《反不正當競爭法（送審稿）》中互聯網專條引發的幾點思考

張飲伸

2016年2月25日，國務院法制辦公布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》，向社會公開征求意見，送審稿第十三條專門規定了四項互聯網不正當競爭行為，被稱之為“互聯網專條”。這表明立法者意識到近年互聯網不正當競爭行為頻發對廣大網民的利益造成了巨大傷害，因此試圖以專條的方式規范該行業競爭秩序。那么，這些年中國互聯網競爭生態經歷了哪些階段，行業頻發的不正當競爭行為的特征體現在哪些方面，該條的規定能否有效地維護行業競爭秩序，下文中筆者將嘗試對這些問題做一些思考和回應。

一、中國互聯網商業競爭的演化

以1994年4月20日中國接入國際互聯網為起點，我國的互聯網剛剛走過22年的發展歷程。從商業競爭的角度看，筆者認為這22年的中國互聯網商業演化經歷了三個階段。

1.第一階段：從努力求生到發展壯大（1995年-2006年）

該階段包括普遍被認為全球互聯網投資的泡沫時期的1995年至2001年，但也恰恰是這段時期奠定了未來全球互聯網發展的基石，以及2001年全球第一次互聯網泡沫破裂后的第二次互聯網創業時期。在這一階段（1995年至2006年），中國的互聯網公司涉及到的業務主要包括搜索引擎（百度、3721等）、門戶網站（新浪、搜狐、網易等）、游戲（盛大、網易、騰訊等）、即時通訊（騰訊等）、電子商務（阿里巴巴、當當、易趣、卓越、攜程等）等。各家企業的商業模式較為單一，例如搜索引擎早期聚焦于提供中文上網工具，后來拓展到競價排名服務；門戶網站和即時通訊等，則借助“夢網計劃”，通過用戶小額付費的增值服務渡過了寒冬，走向了盈利。電子商務網站因SAAS危機的磨練而變得更加成熟，快速爆發。

這一階段，中國網絡普及率整體較低，互聯網從“門戶入口”開始轉向“搜索入口”。在用戶經常使用的網絡服務中，搜索引擎的比例達到了62.7%。搜索引擎掌控流量的主要入口，并引發了一些列不正當競爭案例。典型的是赤裸裸地通過軟件干擾爭奪裝機量和廣告位的行為。例如在百度訴“3721網絡實名”阻止“百度搜霸”下載案中，為了爭奪用戶安裝數量，“3721網絡實名”在被安裝進用戶電腦后，直接采取阻礙后者的下載、安裝和運行的技術行為，使得用戶無法正常下載“百度搜霸”軟件。又如，在百度訴珠穆朗瑪mysearch軟件修改百度搜索界面案中，被告在百度搜索結果的頁面上方強行插入其推廣的競價排名網站。整體而言，這一階段的競爭處于從求生到壯大的發展過程。

2.第二階段：努力打造一站式服務平臺（2006年-2011年）

中國互聯網發展到2006年已經初具規模，并保持持續、穩定增長態勢，網民數、上網計算機數分別達到了11000萬人、4950萬臺。隨著業務發展和用戶積累，互聯網行業中的BAT（百度、阿里巴巴、騰訊）等主流互聯網企業擁有海量用戶后開始進行“大而全”的業務試水，進入了“什么都做”的階段，搭建一站式服務滿足用戶各種需求，構建各自獨立的業務體系。例如騰訊在社交網絡平臺的基礎上，嘗試電商平臺（拍拍）和搜索平臺（搜搜），百度也推出了電商平臺（百度有啊）和即時通訊工具（百度hi）。

這一階段互聯網競爭并沒有發生在平臺與平臺之間，而是360安全衛士以其獨特的免費殺毒模式進入市場，引發了一系列的不正當競爭案件。一直以來，網民對上網安全有極大的需求，“360殺毒”用免費的方式顛覆了原有殺毒領域靠出賣殺毒軟件本身獲取商業利潤的商業模式，在短時間內獲得了極高的市場占有率。這一階段的不正當競爭多因安全軟件測評引發，如在阿里巴巴訴360、百度訴360案中，360安全衛士將雅虎助手和雅虎Widget軟件、百度超級搜霸和搜索列為“惡意軟件”或“危險軟件”，并描述為“強制安裝、瀏覽器劫持、干擾其他軟件運行、無法徹底卸載?！弊詈螅?Q大戰為代表，安全軟件引發的大戰走向了一個歷史性節點。整體而言，這一階段中國互聯網企業的競爭格局基本形成，搜索、電商、社交、安全等領域都有了領先性企業。

3.第三階段：開放平臺模式下的生態競爭（2011年至今）

美國著名經濟學家詹姆斯·弗·穆爾教授 1993年在《哈佛商業評論》首次提出“商業生態系統”這一概念，即在消費者需求的推動下，以相互作用的組織和個體為基礎的經濟群落，隨著時間的推移，共同發展自身能力和作用，并傾向于按照一個或者多個中心企業指引的方向發展自己。中國的互聯網商業競爭的發展恰恰印證了這一結論。2011年，BAT等主流互聯網企業依托各自的核心產品推出開放平臺的商業模式，即改變以往大而全的商業戰略，而聚焦在自己的核心能力上，通過開放API的方式，依托開放平臺的商業模式，與眾多中小型公司共同服務平臺的用戶。目前各家公司的開放平臺戰略都取得了巨大成功，騰訊的公開數據顯示，從2011年成立至2015年8月末，已有超過500萬注冊開發者在騰訊開放平臺創業，應用數超過400萬，依托騰訊平臺的創業公司總估值超過2000億人民幣。百度、阿里等公司的數據也讓我們看到了開放平臺模式的無窮潛力。隨著國家“互聯網+”行動計劃的實施，互聯網還在與傳統產業不斷融合，形成新的生態體系。

這一階段不正當競爭的主要表現是以“搭便車”為主，其原因是市場中已經出現了規模較大的平臺企業，其他企業只需要借助市場中的平臺產品即可實現推廣目的。如百度訴360插標案中，360安全衛士在百度搜索結果頁面上有選擇地插入了紅底白色感嘆號圖標作為警告標識，以警示用戶該搜索結果對應的網站存在風險，并通過插標逐步引導用戶點擊安裝360安全瀏覽器；被告還改變了百度在其搜索框中向用戶提供的下拉提示詞，引導用戶訪問本不在相關關鍵字搜索結果中的被告經營的影視、游戲等頁面。整體而言，雖然行業中的不正當競爭現象依然存在，但目前中國互聯網的平臺開放戰略成為不可扭轉的趨勢。

二、中國互聯網不正當競爭現象的特征分析

1.以爭奪流量為核心

中國互聯網公司在免費提供服務的基礎上，發展出三種收入模式：一是廣告，二是增值服務，三是技術服務費或者傭金等模式，其中廣告和增值服務是主要收入構成。無論是依靠廣告、增值服務、傭金、付費使用和訂閱等何種模式，用戶和流量都是互聯網企業的核心。沒有用戶和流量，任何互聯網產品和服務都是無源之水，無本之木。因此爭奪用戶和流量永遠是互聯網企業競爭的核心。

縱觀中國互聯網不正當競爭案件發展的三個階段，早期互聯網企業處于“叢林競爭”，這一階段的互聯網公司市場份額都不大，急需占據流量入口，或者說占據用戶電腦，因此軟件干擾、商業詆毀等便成為常用手段，表現出野蠻、直接的特點，最終目的都是為了獲得流量入口。在第二階段，一些互聯網公司得到發展，逐漸壯大，在各領域分別出現了擁有大量用戶的企業，他們努力嘗試打造“一站式服務”的商業模式。在此階段，一些新進入市場的企業為了更多地獲得用戶，便通過軟件干擾、搭便車等方式，對大平臺進行不正當競爭，因此引發了系列不正當競爭案件。在第三個階段，經過封閉競爭發展后，大平臺逐步認識到一家企業不可能滿足各種創新需求。因此便聚焦于自身核心能力，同時開放心態，對自己不擅長的領域與第三方進行合作，此時開放平臺成為主要的商業模式。在開放平臺的模式下，由于大型平臺開放自己的流量給眾多第三方，因此在相當程度上減少了互聯網的不正當競爭現象。但是開放平臺不能解決所有的問題，圍繞流量和用戶的爭奪還在不斷進行。

2.以上游企業“欺負”下游企業為主要表現形式

互聯網不正當競爭中，“上游企業欺負下游企業”表現較為明顯，究其原因是上游企業相對于下游企業來說更具底層優勢。在目前的案例中，可以總結為三類：第一，運營商利用其負責網絡數據接入、基礎網絡設施運營和網絡數據傳輸等便利條件所從事的不正當競爭行為，主要體現為流量劫持等。以百度訴青島聯通案為代表。第二，硬件設備、操作系統和安全軟件等利用權限優勢，可以對下游企業進行不正當競爭。早期“3Q大戰”、“3B大戰”等案中，安全軟件利用底層軟件優勢，對下游軟件進行惡意評價、惡意修改、惡意攔截、惡意卸載。第三，流量入口產品對其他產品的干擾。例如瀏覽器、路由器等產品對視頻網站廣告的屏蔽等，都是利用其入口優勢，干擾下游產品。

3.消費者的知情權和選擇權成為重災區

消費者是所有不正當競爭行為的直接承受者。當前互聯網不正當競爭侵害消費者利益行為具有普遍性，表現為誤導消費者和侵害消費者的決定自由，消費者的知情權和選擇權受到侵害?；ヂ摼W不正當競爭行為侵害消費知情權和選擇時，被告往往以“消費者福利”進行抗辯，例如在3Q大戰中，360在抗辯中稱“扣扣保鏢采用符合公認商業道德的方式，促使騰訊對其掠奪性商業模式做出改變，有利于消費者和市場競爭，符合反不正當競爭法的規定?！痹趷燮嫠囋V極路由案中，極路由辯稱，消費者可以自由選擇是否選用屏蔽廣告的插件，即使選擇后也可以自由卸載。在搜狗訴360攔截搜狗瀏覽器案中，360抗辯稱其攔截行為是基于安全軟件的特性，其所做提示是客觀、中性的，確保了用戶知情權和選擇權。同樣的情況，還可見諸多案例。

三、互聯網專條的價值、問題和爭議

《反不正當競爭法（送審稿）》中第13條被各界稱為互聯網專條，其規定，經營者不得利用網絡技術或者應用服務實施下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為：

（一）未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務；

（二）未經許可或者授權，在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；

（三）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務；

（四）未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行。對于這條，筆者有幾點想法，供大家參考。

1.軟件干擾有典型案例群，確應納入禁止行為

互聯網不正當競爭從早期開始，軟件干擾就如影隨形。根據現有的案例統計，除商譽詆毀與虛假宣傳外，軟件干擾是最主要的不正當競爭行為。從叢林競爭、封閉競爭到平臺競爭階段，軟件干擾已經形成了典型的案例群，而且各級法院在大量判決中提煉出了一些針對此類行為的競爭規則，如在百度訴360插標案中，法院認為軟件之間的競爭應當遵守“非公益必要不干擾”原則，即軟件在電腦中的運行應遵守并行不悖，互不干擾的基本規則。在該案的再審裁定中，法院針對安全軟件在操作系統中擁有較高權限的情況，認為安全軟件應遵守“最小特權原則”。此外，在搜狗訴360攔截搜狗瀏覽器案中，法院提出了“平等對待原則”。由此可見，司法實踐中，法院對“軟件干擾”行為的規制已經形成了一系列比較成熟的規則，并得到了業界的充分認可。因此，《反不正當競爭法》“互聯網專條”將“軟件干擾”這一行為納入其中是有足夠的案例基礎的。

2. 具體條文仍有需完善的地方

筆者認為，送審稿第十三條還需要從以下兩個方面進行修改：

第一、建議刪除送審稿第十三條第（一）項：“（一）未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務；”

因為該項與第（四）項：“未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行。”規定的都是軟件干擾行為，只是第（一）項是從用戶角度來闡釋，而第（四）項是從經營者角度來說明的，且第（四）項的范圍更加全面，可以囊括“軟件干擾”的各種情形。此外，在第（一）項中，即使經過用戶同意，經營者也不應當通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務。因此，為了提高立法的科學性，節約立法資源，建議刪除第（一）項，保留第（四）項。

第二、建議修改送審稿第十三條部分措辭，具體而言，將“網絡應用服務”統一修改改為“網絡產品或服務”；并將主體統一界定為“經營者”；將 “用戶”統一修改為“消費者”；將“未經許可或授權”，統一修改為“未經許可”；刪除第四項中的“或者破壞”。

相較于“網絡應用服務”，“網絡產品或服務”是目前互聯網產業較為認可的稱謂，并在工信部2011年頒布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》中得以明確，因此建議保持一致；《送審稿》中其他條款都是使用的“消費者”，因此建議第十三條應與其他條款保持一致；“許可”與“授權”、“干擾”與“破壞”，存在同義反復的問題，因此建議刪除“授權”和“破壞”，保持行文的嚴謹性。

3. 互聯網專條背后的三點爭議

第一，是否有必要針對互聯網行業制定專門條款仍有爭議。有觀點認為，《反不正當競爭法》是市場競爭應遵守的基本法，現行文本中規定的都是一般性或者說所有行業均適用的禁止性行為，如禁止詆毀商譽、禁止虛假宣傳等，沒有針對某特定行業制定的禁止性規則。因此此次修訂沒有必要針對互聯網行業做特殊規定。另一種觀點則認為，我們目前生活在互聯網時代，互聯網已融入到我們的經濟生活中。因此互聯網不正當競爭案件涉及眾多網民利益，影響較大，有必要單獨規定。

第二，對于“互聯網專條”，究竟是該保守立法，還是應具有前瞻性，目前仍有爭議。從反法的性質上來說，其屬于行為禁止法，如果過于寬泛，會影響市場活力。因此有觀點認為，反法不用過于前瞻，可以采取打補丁方式進行修訂；但是也有人認為，立法的成本較高，而且從立法的科學性來說，立法應該為社會經濟的發展預留出足夠的空間，保持一定的前瞻性。目前送審稿采取的是“定義+列舉”的立法模式，第二條規定了不正當競爭行為的定義，第十三條列舉了四種互聯網不正當競爭行為。有觀點認為，互聯網技術更新較快，應當增加兜底性條款，以應對未來技術發展所帶來的新問題。但是兜底條款也可能導致競爭行為認定過寬，最后也影響市場活力。

第三，是否有必要增設“禁止非法抓取他人數據和內容”的條款。有觀點認為，關于內容和數據抓取的不正當競爭案例已日益增多，如2011年大眾點評訴愛幫，2013年百度訴360拒絕遵守robots協議案，2015年脈脈非法抓取新浪微博用戶信息，以及近年來眾多互聯網視頻網站起訴聚合類視頻播放器等案例都屬于這類行為，如果不對其進行規制，其將破壞市場秩序。但是也有人認為，司法實踐已經能較好規制這類行為，如果在互聯網專條中新增一類行為，也可能會影響市場活力。

（本文僅為作者個人的學術觀點，文責自負，不代表本人所服務單位的任何立場。）