良善的互聯網競爭秩序向何處尋？

薛軍

2016年2月25日，國務院法制辦發布《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》并向社會公開征求意見。送審稿中增加了所謂的“互聯網專條”，引發了高度關注。相關條文表述如下：“經營者不得利用網絡技術或者應用服務實施下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為：（一）未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務；（二）未經許可或者授權，在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；（三）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務；（四）未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行。”

這次修法，之所以試圖設置互聯網專條，與最近一些年來我國互聯網領域反不正當競爭案件頻發，引起社會大眾高度關注有密切聯系。互聯網行業作為一個新興行業，無論是技術形態還是市場競爭模式，都與傳統行業存在顯著差別。先前制定的法律中對這一領域的不正當競爭行為的樣態缺乏清晰的界定，導致法院對大量涌入的涉及互聯網領域的不正當競爭案件，高度依賴所謂的一般條款，也就是反法第二條，來做出裁決。因為一般條款缺乏清晰的判斷基準，法官在進行裁判時，不得不針對一些具有高度不確定性的概念，比如“公認的商業道德”、“誠實信用”等進行內容填充，這不可避免地會發生裁判者將個人主觀判斷帶入到案件裁判中，使得案件處理結果缺乏嚴格意義上的可預見性。而且更加值得注意的現象是，在最近一些年來，圍繞互聯網領域的不正當競爭案件的司法，恰恰是由于缺乏明確具體的規則，不少知識產權領域的法官已經習慣了甚至可以說是很享受這種“口銜天憲”、“一切都由我說了算”的英雄主義感受和獨斷性的思維模式，把司法者必須秉持的謙抑性拋之腦后。由于缺乏足夠的審慎，某些基層法院知產法官的率爾操觚，分分鐘決定了一個大型的互聯網企業的生死命運。顯然，這種情況不能再這樣繼續下去。為此，反法在修訂稿中設置互聯網專條，將互聯網領域的主要的不正當競爭行為的樣態予以總結和歸納，其首要意圖就是為了嚴格限制法官的自由裁量權。

但如果經過此次修訂，在設置互聯網專條之后，法官仍然不改變其先前的能動性極強的司法風格，依舊非常積極地以反法第二條為依據來裁判案件，那么設置互聯網專條的意義將大打折扣。為了解決這個問題，在學理層面上說服法官深切地認同反法本身的“兜底”性質顯得尤其必要。所謂兜底，絕不意味著在什么情況下都要兜住，反而意味著原則上不能輕易動用。即使在非常例外的情況下，需要動用反法去介入當事人之間的關系，去對當事人的市場競爭行為進行定性，必須要具有非常充分的理由，要經過最嚴格的論證。

這是因為良善的市場競爭秩序的建構，主要依賴于自由且寬松的市場競爭環境，而不是公共政策制定者與司法者在這一領域頻繁發號施令。消費者福利的保障和增加，主要來自于自由競爭所激發的技術進步與迭代，而不是立法者與司法者想當然的家長式的呵護。為此，對于市場主體之間的競爭行為，必須進行善意且正當的推定。對于最終會促進技術發展和進步的各市場主體之間激烈的技術層面上的攻防措施，不應該看成是什么“叢林法則”，反而應該樂觀其成，予以最大限度的容忍，而不是貿然介入，因為這很可能會扼殺新技術的發展。

對于反法第二條，雖然不能否認其一般條款的性質，但必須要認識到，第二條的功能，主要是揭示反法的基本精神和規范原則，而不是頻繁地作為案件裁判的法律依據。基于法律解釋和適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，必須嚴格地控制反法第二條的適用頻率。考慮到反法本身所具有的兜底特征，反法第二條的適用，就具有了“兜底之兜底”的特征，自然應該施加最嚴格的限制。

但問題是，如何控制法官適用反法第二條來處理反不正當競爭案件的沖動？學理上闡明相關的原理當然是必要的，但可能還是必須要有配套的制度和程序安排，才能夠真正遏制這種現象。對于這個問題，筆者聯想到在1999年《合同法》制定的時候，關于法官是否可以依據誠實信用原則來處理案件的爭議，合同法最初的草案，曾經要求所有依據誠實信用原則來處理的案件，必須報經最高法院批準。雖然這樣的思路最終沒有被認可，但合同法的起草者對于法官適用一般條款來處理案件必須加以嚴格控制，的確有著非常清晰的認識。另外一個例子則是關于情勢變更原則的適用。《合同法》中沒有認可情勢變更原則，但后來在《合同法司法解釋（二）》，也就是法釋（2009）5號第26條中予以明確。由于這種類型的一般條款的內涵具有高度的不確定性，最高法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，也就是法發（2009）40號中不僅進一步針對情勢變更設立了明確的判斷標準，而且對于其適用，要求經過嚴格的審核程序。根據最高法院發布的法（2009）165號文的規定，“如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級法院審核。必要時應報請最高人民法院審核”。

筆者在這里并非主張反法在修訂中，針對第二條的適用，也需要建立與情勢變更原則的適用相同的審核程序，但合同法的裁判者的這種審慎精神是值得知識產權法官借鑒的。圍繞反法第二條的適用，如何建立特殊的程序性的控制機制，是一個開放性的問題，值得進行專題的研究。由于這不是本文討論的重點，只是點到為止。

但即使在理念上和程序上控制住了法官過于輕率地運用反法第二條來處理不正當競爭案件，仍然可能出現另外一種情況，也就是互聯網專條在試圖列舉互聯網領域典型的不正當競爭行為的樣態的時候，由于相關的表述過于寬泛，過于一般化，沒有相對清晰的內涵，導致其性質上成為幾個小的“口袋”性質的條款，換言之，什么都能夠靠得上，什么都可以往里裝。如果出現這樣的情況，筆者所擔心的反法在互聯網領域被濫用的問題，以反不正當競爭的名義，抑制競爭，扼殺性技術創新的問題，仍然沒有得到解決。甚至情況會比以前更加糟糕。這是因為，如果在反法中不增加互聯網專條，而是讓法官仍然運用第二條來處理，由于在當前情況下，越來越多的人對于法院運用一般條款處理案件持有批評意見，法官已經開始感受到相當的壓力，逐漸采取更加節制的態度。但如果有了一個內涵其實同樣不是非常明確的互聯網專條，那么實質性的任性裁量完全可能躲到這個所謂的互聯網專條的背后，大行其道。

就此而言，筆者認為，互聯網專條要么不納入反法的修訂稿。如果決定要納入，就必須具有嚴格的構成要件，避免一些含糊不清的表述。依據這個標準來看，在以下幾個方面，現在的互聯網專條的表述，仍然值得商榷：

一、該條款中多次出現的“干擾”一詞，內涵具有太大的不確定性，與互聯網技術發展的趨勢以及互聯網領域競爭的態勢不能契合，應該予以刪除。具體來說，該條第（四）部分提到：“未經許可或授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行”。筆者認為，這里所提到的“干擾”，就是一個內涵具有很大的不確定性的表述，而且與互聯網技術發展的特點不能適應。但我們討論這一問題時，需要注意這樣的一個基礎性的事實：隨著網絡爭端的移動化趨勢的發展，幾乎所有的互聯網應用服務都集中到了網絡用戶的移動終端，也就是手機屏幕這樣的方寸之地。在這么小的區域之中，諸多網絡應用服務提供者在提供其服務的時候，不影響其他網絡應用服務，這幾乎是不可能的，至少會遮擋其他應用服務的顯示和用戶體驗。可以預料，這樣的影響會被認為構成了某種程度的“干擾”。但客觀來說，這些干擾是應該被容忍的，因為這就是互聯網技術發展的特點。如果按照目前的互聯網專條的這種表述方法，圍繞“干擾”必然會發生太多的不必要，而且也根本不應該出現的不正當競爭的法律糾紛。在筆者看來，該條表述中，應該刪除“干擾”一詞，只需要保留“破壞”這一表述即可。因為對于破壞而言，就包含了行為的意圖以及行為的嚴重程序。性質嚴重，且帶有惡意的干擾行為，本來已經包含在“破壞”一詞的內涵之中。同時使用“干擾”與“破壞”兩個表述，并且用“或者”將其處理為選取關系，本身從邏輯上來看就存在問題（因為任何破壞行為都必然是干擾行為），而且也與導致語義重疊。對此，筆者建議直接將“干擾”一詞予以刪除。

之所以建議刪除“干擾”一詞，另外的一個考慮是，在最近一段時間，有法官主張在互聯網不正當競爭領域，要采用所謂的“非公益必要不干擾原則”。筆者已經在多個場合撰文批評這一提法的合理性。因為從根本上來說，任何競爭行為都表現為對于競爭對手的某種干擾。干擾有不同的類型，只有惡意的、違背公序良俗的干擾，才應該是被禁止的。其他的干擾是被允許的，是自由競爭的題中之意。一般性地要求競爭者“不干擾”，完全違背自由競爭的要求。雖然不能說這種理論影響了互聯網專條的這種表述，但為了切斷所有的可能的聯想，應該將互聯網專條第四項中的“干擾”一詞予以刪除。

二、該條文中多處提到，未經許可或者授權，但又未明確是何種許可或者授權，這會導致法律適用上的不確定性，應當根據不同的情形予以調整。互聯網專條第（二）、（四）項都提到了“未經許可或者授權”，但是這兩種情形差別很大。對于前者，主要處理的是搭便車行為。這種行為，當然需要經過相關的網絡應用服務提供者的事先許可，未經許可，插入鏈接，強制進行目標跳轉的行為，其實構成了數據劫持行為，需要予以規制。對于這種行為，唯一的抗辯理由就是事先得到了相關服務提供者的許可。因此對于第（二）項行為，加上“未經允許”這樣的限定語，是妥當的。考慮到“授權”其實具有相同含義，沒有必要疊床架屋。為此筆者建議，這里只需要保留“未經允許”這樣的表述即可。對于第（四）項，考慮到現實生活中不可能存在許可或者授權他人破壞自己的網絡應用服務的正常運行的行為，建議將其修改為“沒有正當理由”。之所以采取這一表述，是考慮到在競爭中的當事人彼此之間，會采取具有針對性的攻防措施，這些措施有可能會具有破壞性，但因為是正當的防御性措施，所以具有正當的理由，也應該予以允許。為此筆者建議將第（四）項的表述修改為：“沒有正當的理由，破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行”。

三、該條文中提到了用戶的問題，尤其是第（一）項提到了未經用戶同意。筆者理解這一規定是要解決廣義的流量劫持中的DNS劫持，也就是域名劫持行為。但考慮到反法保護的主要是競爭秩序，而非主要以保護消費者為目的（當然消費者福利會因為良善的競爭秩序的存在而得到增進），因此對于該項表述是否應該被納入到互聯網專條，筆者持保留意見。主要理由在于，對于用戶來說，域名劫持之類的行為實際上可能構成黑客行為，也就是侵犯計算機信息系統的違法行為，用戶可以投訴舉報相關行為。不存在反法介入的必要性。對于被影響的潛在網絡經營者而言，這種情況要么構成了破壞行為，因此屬于第（四）項的所規定的行為類型，要么這種行為就與其沒有任何直接的關聯，相關的當事人也不具備起訴的資格。 基于這些考慮，筆者認為第（一）項的規定可以刪除，或者歸并到另外的行為類型之中。

總體來說，筆者認為反法的修訂中納入互聯網專條具有積極的意義。這有助于控制在這一領域的法官過于廣泛的自由裁量權，確立嚴格的受限的不正當競爭行為的認定標準。這對于中國互聯網行業的長遠發展具有積極正面的意義。但為了避免互聯網專條，事實上淪為若干小口袋，因此在對于典型的網絡領域的不正當競爭行為的樣態進行歸納和描述的時候，要注意具體、精確，避免使用一些內涵太不確定的表達，比如說干擾。

良善的互聯網競爭秩序來自公開公平公正的市場競爭。反不正當競爭法只可能是這場偉大的產業轉型的守護者，而不可能，也不應當充當主角。互聯網技術的發展才拉開真正的序幕，面對未來，它會具有無限的發展可能性。立法者、法官和法學家都不是嚴格意義上的技術專家。我們必須認識到我們自己的無知。這乃是我們做出良善的立法、妥當的裁判和具有解釋力的學說的最重要的前提。