣告法所規范的廣告服務。”二審法院直接認定，系購買競爭排名服務的百度客戶而非百度公司實施了以“xtools”商標為關鍵詞在百度網站進行競價排名的推廣服務，亦即，二審間接否認了百度網站作為推廣服務的信息發布者，自然也否定了百度公司的廣告發布者地位。

（四）田軍偉訴百度案的法院觀點

田軍偉與北京百度網訊科技有限公司虛假宣傳糾紛一案（（2013）一中民終字第9625號民事判決書）雖然不是知識產權糾紛，但二審法院北京市第一中級人民法院倒是直接指出，結合涉案推廣鏈接的標題、描述及所鏈接網站的內容，其設置者的目的在于當網絡用戶搜索“微型攝像機”時，其網站的鏈接和描述能出現在“推廣鏈接”位置，從而對其所銷售的微型攝像機等商品進行宣傳和介紹。因此，（百度）涉案推廣鏈接符合《廣告法》關于廣告的定義。

事實上，早在臺山港益電器有限公司訴被告廣州第三電器廠、北京谷翔信息技術有限公司侵犯注冊商標專用權一案【（2008）穗中法民三終字第119號判決書】中，二審法院已經認定谷翔公司提供的“Google AdWords”就是廣告，而且“該種廣告比已有的網絡廣告更具市場競爭力”，同時谷翔公司作為廣告經營者（應該為廣告發布者，判決書表述有誤）應對廣告主第三電器廠的廣告內容進行審查。而前述的“Google AdWords”與百度搜索推廣服務都是競價排名，異曲同工。

三、百度作為搜索推廣服務提供者的法律地位辨析

從前述法院判決來看，要準確理解和認定百度作為搜索推廣服務提供者的法律地位，需要澄清以下問題：

（一）搜索推廣服務是否系廣告法上的廣告服務

根據《廣告法》第2條，廣告“是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”而廣告發布者“是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。”但百度公司在訴訟中往往否認競價排名或搜索推廣系商業廣告。

百度公司認為，競價排名服務過程的實現與搜索引擎響應普通搜索請求的過程相同，該服務本質上仍屬于信息檢索技術服務，并非廣告法所規范的廣告服務。【北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書】理由在于：其一，競價排名是其搜索引擎服務下為客戶提供的一種服務模式，本質仍是實現網上快捷傳遞、獲取信息的一種技術手段，即向網絡用戶提供信息檢索服務，告知用戶找到相關信息的途徑，并不直接提供任何信息。其二，網站的所有者通過支付一定的費用，雖然確保其選定的關鍵詞在被用戶搜索時優先出現在顯示結果中，但是如果用戶需要了解信息的詳細情況，仍需鏈接到相關網站才能獲得。（蘭蓉：“對一起搜索引擎競價排名廣告的認定”，《工商行政管理》2011年第5期，第51-52頁。）

一些法院早期支持此種觀點，比如，北京市海淀區人民法院曾判決認為百度的搜索引擎競價排名模式，不屬于商業廣告發布行為。【（2006）海民初字第18071 號民事判決書】但工商行政管理局的執法人員卻持相反意見，認為“搜索引擎競價排名符合廣告法的定義，屬于商業廣告。”因為，“推廣企業付費購買關鍵詞，使企業的信息排在搜索結果前列，從而提高被點擊率，達到廣而告知，推銷自己所提供的服務的目的。【（2006）海民初字第18071 號民事判決書）】

事實上，在百度提供搜索推廣服務過程中，百度客戶的推廣信息不僅會排在搜索結果前面，從而獲得更多被點擊、被了解和被推廣的機會；更重要的是，該推廣信息本身也往往帶有“直接或者間接地介紹”自己商品或服務的廣告內容，尤其是推廣信息的標題和內容描述，與一般意義上的廣告內容幾無差異。不承認其廣告地位，似有掩耳盜鈴之嫌。

值得注意的是，有一段時間在有關百度搜索推廣服務的訴訟中，一些法院開始回避確認推廣信息是不是廣告的問題，而直接進入提供搜索推廣服務的百度是不是廣告發布者的問題。按此邏輯，即使推廣信息是廣告，但只要不是百度發布的，即百度不是廣告發布者，那么其搜索推廣服務自然也不是廣告服務。

（二）百度是不是推廣信息的廣告發布者

有學者曾經指出：“就‘競價排名欄目顯示的內容（如第三方網站的名稱或介紹）而言，的確具有“直接或間接介紹產品或服務”的廣告性質，但問題的關鍵在于這些‘廣告并非由‘競價排名服務的提供者所發布，而僅僅是基于搜索引擎的技術特性，與公眾輸入的關鍵詞相關聯的網頁的鏈接，搜索引擎網站并不直接提供任何信息，只有被鏈接的第三方網站才有完整的廣告內容，才是真正的廣告發布者。‘競價排名的實質是將已有的鏈接進行優先排序，其本質上仍屬一種搜索引擎技術服務，是對含有他人商標的網址進行鏈接的行為。”（袁秀挺、胡宓，《網絡搜索引擎商標間接侵權行為的認定及責任承擔》，《法學》2009年第4期。）

此種見解其實反映了當時許多法院在審理類似的思路。在法院看來，推廣信息是百度的客戶自行選擇并提供的，而且是發布在客戶自己的網站上的，與百度網站本身無直接關系，百度無法控制該推廣信息，因為這些推廣信息不是百度網上提供的。正如“捷順訴百度案”中，深圳市中級人民法院所認為的，百度本身不存儲、控制、編輯或修改被鏈接的第三方網頁上登載、存儲、編輯、顯示的信息內容或其表現形式。

這恰恰是基于一個錯誤的事實認定。相反，在搜索推廣服務中，呈現在搜索用戶面前的排名靠前的推廣信息，正是百度網站自己發布的，而不是百度客戶自己網站上發布的。通常情形下，客戶購買推廣服務后，須登錄賬號進行百度后臺，進行關鍵詞設置，百度將把該關鍵詞與客戶的網站相關聯。不僅如此，百度后臺還為客戶提供自行設計廣告內容的服務，該廣告內容包括一個標題和兩行描述性的文字，當用戶輸入廣告內容后，就在百度后臺提交，并保留在百度的服務器上，一旦通過審核，該廣告內應就是搜索用戶在推廣鏈接中看到的“推廣信息”的標題和內容描述。這和一般企業把自己設計的廣告內容提交給報紙，由報紙發布在其廣告頁面一樣，沒有什么實質的區別。

事實上，如果承認推廣信息本身是廣告，那么，經過百度后臺提交，并經由百度網站發布（需要用戶搜索特定關鍵詞時，觸發其在推廣鏈接中發布）的推廣信息，當然就是百度網站自己發布的，而不是經由百度客戶的網站發布的，事實上，推廣信息的發布、存儲和修改，完全獨立于百度客戶自身網站信息內容的發布、存儲和修改。換言之，百度不僅提供所謂的改變信息排名的信息檢索技術服務，事實上還提供搜索推廣信息的內容提供服務。

上海市工商局浦東新區分局認為，百度作為商業廣告發布者，符合兩個廣告發布者特性：一是收費。對于自然排名，也就是搜索引擎服務商根據一定的策略、運用特定的程序自然搜索的結果（即百度快照的內容），被收錄的網站是無須繳納任何費用的，而搜索引擎競價排名是有償服務，只有付費才能出現在自然排名之前。二是廣告內容可控。廣告內容，也就是推廣內容，是廣告主（即推廣企業）提供，百度公司有權利并且有能力進行審查，事實上百度也已經對廣告的內容進行審查，百度公司對競價排名推廣廣告的內容具有控制權。（蘭蓉，《對一起搜索引擎競價排名廣告的認定》，《工商行政管理》2011年第5期，第51-52頁。）作者認為，該工商局的認定更符合百度搜索推廣服務的本質。

綜上，本文認為，提供搜索推廣服務的百度公司就是廣告發布者（其他搜索推廣服務提供者亦同）。當然，這并不意味著，凡是百度客戶使用他人的商標作為關鍵詞，或者在其推廣信息和網站上使用了他人商標，百度就一定承擔商標侵權的幫助侵權責任。事實上，這兩者未必存在必然的聯系。但是，承認百度公司作為廣告發布者的法律地位，無疑會加重其在商標侵權防范上的注意義務和法律責任。